<\/p>\n
Resumen<\/h2>\n\n\nDictamen en respuesta a la consulta elevada a la Academia Nacional del Notariado por el Colegio Notarial de Entre R\u00edos sobre la validez y eficacia de un poder notarial otorgado con aplicaci\u00f3n de una firma electr\u00f3nica de la poderdante.[*]<\/a><\/sup><\/p>\n\n<\/div>Acerca del autor<\/h2>\n\n\n![](\"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/wp-content\/uploads\/2017\/05\/Lamber_BIO_95x120.jpg\")
Escribano titular. Abogado (UBA).
\nMiembro de N\u00famero de la Academia Nacional del Notariado.
\nProfesor de Derecho Inmobiliario III (UNLP), de la Maestr\u00eda de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario, y de las Diplomaturas de Familia y Sucesiones (UNA), en Programaci\u00f3n Sucesoria (UBA y UNA).
\nMiembro de la Asesor\u00eda Notarial Personalizada del Colegio de Escribanos de la Pcia. de Bs.As, del Centro de Estudios Notariales, del Instituto de Derecho Registral e Inmobiliario de la UNPL, y del Instituto de Derecho Inmobiliario de la UNA.
\nSecretario de Asuntos Legales y Documentaci\u00f3n Digital del Colegio de Escribanos de La Provincia de Buenos Aires.
\nAutor de publicaciones sobre temas de su especialidad.<\/div>\n<\/div><\/div>\n <\/p>\n
![\"\"](\"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/\/wp-content\/uploads\/2023\/09\/LAMBER_900x514.jpg\")
<\/div>\n <\/p>\n
<\/p>\n<\/a>VISTA<\/h2>\n
La copia remitida por el Colegio consultante de su Expediente Administrativo 9268, del 19\/01\/2023, resulta que:<\/p>\n
\n- 1)<\/strong> El escribano autoriz\u00f3, el 25\/11\/2022, una escritura p\u00fablica de poder para administrar y disponer, sin obligaci\u00f3n de rendir cuentas, un inmueble y vender por tracto abreviado. En dicho poder, el escribano deja constancia de que lo hace por un requerimiento<\/strong>, que consiste en una \u201cminuta insistida\u201d con el contenido del texto del poder a otorgar por instrumento privado en soporte electr\u00f3nico<\/strong> con firma electr\u00f3nica<\/strong> de la parte otorgante, cuya versi\u00f3n impresa agrega como copia por \u00e9l certificada, diciendo que tiene una firma ilegible<\/strong>. Relata en su actuaci\u00f3n notarial que remiti\u00f3 mail a la direcci\u00f3n de correo de origen de la requirente para autenticar el requerimiento (a distancia y electr\u00f3nico), en que se le informan datos, y que se us\u00f3 un certificado de firma electr\u00f3nica de la empresa Adobe Acrobat Sign<\/strong>.<\/li>\n<\/ul>\n
<\/p>\n
\n- 2)<\/strong> Contin\u00faa diciendo en el texto escriturario que, convalidado el requerimiento electr\u00f3nico \u2013sin detallar c\u00f3mo, ni qui\u00e9n lo hace\u2013, expresa que<\/li>\n<\/ul>\n
a) presumo la autor\u00eda por haber indicado precedentemente desde la cuenta de correo electr\u00f3nico a la cuenta de correo electr\u00f3nico de la escriban\u00eda, que he tenido a la vista; b) presumo adem\u00e1s la identidad de la requirente y la voluntad de otorgar el poder y c) adem\u00e1s he certificado y agregado al margen existe un documento digital citado \u2013que obviamente complementa la firma digital o electr\u00f3nica.<\/p><\/blockquote>\n
A continuaci\u00f3n, dice que conoce a la persona requirente y quedan cumplidas las normas del art\u00edculo 306 CCyC.<\/p>\n
\n- 3)<\/strong> Cierra la escritura diciendo:<\/li>\n<\/ul>\n
La PRESENTE ESCRITURA, refleja el contenido de la \u201cminuta insistida\u201d, remitida por la requirente en forma electr\u00f3nica, que se ha relacionado, habiendo la misma le\u00eddo el texto y transcripto por la misma requirente electr\u00f3nica, a quien proceder\u00e9 a imprimir la PRIMERA COPIA, la que ya ha ratificado como ya se ha indicado su contenido, y considero que la otorga y firma electr\u00f3nicamente seg\u00fan lo previsto por la ley 25.506, y de acuerdo con mi criterio como escribano p\u00fablico, el requerimiento electr\u00f3nico satisface y es equivalente a la firma manuscrita, que queda satisfecha con la firma digital y el documento digital de la requirente, agregado al margen de la presente, por lo que el requerimiento electr\u00f3nico cumple con los requisitos de la secci\u00f3n 5\u00b0, Art. 299 CC y CN y concordantes, y particularmente en cuanto al requisito del art. 305 inc. f) CCyCN, la firma de la otorgante, que queda satisfecha por la firma digital de este documento, que seg\u00fan se ha relacionado cumple la formalidad prevista en la ley 6200 y sus modificaciones por estar vigente la ley nacional citad (sic), que no fue derogada por la ley 26994 Nuevo C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n, todo por ante mi, DOY FE. Est\u00e1 la firma electr\u00f3nica de acuerdo a la Ley 25.506 como se ha relacionado. Ante mi, Escribano…<\/p><\/blockquote>\n
<\/p>\n
\n- El escribano remiti\u00f3 por correo electr\u00f3nico a la direcci\u00f3n de correo electr\u00f3nico de inspectores del Colegio de Escribanos de Entre R\u00edos un informe de su actuaci\u00f3n en el se\u00f1alado acto notarial, en el que explica:
\na)<\/strong> Que, el viernes 25\/11\/2022, se vio urgido autorizar un poder por la necesidad de ser utilizado el primer d\u00eda h\u00e1bil siguiente en que se venc\u00edan los certificados para otorgar la escritura traslativa de dominio encomendada.
\nb)<\/strong> Que, ante la urgencia, meritu\u00f3 e interpret\u00f3 que el C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n no modific\u00f3 la Ley 25506 y que los documentos que requieren firma hol\u00f3grafa[1]<\/a><\/sup> (manuscrita) pueden hacerse con firma digital o electr\u00f3nica si se cumplen las formas previstas.
\nc)<\/strong> Que el art\u00edculo 305 inciso f) CCyC prev\u00e9 que las escrituras p\u00fablicas deben estar firmadas y que, por la Ley 25506, la firma digital o electr\u00f3nica reemplaza a la firma hol\u00f3grafa.
\nd)<\/strong> Que previo a su autorizaci\u00f3n remiti\u00f3 una minuta insistida en PDF de modo que venga firmada en el caso electr\u00f3nicamente.
\ne)<\/strong> Ratifica que, por la urgencia de operaci\u00f3n, no pudo hacer previa consulta al \u00e1rea de inspectores.<\/li>\n<\/ul>\n <\/p>\n<\/a>CONSIDERANDO:<\/h2>\n
Que de los hechos vistos surgen diversas cuestiones a analizar en la actuaci\u00f3n notarial en particular y los principios del documento en soporte electr\u00f3nico, el primero de ellos es liminar para la respuesta a esta consulta: \u00bfpueden suscribirse los instrumentos en soporte papel con una firma electr\u00f3nica o digital?<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>I. FIRMA ELECTR\u00d3NICA EN INSTRUMENTOS EN SOPORTE PAPEL<\/h3>\n
El art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 25506<\/a> se\u00f1ala expresamente que la firma digital es propia y exclusiva de los documentos digitales, en soporte electr\u00f3nico, al definir la firma digital como el<\/p>\n… resultado de aplicar a un documento digital<\/strong> un procedimiento matem\u00e1tico que requiere informaci\u00f3n de exclusivo conocimiento del firmante<\/strong>, encontr\u00e1ndose \u00e9sta bajo su absoluto control<\/strong>. La firma digital debe ser susceptible de verificaci\u00f3n por terceras partes<\/strong>, tal que dicha verificaci\u00f3n simult\u00e1neamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteraci\u00f3n del documento digital posterior a su firma<\/strong>.<\/p><\/blockquote>\nDestacamos que la propia literalidad del texto de la Ley 25506<\/a>[2]<\/a><\/sup> refiere la aplicaci\u00f3n de la firma digital solo a los documentos en soporte electr\u00f3nico, lo cual se ve ratificado en la redacci\u00f3n del art\u00edculo 288 CCyC (Ley 26994)<\/a> al decir en su segundo p\u00e1rrafo que<\/p>\nEn los documentos electr\u00f3nicos<\/strong>, el requisito de firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital<\/strong>, que asegure indubitablemente la autor\u00eda e integridad del instrumento<\/strong>.<\/p><\/blockquote>\nLo mismo cabe para la firma electr\u00f3nica, g\u00e9nero de la firma digital, definida por defecto de la digital como toda aquella que no cumpla todos los requisitos de la firma digital cualificada de nuestra legislaci\u00f3n (art. 5\u00ba Ley 25506), es decir, aquella cuyo certificado de firma es otorgado por los agentes de registros de los entes licenciados por el Estado, pero que se trata tambi\u00e9n de un proceso matem\u00e1tico que relaciona datos digitales, y su aplicaci\u00f3n se puede hacer solo con respecto al documento en soporte electr\u00f3nico que permite esta interrelaci\u00f3n y tratamiento de datos digitales.<\/p>\n
La naturaleza del instrumento en soporte electr\u00f3nico hace que el documento electr\u00f3nico \u201ccertificado de firma electr\u00f3nica o digital\u201d se funda, una o integre con el instrumento en soporte electr\u00f3nico a firmar. Se genera un nuevo y \u00fanico documento, resultado que solo puede gestarse en caso de ser ambos en soporte electr\u00f3nico, en raz\u00f3n de que, como dice el art\u00edculo 2 LFD, es \u201cel resultado de aplicar\u201d el procedimiento matem\u00e1tico, enlazarlo de modo tal que embebe al instrumento a firmar, que solo se puede dar en la naturaleza t\u00e9cnica del soporte electr\u00f3nico y no del papel, y as\u00ed satisfacer la equivalencia funcional de firma de ambos soportes instrumentales.<\/p>\n
El concepto de embebido es nuevo para la teor\u00eda del instrumento y proviene de las ciencias inform\u00e1ticas para mostrar que el documento electr\u00f3nico \u201ccertificado de firma electr\u00f3nica\u201d se incluye, queda inmerso, en el instrumento electr\u00f3nico a firmarse, formando un nuevo e inescindible documento, que no puede separarse sin perder su unidad e identidad \u2013en sentido vulgar \u201csin romperse\u201d\u2013, que permite su vinculaci\u00f3n y gesti\u00f3n conforme a su c\u00f3digo (inform\u00e1tico). Esto no es posible en el soporte papel, ya que impide el requisito de la firma electr\u00f3nica y digital enunciado en el art\u00edculo 2 LFD de ser susceptible de validaci\u00f3n o verificaci\u00f3n simult\u00e1nea por terceros, y, lo m\u00e1s importante, no permite:<\/p>\n
\n- a)<\/strong> asegurar la validaci\u00f3n de identidad de firmante, que no se va a poder hacer sin el soporte electr\u00f3nico contra el tercero prestador del servicio inform\u00e1tico;<\/li>\n
- b)<\/strong> ni detectar la alteraci\u00f3n del documento posterior a la firma electr\u00f3nica, que debe hacerse en soporte electr\u00f3nico y luego vincularse a su versi\u00f3n impresa. Esa impresi\u00f3n, hecha por el propio interesado, carece de la seguridad jur\u00eddica e inform\u00e1tica por la posibilidad de haber sido alterado su contenido entre la aplicaci\u00f3n de la firma electr\u00f3nica y la impresi\u00f3n del instrumento electr\u00f3nico ya firmado, por m\u00e1s breve que sea ese momento.<\/li>\n<\/ul>\n
