<\/p>\n
Resumen<\/h2>\n\n\nSe analiza la reciente Instrucci\u00f3n de Trabajo 3\/2023, emitida por el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, que establece que rechazar\u00e1 los documentos que contengan la constituci\u00f3n rec\u00edproca del derecho real de usufructo entre cond\u00f3minos de una parte indivisa. Se sostiene que esta instrucci\u00f3n excede la funci\u00f3n calificadora del registrador.<\/p>\n\n<\/div>
Palabras clave<\/h2>\n\n\nFunci\u00f3n calificadora; principio de legalidad; usufructo; condominio.<\/p>\n\n<\/div>
Acerca del autor<\/h2>\n\n\n\nDoctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires (1989). Juez de la C\u00e1mara Nacional de Apelaciones en lo Civil (1993 a la actualidad). Profesor Titular de Derechos Reales en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Universidad Nacional del Sur (Bah\u00eda Blanca), Universidad Torcuato Di Tella, Universidad del Museo Social Argentino y Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES).<\/p>\n
Autor de numerosos libros y art\u00edculos doctrinarios sobre temas de su especialidad. Ha dictado cursos de posgrado, conferencias y otras actividades para graduados. Becado por la II Universsit\u00e1 Degli Studi di Roma (diciembre de 1991 hasta agosto de 1992), en el marco del programa sobre \u00abDiritto dell\u2019integrazione e unificazione del diritto nel sistema giuridico romanistico (diritti europei e diritto latinoamericano)\u00bb. Invitado como Avisiting professor por el Istituto di Ricerca sui Sistemi Giudiziari (IRSIG-CNR) de Bologna, durante enero de 2001.<\/p>\n
Ex miembro del Consejo de la Magistratura (1998-2006), electo en representaci\u00f3n de los magistrados.
\nEx secretario de la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n (1982\/1993).
\nEx miembro del Consejo Directivo de la Asociaci\u00f3n de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional.<\/p>\n<\/div>\n\n<\/div>
Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido:<\/strong> 16\/7\/2023
\nAceptado:<\/strong> 24\/7\/2023
\nPublicado online:<\/strong> 1\/8\/2023<\/p>\n<\/div><\/div>\n![\"\"](\"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/\/wp-content\/uploads\/2023\/07\/KIPER_900x600.jpg\")
<\/div>\n <\/p>\n
<\/p>\n<\/a>1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
El Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, a trav\u00e9s de su direcci\u00f3n general, ha emitido la Instrucci\u00f3n de Trabajo 3\/2023<\/a> (12\/5\/2023),[1]<\/a><\/sup> seg\u00fan la cual:<\/p>\nSer\u00e1n objeto de rechazo (art\u00edculo 9, inc a. Ley 17801) los documentos que contengan la cesi\u00f3n rec\u00edproca entre cond\u00f3minos del derecho real de usufructo sobre parte indivisa.<\/p><\/blockquote>\n
Se considera en los fundamentos:<\/p>\n
Que no se concibe la cesi\u00f3n rec\u00edproca de usufructo de un cond\u00f3mino al otro, puesto que el objeto de la misma ser\u00eda el derecho que ya posee, si bien limitado por igual derecho del otro comunero, y la contraprestaci\u00f3n estar\u00eda dada por la cesi\u00f3n de las mismas facultades del otro cond\u00f3mino, que tambi\u00e9n actualmente se poseen y est\u00e1n limitadas del mismo modo.[2]<\/a><\/sup>
\nQue no podr\u00eda existir reserva rec\u00edproca con vigencia simult\u00e1nea, porque por no recaer dichas facultades sobre una parte material de la cosa sino sobre la totalidad de la misma, se estar\u00eda cediendo lo que el otro ya posee y recibiendo del otro lo que ya se tiene.
\nQue lo expresado ha sido motivo de pronunciamiento expreso de la C\u00e1mara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, con fecha 29 de septiembre de 1980, en autos \u201cPi\u00f1eyro, Elsa c\/ Casal, Saul L s\/ Sucesi\u00f3n\u201d, como asimismo por la Sala 2a de la C\u00e1mara Primera de Apelaci\u00f3n en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, in re \u201cE., H. C\/ A., P. S\/ divisi\u00f3n de condominio (Expediente 50414) (fallo de octubre de 2015)[3]<\/a><\/sup>.<\/p><\/blockquote>\nComo es sabido, el art\u00edculo 9 inciso a) de la Ley 17801<\/a> faculta al Registro a rechazar \u201clos documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta\u201d. Surge entonces el interrogante acerca de si realmente se trata de actos jur\u00eddicos merecedores de tal calificaci\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>2. Funci\u00f3n calificadora del Registro. Principio de legalidad<\/h2>\n
El art\u00edculo 8 de la Ley 17801 dispone:<\/p>\n
El registro examinar\u00e1 la legalidad de las formas extr\u00ednsecas de los documentos cuya inscripci\u00f3n se solicite, ateni\u00e9ndose a lo que resultare de ellos y de los sistemas respectivos.<\/p><\/blockquote>\n
En este art\u00edculo encuentra recepci\u00f3n el conocido principio registral de legalidad. El proceso registral integralmente considerado, los documentos inscribibles y los efectos generados por la publicidad registral, es decir, el sistema como un conjunto, deben ser adecuados a derecho, pues lo legal es lo adecuado a la ley. De acuerdo al ampl\u00edsimo contenido asignado a este principio, que rige en todas las actividades de la vida de una comunidad, se manifiesta al menos en dos aspectos de la actividad registral: el formal y el sustantivo.<\/p>\n