La firma como requisito formal de los instrumentos, y como elemento del acto e instrumento, se sustenta en la exclusividad y control de su uso que tiene el autor del documento. En el documento papel, ese exclusivo control es merituado por el orden jur\u00eddico, por ser \u00a0rasgos personal\u00edsimos y anat\u00f3micos de cada persona humana, que por a\u00f1os ha sido la m\u00e1s eficaz y segura t\u00e9cnica para probar la autor\u00eda pasada, y constituirlo como un requisito legal de validez, el que no requer\u00eda comprobaci\u00f3n legal al momento de la firma, y solo quedaba la posibilidad de prueba por pericia caligr\u00e1fica posterior, en instancia judicial, en caso de su desconocimiento en los instrumentos privados o de redarguci\u00f3n de falsedad en el instrumento p\u00fablico. La naturaleza del documento electr\u00f3nico conmueve los principios tradicionales del instrumento jur\u00eddico, y nos presenta la ley dos medios de suscripci\u00f3n propios, que permiten al momento de su aplicaci\u00f3n, la validaci\u00f3n con las estructuras de estas firmas, que impone el art\u00edculo 9 LFD<\/a>, o la verificaci\u00f3n en plataformas p\u00fablicas en los instrumentos administrativos o judiciales previstos en el art\u00edculo 7 Ley 27446<\/a>.<\/p>\nLa firma digital permite presumir la autor\u00eda e integridad documental por una doble validaci\u00f3n de la firma:<\/p>\n
\n- a)<\/strong> Aplicaci\u00f3n: La conducta de aplicaci\u00f3n del firmante usando su contrase\u00f1a legalmente indelegable.<\/li>\n
- b)<\/strong> Validaci\u00f3n autom\u00e1tica (art. 9 LFD): informe instant\u00e1neo y online de no caducidad por el Estado del certificado de firma otorgado con atribuci\u00f3n presencial biom\u00e9trica al momento de su solicitud.<\/li>\n<\/ul>\n
La estructura de la firma hol\u00f3grafa \u2013incluso digitalizada\u2013 carece de esta doble validaci\u00f3n, solo integra la suscripci\u00f3n o aplicaci\u00f3n al soporte papel, y la validaci\u00f3n o verificaci\u00f3n quedar\u00e1 sujeta a una pericia posterior solo en caso de desconocimiento e instarse su reconocimiento judicial. La firma digital, con esta doble validaci\u00f3n, adquiere la especial ponderaci\u00f3n de la inversi\u00f3n de la carga de la prueba del art\u00edculo 3 LFD, lo que la hace un medio m\u00e1s relevante para valorar la identificaci\u00f3n del sujeto del contrato.[3]<\/a><\/sup><\/p>\nEstas funciones del instrumento y firma electr\u00f3nica no se pueden operar en el soporte papel, donde no se puede hacer esta doble validaci\u00f3n electr\u00f3nica, online, o contra informes en reservorios p\u00fablicos que almacenan los instrumentos en soporte electr\u00f3nico con firma digital o electr\u00f3nica. Las ventajas del instrumento electr\u00f3nico se pierden al \u201cpapelizarlo\u201d; su firma no se puede validar; por ello la raz\u00f3n de las normas citadas de reservarlos al soporte electr\u00f3nico, \u00fanico donde pueden cumplirse las funciones inform\u00e1ticas que permiten concluir que la firma digital satisface la firma hol\u00f3grafa.<\/p>\n
Para mayor abundamiento, cabe denotar que esta \u201cpapelizaci\u00f3n\u201d del instrumento electr\u00f3nico, y la imposibilidad de su validaci\u00f3n electr\u00f3nica, lleva a que esta versi\u00f3n impresa \u2013carente de funciones electr\u00f3nicas (firma rota)\u2013 deba contener un c\u00f3digo de barras, CVS, c\u00f3digo QR, link, impresos<\/strong>, que no son elementos de validaci\u00f3n o verificaci\u00f3n sino el camino o ruta para obtener por medios inform\u00e1ticos el instrumento electr\u00f3nico \u2013en ese soporte electr\u00f3nico\u2013. La impresi\u00f3n del instrumento electr\u00f3nico no se valida, sino que permite el acceso<\/strong> al instrumento mismo que se regenera con cada vista o acceso que se hace con car\u00e1cter de original.<\/p>\nLa teor\u00eda general del instrumento en nuestro orden jur\u00eddico consagra el requisito de la exclusividad y control absoluto por el autor del modo de suscripci\u00f3n, propio para la naturaleza de cada soporte. En las firmas electr\u00f3nicas y digitales solo se obtiene con la validaci\u00f3n o verificaci\u00f3n inform\u00e1tica que no se puede dar en el soporte papel.<\/p>\n
La firma hol\u00f3grafa (art. 288 CCyC<\/a>), la firma a ruego (art. 305 inc. f] CCyC), la impresi\u00f3n digital y los testigos en caso de imposibilidad de firmar (art. 313 CCyC) son los medios exclusivos de suscripci\u00f3n en el soporte papel; y la firma digital (arts. 2 y 3 LFD<\/a> y 288 CCyC) y electr\u00f3nica (art. 5 LFD) son los medios exclusivos de \u201csuscripci\u00f3n\u201d[4]<\/a><\/sup> en el soporte electr\u00f3nico.<\/p>\nLa firma digital o electr\u00f3nica de los otorgantes, en los casos en que sea admitida por la ley, solo puede ser medio de \u201csuscripci\u00f3n\u201d de las escrituras p\u00fablicas en caso de que el escribano cuente con un protocolo en soporte electr\u00f3nico. De ser el protocolo en soporte papel, como el utilizado en el caso en consulta, la escritura carece del medio de suscripci\u00f3n.<\/p>\n
El concepto de \u201csatisfacci\u00f3n\u201d de que se vale la legislaci\u00f3n de derecho inform\u00e1tico no implica identidad ontol\u00f3gica entre ambos instrumentos ni firmas, cada firma tiene su propia naturaleza y requisitos propios y diferentes para cumplir la misma eficacia jur\u00eddica. Este es el concepto de satisfacci\u00f3n; son diferentes, pero tienen el mismo efecto reconocido por el orden jur\u00eddico para las relaciones jur\u00eddicas.<\/p>\n
La firma digital o electr\u00f3nica es un conjunto interrelacionado de datos, un proceso matem\u00e1tico creado por un tercero proveedor del servicio de certificados digitales de firma que adquiere personalizada, y de la que obtiene exclusivo control el usuario, durante su vigencia; y el prestador dar\u00e1 un servicio de validaci\u00f3n. Dista de la firma hol\u00f3grafa o impresi\u00f3n digital, que son el resultado de una acci\u00f3n anat\u00f3mica humana, sin intermediaci\u00f3n de terceros. Sin embargo, tienen la misma eficacia reconocida, pero la primera requiere de funciones operables solo en el soporte electr\u00f3nico. Por ello, la firma electr\u00f3nica no reemplaza a la firma hol\u00f3grafa, sino que satisface sus efectos cuando se usa en su \u00e1mbito propio en las condiciones que la ley le confiere la satisfacci\u00f3n de los mismos efectos.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>II. ACTO OTORGADO PREVIO A LA AUDIENCIA NOTARIAL: ESCRITURAS Y ACTAS<\/h3>\n
En el caso particular, la escritura matriz carece de firma satisfactoria de tal; solo cuenta con la convicci\u00f3n del escribano de ser esta la voluntad de la requirente en base a otro instrumento privado en soporte electr\u00f3nico con firma electr\u00f3nica.<\/p>\n
Para hacer una analog\u00eda por el absurdo, implicar\u00eda tambi\u00e9n admitir que se pueden otorgar escrituras transcribiendo y agregando el instrumento privado de boleto de compraventa \u2013si se quiere con firmas certificadas por otro notario\u2013 para otorgar la escritura traslativa de dominio a que se obligaron, sin la necesidad de comparecer las partes.<\/p>\n
De admitirse la posibilidad de suplir la firma en la escritura p\u00fablica matriz que representa o presenta un acto jur\u00eddico con las firmas en otros instrumentos previos, se estar\u00edan cambiando los principios informantes del derecho notarial. El acto ya no se otorgar\u00eda en la audiencia notarial (que representa el instrumento p\u00fablico escritura p\u00fablica) sino en el acto previo que se comunicar\u00eda al escribano para que lo protocolice. La funci\u00f3n notarial se desvirt\u00faa en ser un mero copiador o transcriptor de instrumentos en soporte electr\u00f3nico (\u00bfy por qu\u00e9 no en soporte papel tambi\u00e9n?). Se trata de una actuaci\u00f3n notarial propia de las escrituras-actas, de constataci\u00f3n de hechos, donde no hay otorgamiento del acto ante la intervenci\u00f3n de oficial p\u00fablico escribano, limitando los requisitos funcionales del art\u00edculo 301 CCyC y concordantes.<\/p>\n
Tal confusi\u00f3n contradice las claras normas del art\u00edculo 299 CCyC, en que la escritura p\u00fablica tiene por objeto uno o m\u00e1s actos jur\u00eddicos pasados ante el escribano, a diferencia de las escrituras-actas del art\u00edculo 310 CCyC, que tienen por objeto la comprobaci\u00f3n de hechos.<\/p>\n
En el caso, se comprob\u00f3 la existencia de un instrumento en soporte electr\u00f3nico, se realizaron diligencias de recepci\u00f3n y emisi\u00f3n de correos electr\u00f3nicos, sin constar convalidaciones de certeza de titularidades de los mismos ni elementos de evidencia digital para contextuar en posterior pericia inform\u00e1tica; aparentemente, se habr\u00eda verificado la firma electr\u00f3nica de la requirente contra el emisor del certificado de firma electr\u00f3nica, pero no surge de modo expreso, dado que dice que ha validado la existencia por los correos electr\u00f3nicos cuando se debi\u00f3 hacer con la validaci\u00f3n online de la firma, entre otros elementos que hacen a la constataci\u00f3n de evidencia digital.<\/p>\n
Dista esto de la pretensa actuaci\u00f3n a distancia o manifestaci\u00f3n de la voluntad de modo remoto por medios electr\u00f3nicos, en que la comparecencia a la audiencia notarial debi\u00f3 ser en esa modalidad, bajo la pretensa y denominada inmediatez a distancia a trav\u00e9s de dispositivos. Gast\u00f3n Zavala distingue las audiencias preliminares a distancia de la audiencia notarial de otorgamiento remoto:<\/p>\n
… puede darse el caso de que est\u00e9n imposibilitados de concurrir a la escriban\u00eda para asesorarse y transmitir la idea de lo que quiere otorgarse. Es all\u00ed cuando cobra importancia desarrollar audiencias notariales preliminares<\/strong> por cualquier medio electr\u00f3nico que permita dialogar e interactuar a distancia (video-llamadas, Facetime, Whatsapp, Facebook, mails, etc.) evit\u00e1ndose de esa manera respuestas automatizadas, grabaciones, etc. Pero ello no suplantar\u00e1 que el compareciente deba asistir personalmente a otorgar la escritura o escritura acta, cuya unidad de acto en la audiencia notarial principal concluir\u00e1 con el otorgamiento y autorizaci\u00f3n del documento notarial.[5]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEn el caso, ni siquiera se pretende innovar en estos modos de manifestaci\u00f3n, sino que se otorga con la incorporaci\u00f3n de un instrumento privado ya celebrado y anterior a la audiencia o escritura p\u00fablica. Podr\u00eda valer como prueba complementaria del instrumento electr\u00f3nico firmado denominado \u201cminuta insistida\u201d y conferirle indubitable fecha cierta, e incluso podr\u00eda llevar a una acci\u00f3n de escrituraci\u00f3n que condene a otorgar la escritura de poder; pero no satisface el car\u00e1cter del poder entendido como instrumento portante de la representaci\u00f3n. Ese t\u00edtulo de la representaci\u00f3n voluntaria debe ser autosuficiente, valer y ser eficaz plenamente por s\u00ed desde el d\u00eda de su otorgamiento, con sus efectos propios y sin necesidad de convalidaci\u00f3n judicial posterior.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>III. ASPECTOS FUNCIONALES DE FORMA COMO T\u00cdTULO Y PRUEBA<\/h3>\n
Para mayor abundamiento, en la b\u00fasqueda de los principios de la teor\u00eda del instrumento y la funci\u00f3n notarial que den m\u00e1s luz al caso, debemos pensar la forma en sus aspectos funcionales.<\/p>\n
La firma es la solemnidad o rito que integra la estructura de la forma jur\u00eddica de los actos jur\u00eddicos que deben celebrarse por escrito, impuesto solo en algunos contratos que se representan en instrumentos privados (firmados) o con mayores solemnidades, que se otorgan ante oficial p\u00fablico. La excepci\u00f3n al principio de libertad de formas se funda en el inter\u00e9s general, por la relevancia que tiene en el orden social el acto formal que aspira a la justicia en las relaciones intersubjetivas, para:<\/p>\n
\n- 1)<\/strong> tomar mayores prevenciones en la toma de decisi\u00f3n;<\/li>\n
- 2)<\/strong> preservar el consentimiento solo en ciertas situaciones jur\u00eddicas;<\/li>\n
- 3)<\/strong> permitir su ejecutoriedad extrajudicial.<\/li>\n<\/ul>\n
La forma, en principio, ha dejado de ser un rito r\u00edgido propio del derecho estatutario, en que su omisi\u00f3n importa la nulidad o inexistencia del acto jur\u00eddico. Su primera funci\u00f3n es resguardar la libertad e intenci\u00f3n del sujeto en la formaci\u00f3n de la voluntad y, en segundo t\u00e9rmino, asegurar y conservar su manifestaci\u00f3n.<\/p>\n
La funci\u00f3n de justicia preventiva del primer aspecto indicado se incrementa a medida que se valora la mayor trascendencia del acto o sus riesgos: genera la posibilidad de detenerse para su confecci\u00f3n por escrito o lectura, y, en los de mayor rigor, se exige la comparecencia ante un oficial p\u00fablico como el notario\/a en el caso. Es una alerta de conciencia: si la ley exige mayor formalidad es porque el acto es relevante para la vida del autor,[6]<\/a><\/sup> que se desnaturaliza si se admite su otorgamiento en el instrumento privado electr\u00f3nico transcripto o incorporado al protocolo sin los requisitos legales.<\/p>\nEn el derecho documental se regulan las dos \u00faltimas funciones, enunciadas como:<\/p>\n
\n- a)<\/strong> Titulaci\u00f3n de derechos. Permite la ejecutoriedad directa del derecho que presenta en el instrumento, en principio sin intervenci\u00f3n judicial (p. ej., poder de representaci\u00f3n). Es la \u00f3ptica predominante en la teor\u00eda del acto jur\u00eddico y del instrumento en el derecho privado tradicional. Suele regularse como requisito de validez del acto jur\u00eddico.<\/li>\n
- b)<\/strong> Destinada a la valoraci\u00f3n y apreciaci\u00f3n por el juez para crear su convicci\u00f3n sobre la relaci\u00f3n jur\u00eddica sometida a su jurisdicci\u00f3n. En este sentido, representa la conducta humana, acto o hecho. Es la \u00f3ptica predominante en el derecho procesal y la teor\u00eda de la prueba.<\/li>\n<\/ul>\n
La primera de estas se confunde con la forma como requisito de validez del acto jur\u00eddico; es un elemento del mismo. La solemnidad de firma aparece indispensable para su existencia, y no as\u00ed para la segunda, en que puede ser suficiente un instrumento particular no firmado, m\u00e1xime con los actuales alcances del art\u00edculo 319 CCyC, ya que, por ejemplo, una firma electr\u00f3nica de baja calidad \u2013como el usuario y contrase\u00f1a de un cajero autom\u00e1tico\u2013[7]<\/a><\/sup> puede llegar a tener similares efectos a la primera funci\u00f3n una vez ser reconocida por el juez de la causa.<\/p>\nEn el caso de las escrituras p\u00fablicas, la ley la impone el mayor requisito formal:<\/p>\n
\n- a)<\/strong> primero en raz\u00f3n de la funci\u00f3n de justicia preventiva: se desvirtuar\u00edan los principios informantes del notariado de tipo latino-germano si se eluden por este instrumento del acto antes de la audiencia notarial;<\/li>\n
- b)<\/strong> segundo en raz\u00f3n de que la actuaci\u00f3n notarial es la que da la posibilidad de circulaci\u00f3n del t\u00edtulo sin reconocimiento judicial posterior.<\/li>\n<\/ul>\n
<\/p>\n<\/a>IV. DEBER DE LECTURA EN LA AUDIENCIA NOTARIAL<\/h3>\n
De las constancias escriturales del caso surge expresamente el incumplimiento de la obligaci\u00f3n de lectura del instrumento establecida en el inciso d) del art\u00edculo 305 CCyC<\/a>, que exige dejar \u201cconstancia instrumental de la lectura que el escribano debe hacer en el acto de otorgamiento de la escritura\u201d.<\/p>\nLa norma impone el deber funcional de lectura del instrumento al momento de su otorgamiento, es decir, en la audiencia notarial (ni antes ni despu\u00e9s). Solo en los casos de imposibilidad la propia ley prev\u00e9 medios especiales:<\/p>\n
\n- a)<\/strong> con dos testigos en caso de otorgante con discapacidad auditiva (art. 304 CCyC), y, adem\u00e1s, si es alfabeta, con la firma de la minuta del acto ante escribano\/a;<\/li>\n
- b)<\/strong> con la minuta firmada por el otorgante que declara ignorar el idioma nacional, que debe ser expresada en idioma nacional por un traductor p\u00fablico o int\u00e9rprete que el notario acepte como tal (art. 302 CCyC).<\/li>\n<\/ul>\n
Son casos de excepci\u00f3n por imposibilidad f\u00edsica, que tienden a asegurar el conocimiento del acto a otorgar y el contenido de la audiencia notarial, a la que igualmente deben comparecer estos otorgantes. No prev\u00e9 la ley otras excepciones como la urgencia o imposibilidad de comparecer a la audiencia notarial.<\/p>\n
En la escritura p\u00fablica, el escribano anuncia que la otorgante ley\u00f3 al momento de suscribir la minuta insistida, pero omite leerle \u00e9l la escritura p\u00fablica que representa la audiencia notarial conforme a su minuta; omite directamente la audiencia notarial (presencial \u2013o remota en caso de admitirse\u2013), incumpliendo este recaudo ritual para asegurar la correlaci\u00f3n de lo sucedido y lo escrito, sin que haya autorizaci\u00f3n legal para as\u00ed proceder.<\/p>\n
El requisito de lectura constituye un deber de todo oficial p\u00fablico en una audiencia, para dar las garant\u00edas a las personas que concurren entre lo sucedido y lo narrado. Es parte de los deberes funcionales y \u00e9ticos del notario.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>V. FORMA Y MODALIDAD DEL REQUERMIENTO DE LAS ESCRITURAS P\u00daBLICAS (DE OTORGAMIENTO)<\/h3>\n
En el caso de la escritura p\u00fablica de poder de marras, parecen confundirse los conceptos de requerimiento y otorgamiento.<\/p>\n
Toda actuaci\u00f3n notarial se hace en base a un requerimiento, que para algunas actuaciones puede ser verbal (p. ej., certificado notarial) o en otras basta ser por escrito (libro de requerimientos de certificaci\u00f3n de firmas e impresiones digitales). En las escrituras p\u00fablicas, parte esencial y culminante del proceso notarial, como representaci\u00f3n de la audiencia, se inicia con un requerimiento que es costumbre no hacerlo por escrito, pero que se formaliza en la suscripci\u00f3n bajo la forma escritura p\u00fablica al momento de su suscripci\u00f3n.<\/p>\n
Si todo acto jur\u00eddico accesorio \u2013como es el requerimiento\u2013 a otro que debe otorgarse por escritura p\u00fablica \u2013poder de representaci\u00f3n voluntaria\u2013 debe otorgarse por escritura p\u00fablica como forma legal impuesta (art. 285 y art. 1017 inc. c] CCyC), cabe concluir que el requerimiento para las escrituras p\u00fablicas debe reunir igual rigor formal. En consecuencia, el requerimiento para escrituras p\u00fablicas con firma digital o electr\u00f3nica debe ser aplicado en el soporte de protocolo electr\u00f3nico, que no se ha establecido a la fecha en nuestro pa\u00eds, en concordancia con la conclusi\u00f3n por unanimidad de la Comisi\u00f3n 10 (Derecho Notarial) de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, UNLP, 2017:<\/p>\n
De acuerdo con la normativa vigente no es posible la implementaci\u00f3n de protocolo notarial en soporte digital dado que \u00e9ste no cumplir\u00eda con los requisitos establecidos en el art\u00edculo 300 del CCyCN.[8]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEl art\u00edculo 301 CCyC impone la unidad acto: las escrituras p\u00fablicas deben extenderse en un \u00fanico acto, no discriminando la posibilidad de requerimiento de la escritura p\u00fablica en una escritura, y la audiencia y acto en otra, por lo que ambos, el requerimiento a realizar la audiencia y su instrumento representativo consecuente, est\u00e1n indisolublemente unidos, situaci\u00f3n que claramente se distingue de las escrituras-actas, para las que el art\u00edculo 311 inciso a) CCyC establece:<\/p>\n
Las actas est\u00e1n sujetas a los requisitos de las escrituras p\u00fablicas, con las siguientes modificaciones: a) se debe hacer constar el requerimiento que motiva la intervenci\u00f3n del notario…<\/p><\/blockquote>\n
All\u00ed se hace la excepci\u00f3n a la unidad de requerimiento y diligencia (ya no audiencia), dado que no se requiere otorgamiento alguno de las partes, sino que se trata de una diligencia que incluso puede cumplir solo el escribano. Ergo, solo en las actas puede predicarse la posibilidad del requerimiento anticipado, y no en las audiencias notariales (escrituras p\u00fablicas).[9]<\/a><\/sup><\/p>\nLa misma distinci\u00f3n entre escritura de otorgamiento y escrituras-actas surge de los art\u00edculos 48 y 57 inciso a) de la Ley 6200 de Entre R\u00edos, que establece este mismo requisito diferenciador en cuanto al requerimiento.<\/p>\n
Sin embargo, de la redacci\u00f3n de la escritura objeto de consulta parecer\u00eda que bastar\u00eda con el requerimiento por separado para satisfacer el otorgamiento, es decir, celebraci\u00f3n del acto en la audiencia notarial, que confundir\u00eda la actuaci\u00f3n con las actas o la actuaci\u00f3n remota.[10]<\/a><\/sup><\/p>\nComo se se\u00f1al\u00f3, aun si se pretendiese estar ante un acta de protocolizaci\u00f3n del instrumento privado electr\u00f3nico, no es la forma legal impuesta para los poderes de representaci\u00f3n voluntaria, conforme el art\u00edculo 363 CCyC: \u201cel apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar\u201d.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>VI. ADENDA: EFICACIA Y DIFERENCIA DE LA FIRMA DIGITAL Y ELECTR\u00d3NICA<\/h3>\n