En su aspecto formal, el principio de legalidad impone que el \u00f3rgano registrador, en el ejercicio de su funci\u00f3n, debe obrar dentro de la ley, ajustando su propia conducta a derecho, y debe adecuar entonces sus procedimientos a las previsiones contenidas tanto en la ley de fondo como en la de forma. Y tambi\u00e9n indica que el registrador debe aplicar el derecho vigente al documento con vocaci\u00f3n registral, encuadr\u00e1ndolo y ejerciendo en consecuencia la llamada funci\u00f3n de calificaci\u00f3n.<\/p>\n
En su aspecto sustancial, el principio de legalidad se aprecia por su resultado: si el procedimiento de inscripci\u00f3n se ha cumplido de acuerdo a derecho, \u201clegalmente\u201d, y el registrador ha examinado, en ejercicio de la funci\u00f3n calificadora, el documento a inscribir, se genera una presunci\u00f3n de que el derecho inscripto o la situaci\u00f3n jur\u00eddica registrada son \u201clegales\u201d, es decir, ajustados a derecho, por haber cumplido con los requisitos impuestos por la ley en cuanto a su forma, y, por lo tanto, reflejan la realidad extrarregistral. Los asientos se presumen exactos y concordantes con la realidad jur\u00eddica exterior.<\/p>\n
La apariencia que genera la registraci\u00f3n, dotando a la mutaci\u00f3n registrada de oponibilidad, hace menester que el documento inscripto sea revisado en sus aspectos formales o extr\u00ednsecos, debiendo negarse la inscripci\u00f3n a los que presentan vicios instrumentales que pueden causar la privaci\u00f3n de sus efectos. Por eso, el principio de legalidad da nacimiento necesariamente a la funci\u00f3n calificadora, ya que no se concibe que el registrador act\u00fae ajustando su conducta a derecho e intervenga legalmente si procede a dar posici\u00f3n registral a un documento defectuoso. El registrador es responsable de hacer efectivo este principio, y para \u00e9l se impone como un derecho y, a la vez, como un deber consistente en analizar el documento inscribible.<\/p>\n
El principio de legalidad rige tanto para la actividad del registrador como para la de las partes, ya que ambas actividades confluyen para lograr como resultado el asiento o toma de raz\u00f3n; por su intermedio, el acto o situaci\u00f3n jur\u00eddica registrable logra la publicidad suficiente exigida. Por eso, no debe confundirse el principio mismo de legalidad con la actividad calificadora que ejerce el registro.<\/p>\n
Todo esto demuestra que la actividad del registrador no es solo mec\u00e1nica, no se trata de un buz\u00f3n que recibe todo lo que se le deposita. Por el contrario, debe verificar que la petici\u00f3n y que los documentos que se le presentan cumplan con los recaudos legales. Presentado el tr\u00e1mite, puede suceder: a) que el documento se inscriba; b) que la inscripci\u00f3n sea rechazada; c) que se anote provisoriamente hasta tanto se subsanen ciertos defectos; d) que se anote condicionalmente, al estar la toma de raz\u00f3n subordinada a la presentaci\u00f3n de otros documentos que cuentan con prioridad.<\/p>\n
Teniendo en cuenta las caracter\u00edsticas de los distintos sistemas de publicidad inmobiliaria, el principio de legalidad se manifestar\u00e1 diversamente seg\u00fan se trate de sistemas convalidantes o no convalidantes. En los primeros, se genera una presunci\u00f3n, que no admite prueba en contrario, acerca de la bondad de la situaci\u00f3n inscripta, que no puede mutar por ning\u00fan acontecimiento anterior. En los no convalidantes, como el nuestro (art. 4 Ley 17801), el principio de legalidad se manifiesta como una presunci\u00f3n a favor de la bondad del derecho registrado que admite prueba en contrario y que depender\u00e1, para conservar su oponibilidad, de la bondad de los t\u00edtulos causales.<\/p>\n
En la doctrina se discrepa acerca de los l\u00edmites internos que corresponde asignar a la funci\u00f3n calificadora del registro. B\u00e1sicamente, las posiciones son extremas y van desde las que consideran que el registrador solamente debe limitarse al an\u00e1lisis de la forma instrumental, sin abarcar ning\u00fan aspecto referido al negocio contenido en el documento registrable, hasta quienes consideran que la funci\u00f3n calificadora debe ser amplia y abarcar aspectos negociales y hasta pronunciarse sobre las nulidades relativas o supuestos de inoponibilidad que puedan presentarse frente al t\u00edtulo sustancial y formal presentado a registraci\u00f3n. De lo que no se duda es de la atribuci\u00f3n de ejercer la funci\u00f3n calificadora en los aspectos formales y extr\u00ednsecos y, en principio, en algunos aspectos negociales.<\/p>\n
Fuera de ello, en mi opini\u00f3n, en nuestro sistema de constituci\u00f3n, transmisi\u00f3n, declaraci\u00f3n, modificaci\u00f3n y extinci\u00f3n de derechos reales, dada la obligaci\u00f3n de que los actos sean otorgados en escritura p\u00fablica cuando se trata de inmuebles, la funci\u00f3n de calificar y legitimar el negocio causal se impone preponderantemente al notario o funcionario interviniente en la realizaci\u00f3n del documento.<\/p>\n