La Ley 25506<\/a> ha optado por un sistema dual: firma digital \u2013especie\u2013, de plena equivalencia funcional a la hol\u00f3grafa; y electr\u00f3nica \u2013g\u00e9nero\u2013, que solo tiene este efecto cuando est\u00e9 basada en una tecnolog\u00eda admitida para asegurar indubitablemente autor\u00eda e integridad documental, que se debe acreditar. No en todos los casos la ley le reconoce a la firma electr\u00f3nica (como sucede en las de baja calidad) equivalencia funcional a la hol\u00f3grafa, pero tienen la potencialidad de ser reconocidas posteriormente por las partes o el juez para tener efectos de suscripci\u00f3n.<\/p>\nEste doble est\u00e1ndar ha sido criticado en doctrina, y se pretende igualar la firma digital a la electr\u00f3nica. Sin embargo, cabe notar que, cuando la ley ha querido que as\u00ed sea, lo ha hecho de modo expreso y sin dejarlo librado al int\u00e9rprete, como en las modificaciones de la Ley 27444<\/a> en materia de t\u00edtulos valores desmaterializados y cheques electr\u00f3nicos, que no deja duda de tal equiparaci\u00f3n para su libramiento, endoso y aval.<\/p>\nLa jurisprudencia ha resuelto con criterios diversos la posibilidad de admisi\u00f3n de instrumentos electr\u00f3nicos con firma electr\u00f3nica, que aseguren indubitablemente autor\u00eda e integridad documental (avanzada)[11]<\/a><\/sup>, en cuanto a si es una firma equivalente a la hol\u00f3grafa o digital[12]<\/a><\/sup> ,o no, ante el requisito de esta forma impuesta para constituir el t\u00edtulo ejecutivo.<\/p>\nLa unificaci\u00f3n civil y comercial de 2015 adecua la teor\u00eda del instrumento en el derecho privado para comprender la uni\u00f3n del mundo f\u00edsico y el virtual, con sus documentos espec\u00edficos. Reconoce diversos modos de suscripci\u00f3n de los instrumentos en cada soporte con diferentes efectos para cada uno de ellos.[13]<\/a><\/sup><\/p>\nEn materia de instrumentos privados en soporte papel, el art\u00edculo 313 CCyC admite su \u201csuscripci\u00f3n\u201d por excepci\u00f3n en caso de imposibilidad de firmar, por la impresi\u00f3n digital o la presencia de dos testigos, que deben suscribir el documento, entendi\u00e9ndose por tal, firmar. Sin embargo, el art\u00edculo 314 CCyC in fine, en cuanto a su reconocimiento, concluye que \u201cel documento signado con la impresi\u00f3n digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido\u201d.<\/p>\n
Establece un principio general para todos los soportes documentales: que no todos los medios de suscripci\u00f3n o firma son de id\u00e9ntica eficacia jur\u00eddica.<\/p>\n
Del mismo modo, en los instrumentos privados en soporte electr\u00f3nico, la firma electr\u00f3nica, en principio, no alcanza el car\u00e1cter de requisito de validez del acto jur\u00eddico formal ni de t\u00edtulo ejecutorio ni ejecutivo, pero puede llegar a tener un reconocimiento por medio de sus metadatos y terceros ajenos a las partes que informan on line de su verificaci\u00f3n, obteniendo efectos equivalentes en caso de posterior reconocimiento judicial. Carecen de esta eficacia en el \u00e1mbito extrajudicial, pero tienen la potencialidad de obtenerla ante la autoridad judicial. La historia del derecho ense\u00f1a la evoluci\u00f3n en el derecho estatuario, de la figura de la in jure cessio<\/em> del derecho romano cl\u00e1sico, en que el contrato traslativo de un fundo se hac\u00eda mediante la simulaci\u00f3n de una demanda de reivindicaci\u00f3n y allanamiento del demandado ante el pretor.<\/p>\nEn el caso en an\u00e1lisis, al certificar la vista impresa del documento electr\u00f3nico y no el mismo en soporte electr\u00f3nico, no se pueden operar sus datos y metadatos: \u201cla firma se rompe\u201d y no es satisfactorio de las funciones probatorias del documento electr\u00f3nico que se deber\u00e1 solicitar a su lugar de almacenamiento extra\u00f1o al protocolo notarial.<\/p>\n
La firma como elemento esencial del acto, como toda excepci\u00f3n, debe ser requerida de modo expreso por la ley nacional o local, por ejemplo, para constituir la forma del t\u00edtulo junto a las dem\u00e1s solemnidades que imponga:<\/p>\n
\n- 1)<\/strong> En ambos soportes hay medios de suscripci\u00f3n diferentes.
\nEn el tradicional: firma hol\u00f3grafa o manuscrita, y en caso de imposibilidad: impresi\u00f3n digital o firma de dos testigos (art. 313 CCCN) en los privados, e impresi\u00f3n digital y firma a ruego de un tercero en los p\u00fablicos.
\nEn el electr\u00f3nico: firma digital y firma electr\u00f3nica.<\/li>\n<\/ul>\n\n- 2)<\/strong> En ambos soportes los medios de suscripci\u00f3n tienen distinta eficacia jur\u00eddica.
\nEn el tradicional, el instrumento privado con impresi\u00f3n digital vale como principio de prueba por escrito. Requiere apreciaci\u00f3n judicial de la prueba para alcanzar el acto plena eficacia en los contratos formales (art. 1020 CCCN).
\nEn el electr\u00f3nico, la firma electr\u00f3nica requerir\u00e1 apreciaci\u00f3n judicial de la prueba de sus elementos t\u00e9cnicos para alcanzar plena eficacia de los contratos formales.<\/li>\n<\/ul>\nEl escribano acept\u00f3 la firma electr\u00f3nica (g\u00e9nero) como equivalente sin m\u00e1s a la digital (especie), lo que implica su juicio de valor de estar ante un proceso matem\u00e1tico prestado por un servidor reconocido internacionalmente que asegura su autor\u00eda e integridad documental, sin perjuicio de las diversas doctrinas y la distinci\u00f3n que se debe hacer en cuanto a la funci\u00f3n probatoria y de titulaci\u00f3n. En el texto, el escribano no dice que certifica la firma electr\u00f3nica de la requirente<\/strong> para atribuir los efectos de reconocimiento del contenido del instrumento electr\u00f3nico en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 314 CCyC sino, de modo ambiguo, que la parte ha ratificado el contenido (en pasado), lo que dar\u00eda a entender que no fue ante el escribano.<\/p>\nQueda as\u00ed librado el instrumento electr\u00f3nico causal de esta intervenci\u00f3n notarial a la apreciaci\u00f3n judicial posterior, cuando el documento notarial debe ser autosuficiente. En este punto, debe notarse que el notariado de tipo latino en cada pa\u00eds opta por el sistema de firma electr\u00f3nica de mayor seguridad inform\u00e1tica reconocida por el Estado o firma digital cualificada (m\u00e1s all\u00e1 de la avanzada).<\/p>\n
Si bien no es determinante para este dictamen, es importante jerarquizar la funci\u00f3n notarial que, a trav\u00e9s de la certificaci\u00f3n notarial de firmas electr\u00f3nicas, permite el reconocimiento del instrumento privado electr\u00f3nico en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 314, 2\u00ba p\u00e1rrafo, CCyC; y no al rev\u00e9s, que sea el instrumento privado electr\u00f3nico el medio fundante y satisfactorio para sustituir la audiencia notarial y otorgamiento ante el escribano, creando un documento notarial como ocurre en el caso. Se configurar\u00eda un modo de eludir las previsiones del orden jur\u00eddico para proteger a la persona humana desde la forma, en su primera funci\u00f3n: la justicia preventiva.<\/p>\n
Asimismo, el instrumento electr\u00f3nico con firma digital o electr\u00f3nica de por s\u00ed solo no es satisfactorio para acreditar y formar el juicio de individualizaci\u00f3n del otorgante ni tampoco su discernimiento.[14]<\/a><\/sup> Por ello, no se trata del elemento \u00fanico que permita suplir la identificaci\u00f3n remota con la sola aplicaci\u00f3n por la parte, en soledad y sin la presencia del notario, que siempre deber\u00e1 serlo en una audiencia notarial remota cuando la ley la admita, vali\u00e9ndose de otros elementos inform\u00e1ticos para los juicios de valor de individualizaci\u00f3n del autor y discernimiento para el acto en particular.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>DICTAMEN:<\/h2>\n
Por los considerandos precedentes, dictamino:<\/p>\n
\n- 1)<\/strong> Que la firma electr\u00f3nica en el instrumento electr\u00f3nico previo no satisface el requisito de firma del otorgante en la escritura p\u00fablica.<\/li>\n
- 2)<\/strong> Que el instrumento electr\u00f3nico con firma electr\u00f3nica previo no suple la exigencia de audiencia notarial, ni se asemeja a los supuestos de audiencias remotas.<\/li>\n
- 3)<\/strong> Que la escritura de poder del caso carece de firma del otorgante, y se configura el vicio de nulidad instrumental del art\u00edculo 309 CCyC.<\/li>\n
- 4)<\/strong> Que se debe otorgar la subsanaci\u00f3n del acto de representaci\u00f3n voluntaria mediante el otorgamiento de una nueva escritura p\u00fablica de ratificaci\u00f3n de la representaci\u00f3n en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 369 y 370 CCyC, con su espec\u00edfico efecto retroactivo al momento de celebraci\u00f3n de los actos encomendados.<\/li>\n<\/ul>\n
<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>Notas<\/h2>\n
[*]<\/a><\/sup>. Dictamen aprobado por los miembros de la Academia Nacional del Notariado en su sesi\u00f3n del 10\/4\/2023 (Consulta 353\/23).<\/p>\n[1]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>: seg\u00fan el diccionario de la Real Academia Espa\u00f1ola<\/a> [\u00faltima consulta: 28\/9\/2023]:
\nol\u00f3grafo, fa<\/strong> [tb. hol\u00f3grafo<\/strong>, p. us.]: Del lat. tard\u00edo hologr\u0103phus<\/em>, y este del gr. bizant. \u1f41\u03bb\u1f79\u03b3\u03c1\u03b1\u03c6\u03bf\u03c2 hol\u00f3graphos<\/em>. 1. adj. Dicho de un testamento o de una memoria testamentaria: De pu\u00f1o y letra del testador. U. t. c. s. m. 2. adj. Escrito de mano del autor, aut\u00f3grafo.).<\/p>\n[2]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>: Los hiperv\u00ednculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado y dirigen a fuentes oficiales; la fecha de \u00faltima consulta es 26\/9\/2023).<\/p>\n[3]<\/a><\/sup>. La firma electr\u00f3nica no tiene este especial efecto de la digital, por no ser validable en los t\u00e9rminos del art. 9 LFD, por los entes licenciados, lo que la coloca en una jerarqu\u00eda jur\u00eddica inferior a la firma digital.<\/p>\n[4]<\/a><\/sup>. La firma digital o electr\u00f3nica no suscribe al pie del instrumento electr\u00f3nico, sino que, en verdad, se envuelve o embebe; pero, en nuestro derecho, el art. 77 del C\u00f3digo Penal<\/a> expresamente ha consagrado que el t\u00e9rmino \u201csuscripci\u00f3n\u201d comprende el de \u201cfirma digital\u201d.<\/p>\n[5]<\/a><\/sup>. ZAVALA, Gast\u00f3n A., \u201cLa actuaci\u00f3n notarial en \u00e9poca de pandemia\u201d (online), en La Ley Online, AR\/DOC\/1169\/2020; \u00faltima consulta: 7\/3\/2023.<\/p>\n[6]<\/a><\/sup>. V\u00e9ase LAMBER, N\u00e9stor D., Documento notarial electr\u00f3nico<\/em>, Buenos Aires, Di Lalla, 2021, pp. 188 y ss.<\/p>\n[7]<\/a><\/sup>. CNCom., Sala D, 15\/5\/2008, \u201cBieniauskas, Carlos c\/Banco de la Ciudad de Buenos Aires\u201d cita digital IUSJUS058123C; fallo que refiere a un amplio concepto de firma electr\u00f3nica: desde la clave del cajero autom\u00e1tico, el usuario y contrase\u00f1a para hacer compras en el supermercado, para tr\u00e1mites con clave fiscal de la AFIP, la del home banking<\/em> para transferencias, entre otras. (N. del E.<\/em>: ver fallo aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 26\/9\/2023).<\/p>\n[8]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>: ver las conclusiones completas aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 26\/9\/2023).<\/p>\n[9]<\/a><\/sup>. Ver LAMBER, Rub\u00e9n A., La escritura p\u00fablica<\/em>, La Plata, Fundaci\u00f3n Editora Notarial, 2003, p. 134.<\/p>\n[10]<\/a><\/sup>. No analizamos posibilidad o validez del requerimiento de escrituras-actas por un mensaje electr\u00f3nico por exceder el marco del objeto de esta consulta.<\/p>\n[11]<\/a><\/sup>. C\u00e1m. Civ. y Com. de San Isidro, Sala II, 14\/12\/2021, \u201cAfluenta SA c\/ Celiz, Mar\u00eda Marta s\/ cobro ejecutivo\u201d (La Ley Online, AR\/JUR\/206603\/2021): \u201c1. A tenor de lo normado por el art. 287, primer p\u00e1rrafo, del C\u00f3d. Civ. y Com., debe considerarse que el t\u00edtulo base de la ejecuci\u00f3n promovida, al no estar suscripto con firma digital por el deudor, sino con firma electr\u00f3nica, integra la categor\u00eda de instrumento particular no firmado, respecto de los que no puede prepararse v\u00eda ejecutiva, no obstante la validez jur\u00eddica y eficacia que pueda tener, cuya dilucidaci\u00f3n no puede realizarse por el andarivel elegido\u201d. \u201c2. Sin perjuicio de la validez jur\u00eddica que pueda tener la contrataci\u00f3n que seg\u00fan se denuncia se habr\u00eda celebrado por medios electr\u00f3nicos, con firma electr\u00f3nica, y los efectos propios que pudieren derivarse de aquella, cuya dilucidaci\u00f3n debe darse por la v\u00eda procesal de conocimiento que permita mayor debate y prueba, en orden a un reclamo de cumplimiento del contrato de mutuo que se afirma como incumplido por la demandada, corresponde desestimar la posibilidad de preparar directamente la v\u00eda ejecutiva, ya que se trata de un instrumento particular no firmado, pues el C\u00f3digo Procesal no contempla la realizaci\u00f3n de aquel procedimiento excepcional con instrumentos de esa categor\u00eda\u201d. (N. del E.<\/em>: ver fallo aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 26\/9\/2023).<\/p>\n[12]<\/a><\/sup>. C\u00e1m. Civ. y Com. de Lomas de Zamora, Sala I, 16\/9\/2022, \u201cSift SA c\/ M. C. D. s\/ cobro ejecutivo\u201d (La Ley Online, AR\/JUR\/133904\/2022) (N. del E.<\/em>: ver fallo aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 26\/9\/2023). \u201cEn este caso, una empresa con las caracter\u00edsticas de una Fintech buscaba ejecutar lo adeudado en un mutuo electr\u00f3nico, cuando el magistrado de grado rechaz\u00f3 la acci\u00f3n por tratarse de firma electr\u00f3nica y no una firma digital, sin embargo, la C\u00e1mara terminar\u00eda revocando el fallo, considerando que los pasos previos seguidos para otorgar el cr\u00e9dito permit\u00edan asegurar la autor\u00eda e integridad del instrumento conforme a los alcances de la firma digital\u201d (JARA, Miguel L., \u201c\u00bfObsolescencia programada en la incorporaci\u00f3n de la firma digital en la normativa de fondo nacional?\u201d [online], La Ley Online, 27\/10\/2022, cita AR\/DOC\/3119\/2022; \u00faltima consulta: 7\/3\/2023).<\/p>\n
Dictamen en respuesta a la consulta elevada a la Academia Nacional del Notariado por el Colegio Notarial de Entre R\u00edos sobre la validez y eficacia de un poder notarial otorgado con aplicaci\u00f3n de una firma electr\u00f3nica de la poderdante.[*]<\/a><\/sup><\/p>\n\n<\/div> <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n<\/a> La copia remitida por el Colegio consultante de su Expediente Administrativo 9268, del 19\/01\/2023, resulta que:<\/p>\n <\/p>\n a) presumo la autor\u00eda por haber indicado precedentemente desde la cuenta de correo electr\u00f3nico a la cuenta de correo electr\u00f3nico de la escriban\u00eda, que he tenido a la vista; b) presumo adem\u00e1s la identidad de la requirente y la voluntad de otorgar el poder y c) adem\u00e1s he certificado y agregado al margen existe un documento digital citado \u2013que obviamente complementa la firma digital o electr\u00f3nica.<\/p><\/blockquote>\n A continuaci\u00f3n, dice que conoce a la persona requirente y quedan cumplidas las normas del art\u00edculo 306 CCyC.<\/p>\n La PRESENTE ESCRITURA, refleja el contenido de la \u201cminuta insistida\u201d, remitida por la requirente en forma electr\u00f3nica, que se ha relacionado, habiendo la misma le\u00eddo el texto y transcripto por la misma requirente electr\u00f3nica, a quien proceder\u00e9 a imprimir la PRIMERA COPIA, la que ya ha ratificado como ya se ha indicado su contenido, y considero que la otorga y firma electr\u00f3nicamente seg\u00fan lo previsto por la ley 25.506, y de acuerdo con mi criterio como escribano p\u00fablico, el requerimiento electr\u00f3nico satisface y es equivalente a la firma manuscrita, que queda satisfecha con la firma digital y el documento digital de la requirente, agregado al margen de la presente, por lo que el requerimiento electr\u00f3nico cumple con los requisitos de la secci\u00f3n 5\u00b0, Art. 299 CC y CN y concordantes, y particularmente en cuanto al requisito del art. 305 inc. f) CCyCN, la firma de la otorgante, que queda satisfecha por la firma digital de este documento, que seg\u00fan se ha relacionado cumple la formalidad prevista en la ley 6200 y sus modificaciones por estar vigente la ley nacional citad (sic), que no fue derogada por la ley 26994 Nuevo C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n, todo por ante mi, DOY FE. Est\u00e1 la firma electr\u00f3nica de acuerdo a la Ley 25.506 como se ha relacionado. Ante mi, Escribano…<\/p><\/blockquote>\n <\/p>\n <\/p>\n<\/a> Que de los hechos vistos surgen diversas cuestiones a analizar en la actuaci\u00f3n notarial en particular y los principios del documento en soporte electr\u00f3nico, el primero de ellos es liminar para la respuesta a esta consulta: \u00bfpueden suscribirse los instrumentos en soporte papel con una firma electr\u00f3nica o digital?<\/p>\n <\/p>\n<\/a> El art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 25506<\/a> se\u00f1ala expresamente que la firma digital es propia y exclusiva de los documentos digitales, en soporte electr\u00f3nico, al definir la firma digital como el<\/p>\n … resultado de aplicar a un documento digital<\/strong> un procedimiento matem\u00e1tico que requiere informaci\u00f3n de exclusivo conocimiento del firmante<\/strong>, encontr\u00e1ndose \u00e9sta bajo su absoluto control<\/strong>. La firma digital debe ser susceptible de verificaci\u00f3n por terceras partes<\/strong>, tal que dicha verificaci\u00f3n simult\u00e1neamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteraci\u00f3n del documento digital posterior a su firma<\/strong>.<\/p><\/blockquote>\n Destacamos que la propia literalidad del texto de la Ley 25506<\/a>[2]<\/a><\/sup> refiere la aplicaci\u00f3n de la firma digital solo a los documentos en soporte electr\u00f3nico, lo cual se ve ratificado en la redacci\u00f3n del art\u00edculo 288 CCyC (Ley 26994)<\/a> al decir en su segundo p\u00e1rrafo que<\/p>\n En los documentos electr\u00f3nicos<\/strong>, el requisito de firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital<\/strong>, que asegure indubitablemente la autor\u00eda e integridad del instrumento<\/strong>.<\/p><\/blockquote>\n Lo mismo cabe para la firma electr\u00f3nica, g\u00e9nero de la firma digital, definida por defecto de la digital como toda aquella que no cumpla todos los requisitos de la firma digital cualificada de nuestra legislaci\u00f3n (art. 5\u00ba Ley 25506), es decir, aquella cuyo certificado de firma es otorgado por los agentes de registros de los entes licenciados por el Estado, pero que se trata tambi\u00e9n de un proceso matem\u00e1tico que relaciona datos digitales, y su aplicaci\u00f3n se puede hacer solo con respecto al documento en soporte electr\u00f3nico que permite esta interrelaci\u00f3n y tratamiento de datos digitales.<\/p>\n La naturaleza del instrumento en soporte electr\u00f3nico hace que el documento electr\u00f3nico \u201ccertificado de firma electr\u00f3nica o digital\u201d se funda, una o integre con el instrumento en soporte electr\u00f3nico a firmar. Se genera un nuevo y \u00fanico documento, resultado que solo puede gestarse en caso de ser ambos en soporte electr\u00f3nico, en raz\u00f3n de que, como dice el art\u00edculo 2 LFD, es \u201cel resultado de aplicar\u201d el procedimiento matem\u00e1tico, enlazarlo de modo tal que embebe al instrumento a firmar, que solo se puede dar en la naturaleza t\u00e9cnica del soporte electr\u00f3nico y no del papel, y as\u00ed satisfacer la equivalencia funcional de firma de ambos soportes instrumentales.<\/p>\n El concepto de embebido es nuevo para la teor\u00eda del instrumento y proviene de las ciencias inform\u00e1ticas para mostrar que el documento electr\u00f3nico \u201ccertificado de firma electr\u00f3nica\u201d se incluye, queda inmerso, en el instrumento electr\u00f3nico a firmarse, formando un nuevo e inescindible documento, que no puede separarse sin perder su unidad e identidad \u2013en sentido vulgar \u201csin romperse\u201d\u2013, que permite su vinculaci\u00f3n y gesti\u00f3n conforme a su c\u00f3digo (inform\u00e1tico). Esto no es posible en el soporte papel, ya que impide el requisito de la firma electr\u00f3nica y digital enunciado en el art\u00edculo 2 LFD de ser susceptible de validaci\u00f3n o verificaci\u00f3n simult\u00e1nea por terceros, y, lo m\u00e1s importante, no permite:<\/p>\n La firma como requisito formal de los instrumentos, y como elemento del acto e instrumento, se sustenta en la exclusividad y control de su uso que tiene el autor del documento. En el documento papel, ese exclusivo control es merituado por el orden jur\u00eddico, por ser \u00a0rasgos personal\u00edsimos y anat\u00f3micos de cada persona humana, que por a\u00f1os ha sido la m\u00e1s eficaz y segura t\u00e9cnica para probar la autor\u00eda pasada, y constituirlo como un requisito legal de validez, el que no requer\u00eda comprobaci\u00f3n legal al momento de la firma, y solo quedaba la posibilidad de prueba por pericia caligr\u00e1fica posterior, en instancia judicial, en caso de su desconocimiento en los instrumentos privados o de redarguci\u00f3n de falsedad en el instrumento p\u00fablico. La naturaleza del documento electr\u00f3nico conmueve los principios tradicionales del instrumento jur\u00eddico, y nos presenta la ley dos medios de suscripci\u00f3n propios, que permiten al momento de su aplicaci\u00f3n, la validaci\u00f3n con las estructuras de estas firmas, que impone el art\u00edculo 9 LFD<\/a>, o la verificaci\u00f3n en plataformas p\u00fablicas en los instrumentos administrativos o judiciales previstos en el art\u00edculo 7 Ley 27446<\/a>.<\/p>\n La firma digital permite presumir la autor\u00eda e integridad documental por una doble validaci\u00f3n de la firma:<\/p>\n La estructura de la firma hol\u00f3grafa \u2013incluso digitalizada\u2013 carece de esta doble validaci\u00f3n, solo integra la suscripci\u00f3n o aplicaci\u00f3n al soporte papel, y la validaci\u00f3n o verificaci\u00f3n quedar\u00e1 sujeta a una pericia posterior solo en caso de desconocimiento e instarse su reconocimiento judicial. La firma digital, con esta doble validaci\u00f3n, adquiere la especial ponderaci\u00f3n de la inversi\u00f3n de la carga de la prueba del art\u00edculo 3 LFD, lo que la hace un medio m\u00e1s relevante para valorar la identificaci\u00f3n del sujeto del contrato.