En lo que hace a las nulidades, se presentan como vicios cong\u00e9nitos que aparecen a la vida jur\u00eddica con anterioridad a que se opere la inscripci\u00f3n o anotaci\u00f3n de la situaci\u00f3n jur\u00eddica, pues nacen con el mismo negocio o acto a registrar. Aqu\u00ed es donde el registrador debe manifestar la funci\u00f3n calificadora, negando la registraci\u00f3n de algunos de los supuestos de invalidez o nulidad que puedan presentarse. La ley pide que sea absoluta y manifiesta.<\/p>\n
Dentro de las consecuencias que la ineficacia de los actos genera, la ley declara que las nulidades absolutas no son confirmables, es decir, que no pueden ser subsanadas por ning\u00fan medio, dado el inter\u00e9s jur\u00eddico protegido, de orden p\u00fablico y que tiene en mira el inter\u00e9s general.[4]<\/a><\/sup> De tal manera que ser\u00e1 inconducente al sistema de publicidad inmobiliaria que se le d\u00e9 un rango, dotando de oponibilidad, y creando una apariencia de legalidad, al documento que porte un acto que tiene un vicio cong\u00e9nito que seguramente producir\u00e1 la privaci\u00f3n de sus efectos, es decir, le quitar\u00e1 eficacia.<\/p>\nAdem\u00e1s, la nulidad debe ser manifiesta, ostensible, pues, si no lo fuera, el registrador nunca podr\u00eda tomar conocimiento de ella, ya que solo cuenta en su labor con los documentos que los rogantes acercan. Los actos nulos de nulidad absoluta, cuando esta no sea ostensible, son de imposible calificaci\u00f3n y, en consecuencia, ser\u00e1n inscriptos.<\/p>\n
As\u00ed, la funci\u00f3n calificadora se extiende tambi\u00e9n a algunos aspectos del negocio jur\u00eddico documentado, al acto jur\u00eddico causal o t\u00edtulo en sentido sustancial o material, adem\u00e1s del formal, ya que, si el mismo presenta un vicio cuya entidad lo enrola en las nulidades absolutas, aun en ausencia de esta norma, el registrador deber\u00eda negar la registraci\u00f3n por imperio del principio de legalidad. La nulidad absoluta a la que se refiere la norma no es s\u00f3lo la instrumental.<\/p>\n
Algunos se ubican en una posici\u00f3n extrema, cerrada, y limitan la funci\u00f3n calificadora a las \u201cformas extr\u00ednsecas\u201d. Otros, en una posici\u00f3n m\u00e1s amplia, admiten tambi\u00e9n la posibilidad de que se controlen los casos de nulidad absoluta y manifiesta<\/em>. Hasta aqu\u00ed, en definitiva, es lo que dice la ley.<\/p>\nEn esta \u00faltima tendencia se encuentran Falbo, Moisset de Espan\u00e9s y Villaro.[5]<\/a><\/sup> Coghlan destaca que<\/p>\n… el argumento central para proyectar la calificaci\u00f3n registral a un \u00e1mbito que eventualmente pueda superar el que proponen las formas extr\u00ednsecas contempladas en el art. 8\u00ba, se advierte ante la potencial objeci\u00f3n por el registro de los actos nulos, de nulidad manifiesta, que a \u00e9l se arrimen con fines de publicidad. En efecto, se mantiene que ello es as\u00ed, sea que la nulidad concierna a las formas extr\u00ednsecas o que, incluso, ata\u00f1a al contenido objeto de la registraci\u00f3n pretendida, de forma tal que si la misma es absoluta y manifiesta se impondr\u00e1 el rechazo del documento (art. 9\u00ba, inc. a), mientras que si es relativa (o subsanable) corresponder\u00e1 su devoluci\u00f3n a fin de que se proceda a salvar los vicios observados (art. 9\u00ba, inc. b). En suma, se insiste en que el registrador no debe restringirse al an\u00e1lisis de las formas extr\u00ednsecas, sino que, adem\u00e1s, la ley misma le compele a calificar y pronunciarse acerca de todas las nulidades manifiestas, sean de naturaleza instrumental o sustancial.[6]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nSe ha resuelto revocar el<\/p>\n
… acto administrativo que objet\u00f3 la anotaci\u00f3n definitiva de una compraventa inmobiliaria, pues excede el alcance que el art. 9 de la ley 17.801 […] confiere al Registro de la Propiedad Inmueble en tanto ante un eventual vicio de la voluntad de la otorgante del poder irrevocable de venta \u2013en el caso, anciana que habr\u00eda estado internada en un geri\u00e1trico con trastornos de orientaci\u00f3n\u2014, se presentar\u00eda un caso de nulidad relativa porque podr\u00eda ser confirmado, lo cual requiere de la producci\u00f3n de abundante prueba en un eventual proceso contradictorio.[7]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n <\/p>\n<\/a>3. Usufructo y condominio<\/h2>\n
El objeto del usufructo siempre es un bien ajeno; no puede recaer sobre uno propio. Si se reunieran ambas calidades, el usufructo se extingue por consolidaci\u00f3n (art. 1907 del C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a> [CCyC]). No hay usufructo sobre cosa propia. El usufructo constituye una desmembraci\u00f3n de la propiedad: el usufructuario obtiene el derecho de uso y goce sobre la cosa de otro, pero su propietario conserva todas las dem\u00e1s facultades inherentes al derecho de propiedad, especialmente la facultad de disponer de ella. No obstante, en ciertos casos la cosa puede ser parcialmente propia; as\u00ed ocurre cuando el usufructo es constituido por todos los cond\u00f3minos en favor de uno solo de ellos.[8]<\/a><\/sup><\/p>\nDice el art\u00edculo 2130 CCyC que<\/p>\n