[3]<\/a><\/sup><\/p>\n Estas funciones del instrumento y firma electr\u00f3nica no se pueden operar en el soporte papel, donde no se puede hacer esta doble validaci\u00f3n electr\u00f3nica, online, o contra informes en reservorios p\u00fablicos que almacenan los instrumentos en soporte electr\u00f3nico con firma digital o electr\u00f3nica. Las ventajas del instrumento electr\u00f3nico se pierden al \u201cpapelizarlo\u201d; su firma no se puede validar; por ello la raz\u00f3n de las normas citadas de reservarlos al soporte electr\u00f3nico, \u00fanico donde pueden cumplirse las funciones inform\u00e1ticas que permiten concluir que la firma digital satisface la firma hol\u00f3grafa.<\/p>\n Para mayor abundamiento, cabe denotar que esta \u201cpapelizaci\u00f3n\u201d del instrumento electr\u00f3nico, y la imposibilidad de su validaci\u00f3n electr\u00f3nica, lleva a que esta versi\u00f3n impresa \u2013carente de funciones electr\u00f3nicas (firma rota)\u2013 deba contener un c\u00f3digo de barras, CVS, c\u00f3digo QR, link, impresos<\/strong>, que no son elementos de validaci\u00f3n o verificaci\u00f3n sino el camino o ruta para obtener por medios inform\u00e1ticos el instrumento electr\u00f3nico \u2013en ese soporte electr\u00f3nico\u2013. La impresi\u00f3n del instrumento electr\u00f3nico no se valida, sino que permite el acceso<\/strong> al instrumento mismo que se regenera con cada vista o acceso que se hace con car\u00e1cter de original.<\/p>\n La teor\u00eda general del instrumento en nuestro orden jur\u00eddico consagra el requisito de la exclusividad y control absoluto por el autor del modo de suscripci\u00f3n, propio para la naturaleza de cada soporte. En las firmas electr\u00f3nicas y digitales solo se obtiene con la validaci\u00f3n o verificaci\u00f3n inform\u00e1tica que no se puede dar en el soporte papel.<\/p>\n La firma hol\u00f3grafa (art. 288 CCyC<\/a>), la firma a ruego (art. 305 inc. f] CCyC), la impresi\u00f3n digital y los testigos en caso de imposibilidad de firmar (art. 313 CCyC) son los medios exclusivos de suscripci\u00f3n en el soporte papel; y la firma digital (arts. 2 y 3 LFD<\/a> y 288 CCyC) y electr\u00f3nica (art. 5 LFD) son los medios exclusivos de \u201csuscripci\u00f3n\u201d[4]<\/a><\/sup> en el soporte electr\u00f3nico.<\/p>\n La firma digital o electr\u00f3nica de los otorgantes, en los casos en que sea admitida por la ley, solo puede ser medio de \u201csuscripci\u00f3n\u201d de las escrituras p\u00fablicas en caso de que el escribano cuente con un protocolo en soporte electr\u00f3nico. De ser el protocolo en soporte papel, como el utilizado en el caso en consulta, la escritura carece del medio de suscripci\u00f3n.<\/p>\n El concepto de \u201csatisfacci\u00f3n\u201d de que se vale la legislaci\u00f3n de derecho inform\u00e1tico no implica identidad ontol\u00f3gica entre ambos instrumentos ni firmas, cada firma tiene su propia naturaleza y requisitos propios y diferentes para cumplir la misma eficacia jur\u00eddica. Este es el concepto de satisfacci\u00f3n; son diferentes, pero tienen el mismo efecto reconocido por el orden jur\u00eddico para las relaciones jur\u00eddicas.<\/p>\n La firma digital o electr\u00f3nica es un conjunto interrelacionado de datos, un proceso matem\u00e1tico creado por un tercero proveedor del servicio de certificados digitales de firma que adquiere personalizada, y de la que obtiene exclusivo control el usuario, durante su vigencia; y el prestador dar\u00e1 un servicio de validaci\u00f3n. Dista de la firma hol\u00f3grafa o impresi\u00f3n digital, que son el resultado de una acci\u00f3n anat\u00f3mica humana, sin intermediaci\u00f3n de terceros. Sin embargo, tienen la misma eficacia reconocida, pero la primera requiere de funciones operables solo en el soporte electr\u00f3nico. Por ello, la firma electr\u00f3nica no reemplaza a la firma hol\u00f3grafa, sino que satisface sus efectos cuando se usa en su \u00e1mbito propio en las condiciones que la ley le confiere la satisfacci\u00f3n de los mismos efectos.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> En el caso particular, la escritura matriz carece de firma satisfactoria de tal; solo cuenta con la convicci\u00f3n del escribano de ser esta la voluntad de la requirente en base a otro instrumento privado en soporte electr\u00f3nico con firma electr\u00f3nica.<\/p>\n Para hacer una analog\u00eda por el absurdo, implicar\u00eda tambi\u00e9n admitir que se pueden otorgar escrituras transcribiendo y agregando el instrumento privado de boleto de compraventa \u2013si se quiere con firmas certificadas por otro notario\u2013 para otorgar la escritura traslativa de dominio a que se obligaron, sin la necesidad de comparecer las partes.<\/p>\n De admitirse la posibilidad de suplir la firma en la escritura p\u00fablica matriz que representa o presenta un acto jur\u00eddico con las firmas en otros instrumentos previos, se estar\u00edan cambiando los principios informantes del derecho notarial. El acto ya no se otorgar\u00eda en la audiencia notarial (que representa el instrumento p\u00fablico escritura p\u00fablica) sino en el acto previo que se comunicar\u00eda al escribano para que lo protocolice. La funci\u00f3n notarial se desvirt\u00faa en ser un mero copiador o transcriptor de instrumentos en soporte electr\u00f3nico (\u00bfy por qu\u00e9 no en soporte papel tambi\u00e9n?). Se trata de una actuaci\u00f3n notarial propia de las escrituras-actas, de constataci\u00f3n de hechos, donde no hay otorgamiento del acto ante la intervenci\u00f3n de oficial p\u00fablico escribano, limitando los requisitos funcionales del art\u00edculo 301 CCyC y concordantes.<\/p>\n Tal confusi\u00f3n contradice las claras normas del art\u00edculo 299 CCyC, en que la escritura p\u00fablica tiene por objeto uno o m\u00e1s actos jur\u00eddicos pasados ante el escribano, a diferencia de las escrituras-actas del art\u00edculo 310 CCyC, que tienen por objeto la comprobaci\u00f3n de hechos.<\/p>\n En el caso, se comprob\u00f3 la existencia de un instrumento en soporte electr\u00f3nico, se realizaron diligencias de recepci\u00f3n y emisi\u00f3n de correos electr\u00f3nicos, sin constar convalidaciones de certeza de titularidades de los mismos ni elementos de evidencia digital para contextuar en posterior pericia inform\u00e1tica; aparentemente, se habr\u00eda verificado la firma electr\u00f3nica de la requirente contra el emisor del certificado de firma electr\u00f3nica, pero no surge de modo expreso, dado que dice que ha validado la existencia por los correos electr\u00f3nicos cuando se debi\u00f3 hacer con la validaci\u00f3n online de la firma, entre otros elementos que hacen a la constataci\u00f3n de evidencia digital.<\/p>\n Dista esto de la pretensa actuaci\u00f3n a distancia o manifestaci\u00f3n de la voluntad de modo remoto por medios electr\u00f3nicos, en que la comparecencia a la audiencia notarial debi\u00f3 ser en esa modalidad, bajo la pretensa y denominada inmediatez a distancia a trav\u00e9s de dispositivos. Gast\u00f3n Zavala distingue las audiencias preliminares a distancia de la audiencia notarial de otorgamiento remoto:<\/p>\n … puede darse el caso de que est\u00e9n imposibilitados de concurrir a la escriban\u00eda para asesorarse y transmitir la idea de lo que quiere otorgarse. Es all\u00ed cuando cobra importancia desarrollar audiencias notariales preliminares<\/strong> por cualquier medio electr\u00f3nico que permita dialogar e interactuar a distancia (video-llamadas, Facetime, Whatsapp, Facebook, mails, etc.) evit\u00e1ndose de esa manera respuestas automatizadas, grabaciones, etc. Pero ello no suplantar\u00e1 que el compareciente deba asistir personalmente a otorgar la escritura o escritura acta, cuya unidad de acto en la audiencia notarial principal concluir\u00e1 con el otorgamiento y autorizaci\u00f3n del documento notarial.[5]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n En el caso, ni siquiera se pretende innovar en estos modos de manifestaci\u00f3n, sino que se otorga con la incorporaci\u00f3n de un instrumento privado ya celebrado y anterior a la audiencia o escritura p\u00fablica. Podr\u00eda valer como prueba complementaria del instrumento electr\u00f3nico firmado denominado \u201cminuta insistida\u201d y conferirle indubitable fecha cierta, e incluso podr\u00eda llevar a una acci\u00f3n de escrituraci\u00f3n que condene a otorgar la escritura de poder; pero no satisface el car\u00e1cter del poder entendido como instrumento portante de la representaci\u00f3n. Ese t\u00edtulo de la representaci\u00f3n voluntaria debe ser autosuficiente, valer y ser eficaz plenamente por s\u00ed desde el d\u00eda de su otorgamiento, con sus efectos propios y sin necesidad de convalidaci\u00f3n judicial posterior.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Para mayor abundamiento, en la b\u00fasqueda de los principios de la teor\u00eda del instrumento y la funci\u00f3n notarial que den m\u00e1s luz al caso, debemos pensar la forma en sus aspectos funcionales.<\/p>\n La firma es la solemnidad o rito que integra la estructura de la forma jur\u00eddica de los actos jur\u00eddicos que deben celebrarse por escrito, impuesto solo en algunos contratos que se representan en instrumentos privados (firmados) o con mayores solemnidades, que se otorgan ante oficial p\u00fablico. La excepci\u00f3n al principio de libertad de formas se funda en el inter\u00e9s general, por la relevancia que tiene en el orden social el acto formal que aspira a la justicia en las relaciones intersubjetivas, para:<\/p>\n La forma, en principio, ha dejado de ser un rito r\u00edgido propio del derecho estatutario, en que su omisi\u00f3n importa la nulidad o inexistencia del acto jur\u00eddico. Su primera funci\u00f3n es resguardar la libertad e intenci\u00f3n del sujeto en la formaci\u00f3n de la voluntad y, en segundo t\u00e9rmino, asegurar y conservar su manifestaci\u00f3n.<\/p>\n La funci\u00f3n de justicia preventiva del primer aspecto indicado se incrementa a medida que se valora la mayor trascendencia del acto o sus riesgos: genera la posibilidad de detenerse para su confecci\u00f3n por escrito o lectura, y, en los de mayor rigor, se exige la comparecencia ante un oficial p\u00fablico como el notario\/a en el caso. Es una alerta de conciencia: si la ley exige mayor formalidad es porque el acto es relevante para la vida del autor,[6]<\/a><\/sup> que se desnaturaliza si se admite su otorgamiento en el instrumento privado electr\u00f3nico transcripto o incorporado al protocolo sin los requisitos legales.<\/p>\n En el derecho documental se regulan las dos \u00faltimas funciones, enunciadas como:<\/p>\n La primera de estas se confunde con la forma como requisito de validez del acto jur\u00eddico; es un elemento del mismo. La solemnidad de firma aparece indispensable para su existencia, y no as\u00ed para la segunda, en que puede ser suficiente un instrumento particular no firmado, m\u00e1xime con los actuales alcances del art\u00edculo 319 CCyC, ya que, por ejemplo, una firma electr\u00f3nica de baja calidad \u2013como el usuario y contrase\u00f1a de un cajero autom\u00e1tico\u2013[7]<\/a><\/sup> puede llegar a tener similares efectos a la primera funci\u00f3n una vez ser reconocida por el juez de la causa.