El usufructo puede ejercerse sobre la totalidad, sobre una parte material o por una parte indivisa de los siguientes objetos: a) una cosa no fungible; b) un derecho, s\u00f3lo en los casos en que la ley lo prev\u00e9; c) una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de animales; d) el todo o una parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es de origen testamentario.<\/p><\/blockquote>\n
Como surge del principio del art\u00edculo, en armon\u00eda con lo previsto en el art\u00edculo 1883, el usufructo puede abarcar todo el objeto o una parte material de \u00e9l. As\u00ed, por ejemplo, el usufructo puede gravar todo un campo o solo a una fracci\u00f3n de dicho inmueble. Desde otro \u00e1ngulo, cuando son varios los usufructuarios, se genera entre ellos un co-usufructo (art. 2132), y lo ejercer\u00e1n por una parte indivisa. Adem\u00e1s, el art\u00edculo 1989 le permite a un cond\u00f3mino gravar su parte indivisa, lo que implica que podr\u00eda constituir usufructo por su parte ideal.<\/p>\n
Con respecto al cond\u00f3mino y la parte indivisa, resulta aplicable el art\u00edculo 1989 CCyC, que dice que \u201ccada cond\u00f3mino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa sin el asentimiento de los restantes cond\u00f3minos\u201d.<\/a><\/sup><\/p>\nEn lo que aqu\u00ed interesa, se puede decir, en t\u00e9rminos sencillos, que el derecho real de condominio es una especie del g\u00e9nero comunidad, que se refiere al derecho real de dominio que pertenece a m\u00e1s de una persona. El dominio es exclusivo, solo tiene un titular; cuando la cosa pertenece a m\u00e1s de una persona, se llama, entonces, condominio.<\/p>\n
Del mismo modo, el usufructo es un derecho exclusivo, lo que no impide que pueda haber varios titulares, en cuyo caso habr\u00e1 co-usufructo, tambi\u00e9n una especie de comunidad. En el caso de otras comunidades, ya sea de derechos reales (v.gr.<\/em>, co-usufructo) o de otros bienes (v.gr.<\/em>, indivisi\u00f3n hereditaria), se regir\u00e1n por sus propias reglas y, en subsidio, por las previstas por el C\u00f3digo para el condominio (art. 1984).<\/p>\nLo cierto es que el cond\u00f3mino puede constituir un usufructo sobre dicha cuota (arts. 2130 inc. d] y 2131 CCyC),[10]<\/a><\/sup> lo que tendr\u00e1 por consecuencia colocar al usufructuario en su mismo lugar con relaci\u00f3n a los dem\u00e1s comuneros en el ejercicio del derecho a usar y gozar de la cosa com\u00fan.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>4. Constituci\u00f3n rec\u00edproca<\/h2>\n
Ha quedado claro que un cond\u00f3mino puede adquirir el usufructo sobre la parte indivisa de otro cond\u00f3mino. La cuesti\u00f3n se presenta cuando, si son dos cond\u00f3minos, cada uno de ellos grava con usufructo su parte indivisa a favor del otro. Seg\u00fan la instrucci\u00f3n de trabajo comentada<\/a>, ello genera una nulidad absoluta porque \u201cse estar\u00eda cediendo lo que el otro ya posee y recibiendo del otro lo que ya se tiene\u201d. \u00bfEs esto exacto? Entiendo que no, ya que lo que cada uno cede al otro es lo que le falta, no lo que ya tiene o posee.<\/p>\nSe podr\u00eda argumentar que semejante constituci\u00f3n (el Registro emplea el t\u00e9rmino cesi\u00f3n<\/em>, que no es correcto) carece de sentido, pues ambos quedan en una posici\u00f3n similar a la que ya ten\u00edan antes. Pero esto tampoco puede ser as\u00ed en todos los casos, pues puede ocurrir que un cond\u00f3mino tenga una al\u00edcuota mayor a la del otro (v.gr.<\/em>, 70% y 30%), de modo que invertir\u00edan posiciones en cuanto al uso y goce. Siguiendo esta l\u00ednea, podr\u00edan hacer una partici\u00f3n de uso en la que una usara el inmueble siete d\u00edas seguidos y, luego, el otro, solo tres; o bien que uno utilice dos dormitorios y el otro, el restante.<\/p>\nLos cond\u00f3minos se encuentran facultados a pactar el uso y goce de la forma que estimen m\u00e1s conveniente. El C\u00f3digo les permite establecer un uso y goce alternado, o exclusivo y excluyente, e incluso sobre una parte material (arts. 1987-1988).<\/p>\n
Esto tambi\u00e9n podr\u00eda incidir en el caso del uso exclusivo y la compensaci\u00f3n a favor del otro. Puede suceder que uno de ellos practique un uso y goce excluyente de toda la cosa, sin permiso, o en medida mayor o calidad distinta a la convenida. Ello no da derecho a indemnizaci\u00f3n a los restantes cond\u00f3minos, sino a partir de la oposici\u00f3n fehaciente y solo en beneficio del oponente (art. 1988). Mientras no haya oposici\u00f3n, se entiende que hay un consentimiento t\u00e1cito con la situaci\u00f3n. El cond\u00f3mino que ocupa la cosa com\u00fan ejerce sobre ella un derecho que le es propio y, mientras no conozca la voluntad de los dem\u00e1s comuneros de ejercer el igual derecho que les asiste, nada les debe. Esta indemnizaci\u00f3n se suele fijar teniendo en cuenta el valor locativo del inmueble. Los intereses corren desde la oposici\u00f3n.<\/p>\n
Si un cond\u00f3mino ten\u00eda el 30%, pero se convierte en usufructuario del 70% del otro, a la vez que le transmite al otro el usufructo de su 30%, tendr\u00eda derecho a una indemnizaci\u00f3n mayor o a tener que pagar una menor, seg\u00fan qui\u00e9n sea el que use de manera exclusiva.<\/p>\n
Asimismo, el usufructo se puede transmitir. No es lo mismo ceder a un tercero el 70% que el 30%. Lo mismo puedo decir en la hip\u00f3tesis de que el usufructo fuera embargado y ejecutado por un acreedor (art. 2144 CCyC).<\/p>\n
El anterior C\u00f3digo Civil<\/a> (CC) solo le permit\u00eda al usufructuario \u201cceder el ejercicio de su derecho\u201d (art. 2870 CC).[11]<\/a><\/sup> Ahora es m\u00e1s categ\u00f3rico, ya que permite transmitirlo (ver arts. 2140, 2142, 2152, 2153 CCyC<\/a>). Se trata de un cambio importante, ya que en la cesi\u00f3n de ejercicio solo se cede un derecho personal,[12]<\/a><\/sup> subsistiendo el derecho de usufructo en cabeza del cedente, lo que le permite conservar la disponibilidad de su derecho real. En la enajenaci\u00f3n del derecho se transfiere la calidad de usufructuario, con la totalidad de los derechos, deberes y facultades del usufructuario enajenante.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>5. El caso<\/h2>\n
Pareciera que, si se trata de solo dos cond\u00f3minos y sus cuotas son iguales, no tendr\u00eda sentido la constituci\u00f3n rec\u00edproca de usufructo, ya que supondr\u00eda colocar a cada uno en el lugar del otro, sin consecuencias pr\u00e1cticas. A este supuesto apunta esencialmente la resoluci\u00f3n del Registro.<\/p>\n
Sin embargo, tampoco esto es exacto. Dejando de lado que el usufructo se puede transmitir o embargar, puede ocurrir que uno de los cond\u00f3minos muera. En tal caso, sus herederos continuar\u00e1n el derecho de condominio, y el usufructo constituido a su favor se extinguir\u00e1, ya que, como es sabido, este derecho real se extingue con la muerte del titular; es vitalicio si no se previ\u00f3 un plazo menor. Pero, para el otro cond\u00f3mino, la cuesti\u00f3n es de suma importancia, en tanto los herederos del difunto deben respetar el derecho de usufructo del otro cotitular por el plazo pactado o hasta su fallecimiento. Esto desvirt\u00faa el razonamiento del registrador, pues la situaci\u00f3n no es inocua. Puede incluso ser una forma de proteger al otro cond\u00f3mino, quiz\u00e1s un conviviente, un pariente, un amigo o quien haya querido amparar el cond\u00f3mino fallecido.<\/p>\n
Olvida tambi\u00e9n el Registro que se desarrolla una corriente a favor de actos de planificaci\u00f3n patrimonial, de protecci\u00f3n de vulnerables, de interpretar con perspectiva de g\u00e9nero, etc. No puede saber el registrador con antelaci\u00f3n qu\u00e9 causas subyacen y motivaron al acto jur\u00eddico que consideran viciado de nulidad absoluta.<\/p>\n
Obviamente, descartemos casos que persigan el fraude.<\/p>\n
Tampoco se presenta el supuesto de consolidaci\u00f3n previsto por el art\u00edculo 1907 CCyC como causa de extinci\u00f3n de los derechos reales. La consolidaci\u00f3n se produce en los derechos reales sobre cosa ajena cuando una misma persona re\u00fane la titularidad de ambos derechos, ya que, si alguien es due\u00f1o, no tendr\u00eda sentido que mantenga un derecho real sobre su propia cosa (v.gr.<\/em>, usufructuario que compra el inmueble).<\/p>\nSi un cond\u00f3mino es usufructuario del parte al\u00edcuota del otro, no hay consolidaci\u00f3n, ya que dicha parte indivisa le es ajena, no propia.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>6. \u00bfHay nulidad absoluta?<\/h2>\n
En primer lugar, considero que el Registro ha excedido su funci\u00f3n calificadora. Por un lado, esta debe ser individual, caso por caso, mientras que aqu\u00ed fulmina por anticipado todos los actos semejantes, al menos en apariencia. Tampoco el supuesto vicio es ostensible.<\/p>\n
Por otro lado, no creo estar en presencia de un acto susceptible de ser calificado de esa manera. Seg\u00fan los autores modernos, la nulidad es un supuesto de inidoneidad estructural del negocio, que debe incluirse dentro del m\u00e1s gen\u00e9rico de ineficacia de los actos jur\u00eddicos, comprensivo tambi\u00e9n de la inidoneidad funcional del negocio (resoluci\u00f3n, revocaci\u00f3n, rescisi\u00f3n).[13]<\/a><\/sup><\/p>\nCabe recordar que el actual C\u00f3digo Civil y Comercial suprimi\u00f3 la distinci\u00f3n entre actos nulos y anulables, clasificaci\u00f3n que era objetada por parte de la doctrina, especialmente a partir de la reforma del art\u00edculo 1051 CC<\/a>.[14]<\/a><\/sup> Ahora se distingue entre nulidad absoluta y relativa. La nulidad absoluta procede cuando el inter\u00e9s inmediatamente vulnerado es el inter\u00e9s general, esto es, \u201cel orden p\u00fablico, la moral o las buenas costumbres\u201d (art. 386 CCyC<\/a>). La nulidad relativa \u2013en cambio\u2013 est\u00e1 instituida en beneficio de las personas que resultan perjudicadas por un acto viciado y es viable en los casos en que el defecto afecte el inter\u00e9s individual.<\/a><\/sup><\/p>\nEn l\u00ednea con lo expuesto, pero en funci\u00f3n de la anterior sistem\u00e1tica, la doctrina entend\u00eda que, cuando se alude al orden p\u00fablico, a la moral o a las buenas costumbres, se fijan nociones que intentan dotar de contenido a intereses generales y que el derecho privado, aqu\u00ed y ahora, se propone proteger. Se afirma en doctrina que, para determinar si la nulidad es absoluta o relativa, ser\u00e1 preciso entonces examinar hacia d\u00f3nde apunta la potencialidad destructora del vicio cong\u00e9nito y cu\u00e1l es el bien jur\u00eddico que lesiona, hiere o infringe.<\/p>\n