<\/p>\n En el caso de las escrituras p\u00fablicas, la ley la impone el mayor requisito formal:<\/p>\n <\/p>\n<\/a> De las constancias escriturales del caso surge expresamente el incumplimiento de la obligaci\u00f3n de lectura del instrumento establecida en el inciso d) del art\u00edculo 305 CCyC<\/a>, que exige dejar \u201cconstancia instrumental de la lectura que el escribano debe hacer en el acto de otorgamiento de la escritura\u201d.<\/p>\n La norma impone el deber funcional de lectura del instrumento al momento de su otorgamiento, es decir, en la audiencia notarial (ni antes ni despu\u00e9s). Solo en los casos de imposibilidad la propia ley prev\u00e9 medios especiales:<\/p>\n Son casos de excepci\u00f3n por imposibilidad f\u00edsica, que tienden a asegurar el conocimiento del acto a otorgar y el contenido de la audiencia notarial, a la que igualmente deben comparecer estos otorgantes. No prev\u00e9 la ley otras excepciones como la urgencia o imposibilidad de comparecer a la audiencia notarial.<\/p>\n En la escritura p\u00fablica, el escribano anuncia que la otorgante ley\u00f3 al momento de suscribir la minuta insistida, pero omite leerle \u00e9l la escritura p\u00fablica que representa la audiencia notarial conforme a su minuta; omite directamente la audiencia notarial (presencial \u2013o remota en caso de admitirse\u2013), incumpliendo este recaudo ritual para asegurar la correlaci\u00f3n de lo sucedido y lo escrito, sin que haya autorizaci\u00f3n legal para as\u00ed proceder.<\/p>\n El requisito de lectura constituye un deber de todo oficial p\u00fablico en una audiencia, para dar las garant\u00edas a las personas que concurren entre lo sucedido y lo narrado. Es parte de los deberes funcionales y \u00e9ticos del notario.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> En el caso de la escritura p\u00fablica de poder de marras, parecen confundirse los conceptos de requerimiento y otorgamiento.<\/p>\n Toda actuaci\u00f3n notarial se hace en base a un requerimiento, que para algunas actuaciones puede ser verbal (p. ej., certificado notarial) o en otras basta ser por escrito (libro de requerimientos de certificaci\u00f3n de firmas e impresiones digitales). En las escrituras p\u00fablicas, parte esencial y culminante del proceso notarial, como representaci\u00f3n de la audiencia, se inicia con un requerimiento que es costumbre no hacerlo por escrito, pero que se formaliza en la suscripci\u00f3n bajo la forma escritura p\u00fablica al momento de su suscripci\u00f3n.<\/p>\n Si todo acto jur\u00eddico accesorio \u2013como es el requerimiento\u2013 a otro que debe otorgarse por escritura p\u00fablica \u2013poder de representaci\u00f3n voluntaria\u2013 debe otorgarse por escritura p\u00fablica como forma legal impuesta (art. 285 y art. 1017 inc. c] CCyC), cabe concluir que el requerimiento para las escrituras p\u00fablicas debe reunir igual rigor formal. En consecuencia, el requerimiento para escrituras p\u00fablicas con firma digital o electr\u00f3nica debe ser aplicado en el soporte de protocolo electr\u00f3nico, que no se ha establecido a la fecha en nuestro pa\u00eds, en concordancia con la conclusi\u00f3n por unanimidad de la Comisi\u00f3n 10 (Derecho Notarial) de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, UNLP, 2017:<\/p>\n De acuerdo con la normativa vigente no es posible la implementaci\u00f3n de protocolo notarial en soporte digital dado que \u00e9ste no cumplir\u00eda con los requisitos establecidos en el art\u00edculo 300 del CCyCN.[8]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n El art\u00edculo 301 CCyC impone la unidad acto: las escrituras p\u00fablicas deben extenderse en un \u00fanico acto, no discriminando la posibilidad de requerimiento de la escritura p\u00fablica en una escritura, y la audiencia y acto en otra, por lo que ambos, el requerimiento a realizar la audiencia y su instrumento representativo consecuente, est\u00e1n indisolublemente unidos, situaci\u00f3n que claramente se distingue de las escrituras-actas, para las que el art\u00edculo 311 inciso a) CCyC establece:<\/p>\n Las actas est\u00e1n sujetas a los requisitos de las escrituras p\u00fablicas, con las siguientes modificaciones: a) se debe hacer constar el requerimiento que motiva la intervenci\u00f3n del notario…<\/p><\/blockquote>\n All\u00ed se hace la excepci\u00f3n a la unidad de requerimiento y diligencia (ya no audiencia), dado que no se requiere otorgamiento alguno de las partes, sino que se trata de una diligencia que incluso puede cumplir solo el escribano. Ergo, solo en las actas puede predicarse la posibilidad del requerimiento anticipado, y no en las audiencias notariales (escrituras p\u00fablicas).[9]<\/a><\/sup><\/p>\n La misma distinci\u00f3n entre escritura de otorgamiento y escrituras-actas surge de los art\u00edculos 48 y 57 inciso a) de la Ley 6200 de Entre R\u00edos, que establece este mismo requisito diferenciador en cuanto al requerimiento.<\/p>\n Sin embargo, de la redacci\u00f3n de la escritura objeto de consulta parecer\u00eda que bastar\u00eda con el requerimiento por separado para satisfacer el otorgamiento, es decir, celebraci\u00f3n del acto en la audiencia notarial, que confundir\u00eda la actuaci\u00f3n con las actas o la actuaci\u00f3n remota.[10]<\/a><\/sup><\/p>\n Como se se\u00f1al\u00f3, aun si se pretendiese estar ante un acta de protocolizaci\u00f3n del instrumento privado electr\u00f3nico, no es la forma legal impuesta para los poderes de representaci\u00f3n voluntaria, conforme el art\u00edculo 363 CCyC: \u201cel apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar\u201d.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> La Ley 25506<\/a> ha optado por un sistema dual: firma digital \u2013especie\u2013, de plena equivalencia funcional a la hol\u00f3grafa; y electr\u00f3nica \u2013g\u00e9nero\u2013, que solo tiene este efecto cuando est\u00e9 basada en una tecnolog\u00eda admitida para asegurar indubitablemente autor\u00eda e integridad documental, que se debe acreditar. No en todos los casos la ley le reconoce a la firma electr\u00f3nica (como sucede en las de baja calidad) equivalencia funcional a la hol\u00f3grafa, pero tienen la potencialidad de ser reconocidas posteriormente por las partes o el juez para tener efectos de suscripci\u00f3n.<\/p>\n Este doble est\u00e1ndar ha sido criticado en doctrina, y se pretende igualar la firma digital a la electr\u00f3nica. Sin embargo, cabe notar que, cuando la ley ha querido que as\u00ed sea, lo ha hecho de modo expreso y sin dejarlo librado al int\u00e9rprete, como en las modificaciones de la Ley 27444<\/a> en materia de t\u00edtulos valores desmaterializados y cheques electr\u00f3nicos, que no deja duda de tal equiparaci\u00f3n para su libramiento, endoso y aval.<\/p>\n La jurisprudencia ha resuelto con criterios diversos la posibilidad de admisi\u00f3n de instrumentos electr\u00f3nicos con firma electr\u00f3nica, que aseguren indubitablemente autor\u00eda e integridad documental (avanzada)[11]<\/a><\/sup>, en cuanto a si es una firma equivalente a la hol\u00f3grafa o digital[12]<\/a><\/sup> ,o no, ante el requisito de esta forma impuesta para constituir el t\u00edtulo ejecutivo.<\/p>\n La unificaci\u00f3n civil y comercial de 2015 adecua la teor\u00eda del instrumento en el derecho privado para comprender la uni\u00f3n del mundo f\u00edsico y el virtual, con sus documentos espec\u00edficos. Reconoce diversos modos de suscripci\u00f3n de los instrumentos en cada soporte con diferentes efectos para cada uno de ellos.[13]<\/a><\/sup><\/p>\n En materia de instrumentos privados en soporte papel, el art\u00edculo 313 CCyC admite su \u201csuscripci\u00f3n\u201d por excepci\u00f3n en caso de imposibilidad de firmar, por la impresi\u00f3n digital o la presencia de dos testigos, que deben suscribir el documento, entendi\u00e9ndose por tal, firmar. Sin embargo, el art\u00edculo 314 CCyC in fine, en cuanto a su reconocimiento, concluye que \u201cel documento signado con la impresi\u00f3n digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido\u201d.<\/p>\n Establece un principio general para todos los soportes documentales: que no todos los medios de suscripci\u00f3n o firma son de id\u00e9ntica eficacia jur\u00eddica.<\/p>\n Del mismo modo, en los instrumentos privados en soporte electr\u00f3nico, la firma electr\u00f3nica, en principio, no alcanza el car\u00e1cter de requisito de validez del acto jur\u00eddico formal ni de t\u00edtulo ejecutorio ni ejecutivo, pero puede llegar a tener un reconocimiento por medio de sus metadatos y terceros ajenos a las partes que informan on line de su verificaci\u00f3n, obteniendo efectos equivalentes en caso de posterior reconocimiento judicial. Carecen de esta eficacia en el \u00e1mbito extrajudicial, pero tienen la potencialidad de obtenerla ante la autoridad judicial. La historia del derecho ense\u00f1a la evoluci\u00f3n en el derecho estatuario, de la figura de la in jure cessio<\/em> del derecho romano cl\u00e1sico, en que el contrato traslativo de un fundo se hac\u00eda mediante la simulaci\u00f3n de una demanda de reivindicaci\u00f3n y allanamiento del demandado ante el pretor.<\/p>\n En el caso en an\u00e1lisis, al certificar la vista impresa del documento electr\u00f3nico y no el mismo en soporte electr\u00f3nico, no se pueden operar sus datos y metadatos: \u201cla firma se rompe\u201d y no es satisfactorio de las funciones probatorias del documento electr\u00f3nico que se deber\u00e1 solicitar a su lugar de almacenamiento extra\u00f1o al protocolo notarial.<\/p>\n La firma como elemento esencial del acto, como toda excepci\u00f3n, debe ser requerida de modo expreso por la ley nacional o local, por ejemplo, para constituir la forma del t\u00edtulo junto a las dem\u00e1s solemnidades que imponga:<\/p>\n El escribano acept\u00f3 la firma electr\u00f3nica (g\u00e9nero) como equivalente sin m\u00e1s a la digital (especie), lo que implica su juicio de valor de estar ante un proceso matem\u00e1tico prestado por un servidor reconocido internacionalmente que asegura su autor\u00eda e integridad documental, sin perjuicio de las diversas doctrinas y la distinci\u00f3n que se debe hacer en cuanto a la funci\u00f3n probatoria y de titulaci\u00f3n. En el texto, el escribano no dice que certifica la firma electr\u00f3nica de la requirente<\/strong> para atribuir los efectos de reconocimiento del contenido del instrumento electr\u00f3nico en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 314 CCyC sino, de modo ambiguo, que la parte ha ratificado el contenido (en pasado), lo que dar\u00eda a entender que no fue ante el escribano.