Entiendo que no hay nulidad absoluta en la constituci\u00f3n rec\u00edproca de usufructo entre cond\u00f3minos, pues no hay un objeto prohibido \u2013por hip\u00f3tesis, las partes tienen capacidad de obrar y legitimaci\u00f3n\u2013, ni se afecta el orden p\u00fablico, pues no se infringe el r\u00e9gimen de los derechos reales. Siguiendo la l\u00ednea del art\u00edculo 386, el negocio jur\u00eddico ser\u00e1 nulo de nulidad absoluta cuando inmediatamente se afecten intereses generales. En la especie, no encuentro cu\u00e1les son los intereses de la sociedad que pueden resultar vulnerados.<\/p>\n
Es de singular relevancia, para calificar de nulidad absoluta, indagar cu\u00e1l es la envergadura del inter\u00e9s comprometido; luego, determinar si el inter\u00e9s afectado trasciende al de las partes del negocio. El inter\u00e9s comprometido debe interesar a la colectividad en su conjunto y al orden econ\u00f3mico social. En el peor de los casos, suponiendo que, como entiende el registrador, dicho acto jur\u00eddico sea poco pr\u00e1ctico, este no es un motivo para reputarlo viciado de nulidad absoluta. Si es de poca utilidad, es un problema que solo concierne a las partes.<\/p>\n
Tampoco considero que medie una nulidad relativa. El acto jur\u00eddico carece de valor cuando no re\u00fane los requisitos exigidos por la ley. Se entiende por nulidad la sanci\u00f3n legal que priva de sus efectos normales a un acto jur\u00eddico en virtud de una causa originaria, es decir, existente en el momento de su celebraci\u00f3n. En el caso que se examina, no hay vicio en el acto susceptible de esa calificaci\u00f3n. No obstante, en esta \u00faltima hip\u00f3tesis, queda fuera la funci\u00f3n calificadora del registrador.<\/p>\n
Para terminar, la interpretaci\u00f3n del Registro genera consecuencias que aumentan la inseguridad jur\u00eddica. Es que nada impide que cada uno de los cond\u00f3minos transmita al otro, por testamento, el usufructo de su parte indivisa (arts. 2130 inc. d], 2460 y 2490 CCyC, entre otros). Pero esto puede generar litigios, incertidumbre y complicaciones que las partes, en vida, pretendieron evitar.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>7. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
BENAVENTE, Mar\u00eda I., (comentario al art. 382), en Lorenzetti, R. L. (dir.), C\u00f3digo civil y comercial de la naci\u00f3n comentado<\/em>, t. 2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015.<\/p>\nCOGHLAN, Antonio, Teor\u00eda general de derecho inmobiliario registral<\/em>, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984.<\/p>\nFALBO, Miguel, \u201cCalificaci\u00f3n registral y recursos\u201d, en Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, N\u00ba 776, 1981.<\/p>\nKIPER, Claudio M., Tratado de derechos reales<\/em>, t. 2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2016.<\/p>\n———————- \u201cEl proyecto de c\u00f3digo y el derecho real de usufructo\u201d, en La Ley<\/em>, Buenos Aires, La Ley, t. 2013-B.<\/p>\nMOISSET DE ESPAN\u00c9S, Luis, Dominio de automotores y publicidad registral<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 1981.<\/p>\nPETTIS, Christian, \u201cEl embargo y el derecho real de usufructo\u201d (online), en https:\/\/ar.microjuris.com\/<\/a>, colecci\u00f3n \u201cDoctrina\u201d, 10\/4\/2008, MJ-DOC-3411-AR – MJD3411.<\/p>\nVILLARO, Felipe, Elementos de derecho registral inmobiliario<\/em>, La Plata, Fundaci\u00f3n Editora Notarial, 1980.<\/p>\n <\/p>\n
\n- Jurisprudencia citada:
\n<\/strong><\/li>\n<\/ul>\n <\/p>\n
CNCiv., Sala E, 29\/9\/1980, \u201cPi\u00f1eyro, Elsa c\/ sucesores de Casal, Sa\u00fal L.\u201d (La Ley Online<\/em>, AR\/JUR\/2046\/1980; El Derecho<\/em>, t. 91-235).<\/p>\nCNCiv., Sala H, 21\/9\/2007, \u201cDel R\u00edo, N\u00e9lida Marbel c\/ Reg. de la Prop. Inmueble\u201d (La Ley Online, AR\/JUR\/13016\/2007).<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>Notas<\/h2>\n
[1]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>: Los hiperv\u00ednculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado<\/em> y dirigen a fuentes oficiales \u2013en caso de excepci\u00f3n, se har\u00e1 la aclaraci\u00f3n que corresponda\u2013; la fecha de \u00faltima consulta es, en todos los casos, 27\/7\/2023).<\/p>\n[2]<\/a><\/sup>. Este fundamento est\u00e1 tomado casi literalmente del fallo CNCiv., Sala E, 29\/9\/1980, \u201cPi\u00f1eyro, Elsa c\/ sucesores de Casal, Sa\u00fal L.\u201d (La Ley Online<\/em>, AR\/JUR\/2046\/1980; El Derecho<\/em>, t. 91-235).<\/p>\n[3]<\/a><\/sup>. Este caso no est\u00e1 bien citado, pues all\u00ed hubo una previa partici\u00f3n, y se decidi\u00f3 que la divisi\u00f3n del condominio concluye el usufructo constituido por los cond\u00f3minos.<\/p>\n[4]<\/a><\/sup>. Art. 386 CCyC<\/a>: \u201cCriterio de distinci\u00f3n. Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden p\u00fablico, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanci\u00f3n s\u00f3lo en protecci\u00f3n del inter\u00e9s de ciertas personas\u201d.<\/p>\nArt. 387 CCyC<\/a>: \u201cNulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petici\u00f3n de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio P\u00fablico y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmaci\u00f3n del acto ni por la prescripci\u00f3n\u201d.<\/p>\n[5]<\/a><\/sup>. FALBO, Miguel, \u201cCalificaci\u00f3n registral y recursos\u201d, en Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, N\u00ba 776, 1981, p. 499 (N. del E<\/em>: ver aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 27\/7\/2023). MOISSET DE ESPAN\u00c9S, Luis, Dominio de automotores y publicidad registral<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 1981, pp. 279 y ss. VILLARO, Felipe, Elementos de derecho registral inmobiliario<\/em>, La Plata, Fundaci\u00f3n Editora Notarial, 1980, p. 34.<\/p>\n[6]<\/a><\/sup>. COGHLAN, Antonio, Teor\u00eda general de derecho inmobiliario registral<\/em>, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984, pp. 138 y ss.<\/p>\n[7]<\/a><\/sup>. CNCiv., Sala H, 21\/9\/2007, \u201cDel R\u00edo, N\u00e9lida Marbel c\/ Reg. de la Prop. Inmueble\u201d (La Ley Online, AR\/JUR\/13016\/2007, sumario N\u00ba 2). (N. del E.<\/em>: ver fallo completo aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 27\/7\/2023).<\/p>\n[8]<\/a><\/sup>. Ver KIPER, Claudio M., Tratado de derechos reales<\/em>, t. 2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2016, p. 70.<\/p>\n[9]<\/a><\/sup>. El art. 2843 del C\u00f3digo de V\u00e9lez<\/a> tambi\u00e9n permit\u00eda a un cond\u00f3mino establecer usufructo de su parte indivisa.<\/p>\n[10]<\/a><\/sup>. Ver KIPER, Claudio M., \u201cEl proyecto de c\u00f3digo y el derecho real de usufructo\u201d, en La Ley<\/em>, Buenos Aires, La Ley, t. 2013-B, p. 1101.<\/p>\n[11]<\/a><\/sup>. Garc\u00eda Goyena era contrario a la distinci\u00f3n entre cesi\u00f3n del derecho y cesi\u00f3n del ejercicio. La consideraba caprichosa e impertinente, y especialmente innecesaria si se tiene presente que la extensi\u00f3n del usufructo no pod\u00eda superar la vida del usufructuario. De ah\u00ed que en su proyecto permiti\u00f3 la cesi\u00f3n del derecho mismo (arts. 443, 453). (N. del E.<\/em>: ver GARC\u00cdA GOYENA, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del c\u00f3digo civil espa\u00f1ol<\/em>, t. 1, Madrid, Imprenta de la Sociedad Tipogr\u00e1fico-Editorial, 1852<\/a>, pp. 391-392 y 401; \u00faltima consulta: 28\/7\/2023).<\/p>\nTambi\u00e9n el C\u00f3digo Civil italiano<\/a> prev\u00e9 la cesi\u00f3n del usufructo (art. 980), la que debe ser notificada al nudo propietario. No obstante, tambi\u00e9n la doctrina y la jurisprudencia discuten el alcance de dicha norma.<\/p>\n[12]<\/a><\/sup>. PETTIS, Christian, \u201cEl embargo y el derecho real de usufructo\u201d (online), en https:\/\/ar.microjuris.com\/<\/a>, colecci\u00f3n \u201cDoctrina\u201d, 10\/4\/2008, MJ-DOC-3411-AR – MJD3411.<\/p>\n[13]<\/a><\/sup>. El CCyC considera la nulidad de los actos jur\u00eddicos, junto con la inoponibilidad, como un supuesto de ineficacia en su art. 382. Ver BENAVENTE, Mar\u00eda I., (comentario al art. 382), en Lorenzetti, R. L. (dir.), C\u00f3digo civil y comercial de la naci\u00f3n comentado<\/em>, t. 2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pp. 503-507).<\/p>\n[14]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>: el lector tambi\u00e9n podr\u00e1 confrontar el art. 1051 CC en la redacci\u00f3n original de V\u00e9lez Sarsfield aqu\u00ed<\/a>, p. 325 [Machado, 1899]; \u00faltima consulta: 27\/7\/2023).<\/p>\n
Se analiza la reciente Instrucci\u00f3n de Trabajo 3\/2023, emitida por el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, que establece que rechazar\u00e1 los documentos que contengan la constituci\u00f3n rec\u00edproca del derecho real de usufructo entre cond\u00f3minos de una parte indivisa. Se sostiene que esta instrucci\u00f3n excede la funci\u00f3n calificadora del registrador.<\/p>\n\n<\/div>
Palabras clave<\/h2>\n\n\nFunci\u00f3n calificadora; principio de legalidad; usufructo; condominio.<\/p>\n\n<\/div>
Acerca del autor<\/h2>\n\n\n\nDoctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires (1989). Juez de la C\u00e1mara Nacional de Apelaciones en lo Civil (1993 a la actualidad). Profesor Titular de Derechos Reales en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Universidad Nacional del Sur (Bah\u00eda Blanca), Universidad Torcuato Di Tella, Universidad del Museo Social Argentino y Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES).<\/p>\n
Autor de numerosos libros y art\u00edculos doctrinarios sobre temas de su especialidad. Ha dictado cursos de posgrado, conferencias y otras actividades para graduados. Becado por la II Universsit\u00e1 Degli Studi di Roma (diciembre de 1991 hasta agosto de 1992), en el marco del programa sobre \u00abDiritto dell\u2019integrazione e unificazione del diritto nel sistema giuridico romanistico (diritti europei e diritto latinoamericano)\u00bb. Invitado como Avisiting professor por el Istituto di Ricerca sui Sistemi Giudiziari (IRSIG-CNR) de Bologna, durante enero de 2001.<\/p>\n
Ex miembro del Consejo de la Magistratura (1998-2006), electo en representaci\u00f3n de los magistrados.