<\/p>\n Queda as\u00ed librado el instrumento electr\u00f3nico causal de esta intervenci\u00f3n notarial a la apreciaci\u00f3n judicial posterior, cuando el documento notarial debe ser autosuficiente. En este punto, debe notarse que el notariado de tipo latino en cada pa\u00eds opta por el sistema de firma electr\u00f3nica de mayor seguridad inform\u00e1tica reconocida por el Estado o firma digital cualificada (m\u00e1s all\u00e1 de la avanzada).<\/p>\n Si bien no es determinante para este dictamen, es importante jerarquizar la funci\u00f3n notarial que, a trav\u00e9s de la certificaci\u00f3n notarial de firmas electr\u00f3nicas, permite el reconocimiento del instrumento privado electr\u00f3nico en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 314, 2\u00ba p\u00e1rrafo, CCyC; y no al rev\u00e9s, que sea el instrumento privado electr\u00f3nico el medio fundante y satisfactorio para sustituir la audiencia notarial y otorgamiento ante el escribano, creando un documento notarial como ocurre en el caso. Se configurar\u00eda un modo de eludir las previsiones del orden jur\u00eddico para proteger a la persona humana desde la forma, en su primera funci\u00f3n: la justicia preventiva.<\/p>\n Asimismo, el instrumento electr\u00f3nico con firma digital o electr\u00f3nica de por s\u00ed solo no es satisfactorio para acreditar y formar el juicio de individualizaci\u00f3n del otorgante ni tampoco su discernimiento.[14]<\/a><\/sup> Por ello, no se trata del elemento \u00fanico que permita suplir la identificaci\u00f3n remota con la sola aplicaci\u00f3n por la parte, en soledad y sin la presencia del notario, que siempre deber\u00e1 serlo en una audiencia notarial remota cuando la ley la admita, vali\u00e9ndose de otros elementos inform\u00e1ticos para los juicios de valor de individualizaci\u00f3n del autor y discernimiento para el acto en particular.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Por los considerandos precedentes, dictamino:<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n<\/a> [*]<\/a><\/sup>. Dictamen aprobado por los miembros de la Academia Nacional del Notariado en su sesi\u00f3n del 10\/4\/2023 (Consulta 353\/23).<\/p>\n [1]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>: seg\u00fan el diccionario de la Real Academia Espa\u00f1ola<\/a> [\u00faltima consulta: 28\/9\/2023]: [2]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>: Los hiperv\u00ednculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado y dirigen a fuentes oficiales; la fecha de \u00faltima consulta es 26\/9\/2023).<\/p>\n [3]<\/a><\/sup>. La firma electr\u00f3nica no tiene este especial efecto de la digital, por no ser validable en los t\u00e9rminos del art. 9 LFD, por los entes licenciados, lo que la coloca en una jerarqu\u00eda jur\u00eddica inferior a la firma digital.<\/p>\n [4]<\/a><\/sup>. La firma digital o electr\u00f3nica no suscribe al pie del instrumento electr\u00f3nico, sino que, en verdad, se envuelve o embebe; pero, en nuestro derecho, el art. 77 del C\u00f3digo Penal<\/a> expresamente ha consagrado que el t\u00e9rmino \u201csuscripci\u00f3n\u201d comprende el de \u201cfirma digital\u201d.<\/p>\n [5]<\/a><\/sup>. ZAVALA, Gast\u00f3n A., \u201cLa actuaci\u00f3n notarial en \u00e9poca de pandemia\u201d (online), en La Ley Online, AR\/DOC\/1169\/2020; \u00faltima consulta: 7\/3\/2023.<\/p>\n [6]<\/a><\/sup>. V\u00e9ase LAMBER, N\u00e9stor D., Documento notarial electr\u00f3nico<\/em>, Buenos Aires, Di Lalla, 2021, pp. 188 y ss.<\/p>\n [7]<\/a><\/sup>. CNCom., Sala D, 15\/5\/2008, \u201cBieniauskas, Carlos c\/Banco de la Ciudad de Buenos Aires\u201d cita digital IUSJUS058123C; fallo que refiere a un amplio concepto de firma electr\u00f3nica: desde la clave del cajero autom\u00e1tico, el usuario y contrase\u00f1a para hacer compras en el supermercado, para tr\u00e1mites con clave fiscal de la AFIP, la del home banking<\/em> para transferencias, entre otras. (N. del E.<\/em>: ver fallo aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 26\/9\/2023).<\/p>\n [8]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>: ver las conclusiones completas aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 26\/9\/2023).<\/p>\n [9]<\/a><\/sup>. Ver LAMBER, Rub\u00e9n A., La escritura p\u00fablica<\/em>, La Plata, Fundaci\u00f3n Editora Notarial, 2003, p. 134.<\/p>\n [10]<\/a><\/sup>. No analizamos posibilidad o validez del requerimiento de escrituras-actas por un mensaje electr\u00f3nico por exceder el marco del objeto de esta consulta.<\/p>\n [11]<\/a><\/sup>. C\u00e1m. Civ. y Com. de San Isidro, Sala II, 14\/12\/2021, \u201cAfluenta SA c\/ Celiz, Mar\u00eda Marta s\/ cobro ejecutivo\u201d (La Ley Online, AR\/JUR\/206603\/2021): \u201c1. A tenor de lo normado por el art. 287, primer p\u00e1rrafo, del C\u00f3d. Civ. y Com., debe considerarse que el t\u00edtulo base de la ejecuci\u00f3n promovida, al no estar suscripto con firma digital por el deudor, sino con firma electr\u00f3nica, integra la categor\u00eda de instrumento particular no firmado, respecto de los que no puede prepararse v\u00eda ejecutiva, no obstante la validez jur\u00eddica y eficacia que pueda tener, cuya dilucidaci\u00f3n no puede realizarse por el andarivel elegido\u201d. \u201c2. Sin perjuicio de la validez jur\u00eddica que pueda tener la contrataci\u00f3n que seg\u00fan se denuncia se habr\u00eda celebrado por medios electr\u00f3nicos, con firma electr\u00f3nica, y los efectos propios que pudieren derivarse de aquella, cuya dilucidaci\u00f3n debe darse por la v\u00eda procesal de conocimiento que permita mayor debate y prueba, en orden a un reclamo de cumplimiento del contrato de mutuo que se afirma como incumplido por la demandada, corresponde desestimar la posibilidad de preparar directamente la v\u00eda ejecutiva, ya que se trata de un instrumento particular no firmado, pues el C\u00f3digo Procesal no contempla la realizaci\u00f3n de aquel procedimiento excepcional con instrumentos de esa categor\u00eda\u201d. (N. del E.<\/em>: ver fallo aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 26\/9\/2023).<\/p>\n [12]<\/a><\/sup>. C\u00e1m. Civ. y Com. de Lomas de Zamora, Sala I, 16\/9\/2022, \u201cSift SA c\/ M. C. D. s\/ cobro ejecutivo\u201d (La Ley Online, AR\/JUR\/133904\/2022) (N. del E.<\/em>: ver fallo aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 26\/9\/2023). \u201cEn este caso, una empresa con las caracter\u00edsticas de una Fintech buscaba ejecutar lo adeudado en un mutuo electr\u00f3nico, cuando el magistrado de grado rechaz\u00f3 la acci\u00f3n por tratarse de firma electr\u00f3nica y no una firma digital, sin embargo, la C\u00e1mara terminar\u00eda revocando el fallo, considerando que los pasos previos seguidos para otorgar el cr\u00e9dito permit\u00edan asegurar la autor\u00eda e integridad del instrumento conforme a los alcances de la firma digital\u201d (JARA, Miguel L., \u201c\u00bfObsolescencia programada en la incorporaci\u00f3n de la firma digital en la normativa de fondo nacional?\u201d [online], La Ley Online, 27\/10\/2022, cita AR\/DOC\/3119\/2022; \u00faltima consulta: 7\/3\/2023).<\/p>\nAcerca del autor<\/h2>\n
Escribano titular. Abogado (UBA).
\nMiembro de N\u00famero de la Academia Nacional del Notariado.
\nProfesor de Derecho Inmobiliario III (UNLP), de la Maestr\u00eda de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario, y de las Diplomaturas de Familia y Sucesiones (UNA), en Programaci\u00f3n Sucesoria (UBA y UNA).
\nMiembro de la Asesor\u00eda Notarial Personalizada del Colegio de Escribanos de la Pcia. de Bs.As, del Centro de Estudios Notariales, del Instituto de Derecho Registral e Inmobiliario de la UNPL, y del Instituto de Derecho Inmobiliario de la UNA.
\nSecretario de Asuntos Legales y Documentaci\u00f3n Digital del Colegio de Escribanos de La Provincia de Buenos Aires.
\nAutor de publicaciones sobre temas de su especialidad.<\/div>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\nVISTA<\/h2>\n
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\na)<\/strong> Que, el viernes 25\/11\/2022, se vio urgido autorizar un poder por la necesidad de ser utilizado el primer d\u00eda h\u00e1bil siguiente en que se venc\u00edan los certificados para otorgar la escritura traslativa de dominio encomendada.
\nb)<\/strong> Que, ante la urgencia, meritu\u00f3 e interpret\u00f3 que el C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n no modific\u00f3 la Ley 25506 y que los documentos que requieren firma hol\u00f3grafa[1]<\/a><\/sup> (manuscrita) pueden hacerse con firma digital o electr\u00f3nica si se cumplen las formas previstas.
\nc)<\/strong> Que el art\u00edculo 305 inciso f) CCyC prev\u00e9 que las escrituras p\u00fablicas deben estar firmadas y que, por la Ley 25506, la firma digital o electr\u00f3nica reemplaza a la firma hol\u00f3grafa.
\nd)<\/strong> Que previo a su autorizaci\u00f3n remiti\u00f3 una minuta insistida en PDF de modo que venga firmada en el caso electr\u00f3nicamente.
\ne)<\/strong> Ratifica que, por la urgencia de operaci\u00f3n, no pudo hacer previa consulta al \u00e1rea de inspectores.<\/li>\n<\/ul>\nCONSIDERANDO:<\/h2>\n
I. FIRMA ELECTR\u00d3NICA EN INSTRUMENTOS EN SOPORTE PAPEL<\/h3>\n
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II. ACTO OTORGADO PREVIO A LA AUDIENCIA NOTARIAL: ESCRITURAS Y ACTAS<\/h3>\n
III. ASPECTOS FUNCIONALES DE FORMA COMO T\u00cdTULO Y PRUEBA<\/h3>\n
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\n
IV. DEBER DE LECTURA EN LA AUDIENCIA NOTARIAL<\/h3>\n
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V. FORMA Y MODALIDAD DEL REQUERMIENTO DE LAS ESCRITURAS P\u00daBLICAS (DE OTORGAMIENTO)<\/h3>\n
VI. ADENDA: EFICACIA Y DIFERENCIA DE LA FIRMA DIGITAL Y ELECTR\u00d3NICA<\/h3>\n
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\nEn el tradicional: firma hol\u00f3grafa o manuscrita, y en caso de imposibilidad: impresi\u00f3n digital o firma de dos testigos (art. 313 CCCN) en los privados, e impresi\u00f3n digital y firma a ruego de un tercero en los p\u00fablicos.
\nEn el electr\u00f3nico: firma digital y firma electr\u00f3nica.<\/li>\n<\/ul>\n\n
\nEn el tradicional, el instrumento privado con impresi\u00f3n digital vale como principio de prueba por escrito. Requiere apreciaci\u00f3n judicial de la prueba para alcanzar el acto plena eficacia en los contratos formales (art. 1020 CCCN).
\nEn el electr\u00f3nico, la firma electr\u00f3nica requerir\u00e1 apreciaci\u00f3n judicial de la prueba de sus elementos t\u00e9cnicos para alcanzar plena eficacia de los contratos formales.<\/li>\n<\/ul>\nDICTAMEN:<\/h2>\n
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Notas<\/h2>\n
\nol\u00f3grafo, fa<\/strong> [tb. hol\u00f3grafo<\/strong>, p. us.]: Del lat. tard\u00edo hologr\u0103phus<\/em>, y este del gr. bizant. \u1f41\u03bb\u1f79\u03b3\u03c1\u03b1\u03c6\u03bf\u03c2 hol\u00f3graphos<\/em>. 1. adj. Dicho de un testamento o de una memoria testamentaria: De pu\u00f1o y letra del testador. U. t. c. s. m. 2. adj. Escrito de mano del autor, aut\u00f3grafo.).<\/p>\n