\nEx secretario de la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n (1982\/1993).
\nEx miembro del Consejo Directivo de la Asociaci\u00f3n de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional.<\/p>\n<\/div>\n\n<\/div>
Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido:<\/strong> 16\/7\/2023
\nAceptado:<\/strong> 24\/7\/2023
\nPublicado online:<\/strong> 1\/8\/2023<\/p>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\n <\/p>\n
<\/p>\n<\/a>1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
El Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, a trav\u00e9s de su direcci\u00f3n general, ha emitido la Instrucci\u00f3n de Trabajo 3\/2023<\/a> (12\/5\/2023),[1]<\/a><\/sup> seg\u00fan la cual:<\/p>\nSer\u00e1n objeto de rechazo (art\u00edculo 9, inc a. Ley 17801) los documentos que contengan la cesi\u00f3n rec\u00edproca entre cond\u00f3minos del derecho real de usufructo sobre parte indivisa.<\/p><\/blockquote>\n
Se considera en los fundamentos:<\/p>\n
Que no se concibe la cesi\u00f3n rec\u00edproca de usufructo de un cond\u00f3mino al otro, puesto que el objeto de la misma ser\u00eda el derecho que ya posee, si bien limitado por igual derecho del otro comunero, y la contraprestaci\u00f3n estar\u00eda dada por la cesi\u00f3n de las mismas facultades del otro cond\u00f3mino, que tambi\u00e9n actualmente se poseen y est\u00e1n limitadas del mismo modo.[2]<\/a><\/sup>
\nQue no podr\u00eda existir reserva rec\u00edproca con vigencia simult\u00e1nea, porque por no recaer dichas facultades sobre una parte material de la cosa sino sobre la totalidad de la misma, se estar\u00eda cediendo lo que el otro ya posee y recibiendo del otro lo que ya se tiene.
\nQue lo expresado ha sido motivo de pronunciamiento expreso de la C\u00e1mara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, con fecha 29 de septiembre de 1980, en autos \u201cPi\u00f1eyro, Elsa c\/ Casal, Saul L s\/ Sucesi\u00f3n\u201d, como asimismo por la Sala 2a de la C\u00e1mara Primera de Apelaci\u00f3n en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, in re \u201cE., H. C\/ A., P. S\/ divisi\u00f3n de condominio (Expediente 50414) (fallo de octubre de 2015)[3]<\/a><\/sup>.<\/p><\/blockquote>\nComo es sabido, el art\u00edculo 9 inciso a) de la Ley 17801<\/a> faculta al Registro a rechazar \u201clos documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta\u201d. Surge entonces el interrogante acerca de si realmente se trata de actos jur\u00eddicos merecedores de tal calificaci\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>2. Funci\u00f3n calificadora del Registro. Principio de legalidad<\/h2>\n
El art\u00edculo 8 de la Ley 17801 dispone:<\/p>\n
El registro examinar\u00e1 la legalidad de las formas extr\u00ednsecas de los documentos cuya inscripci\u00f3n se solicite, ateni\u00e9ndose a lo que resultare de ellos y de los sistemas respectivos.<\/p><\/blockquote>\n
En este art\u00edculo encuentra recepci\u00f3n el conocido principio registral de legalidad. El proceso registral integralmente considerado, los documentos inscribibles y los efectos generados por la publicidad registral, es decir, el sistema como un conjunto, deben ser adecuados a derecho, pues lo legal es lo adecuado a la ley. De acuerdo al ampl\u00edsimo contenido asignado a este principio, que rige en todas las actividades de la vida de una comunidad, se manifiesta al menos en dos aspectos de la actividad registral: el formal y el sustantivo.<\/p>\n
En su aspecto formal, el principio de legalidad impone que el \u00f3rgano registrador, en el ejercicio de su funci\u00f3n, debe obrar dentro de la ley, ajustando su propia conducta a derecho, y debe adecuar entonces sus procedimientos a las previsiones contenidas tanto en la ley de fondo como en la de forma. Y tambi\u00e9n indica que el registrador debe aplicar el derecho vigente al documento con vocaci\u00f3n registral, encuadr\u00e1ndolo y ejerciendo en consecuencia la llamada funci\u00f3n de calificaci\u00f3n.<\/p>\n
En su aspecto sustancial, el principio de legalidad se aprecia por su resultado: si el procedimiento de inscripci\u00f3n se ha cumplido de acuerdo a derecho, \u201clegalmente\u201d, y el registrador ha examinado, en ejercicio de la funci\u00f3n calificadora, el documento a inscribir, se genera una presunci\u00f3n de que el derecho inscripto o la situaci\u00f3n jur\u00eddica registrada son \u201clegales\u201d, es decir, ajustados a derecho, por haber cumplido con los requisitos impuestos por la ley en cuanto a su forma, y, por lo tanto, reflejan la realidad extrarregistral. Los asientos se presumen exactos y concordantes con la realidad jur\u00eddica exterior.<\/p>\n
La apariencia que genera la registraci\u00f3n, dotando a la mutaci\u00f3n registrada de oponibilidad, hace menester que el documento inscripto sea revisado en sus aspectos formales o extr\u00ednsecos, debiendo negarse la inscripci\u00f3n a los que presentan vicios instrumentales que pueden causar la privaci\u00f3n de sus efectos. Por eso, el principio de legalidad da nacimiento necesariamente a la funci\u00f3n calificadora, ya que no se concibe que el registrador act\u00fae ajustando su conducta a derecho e intervenga legalmente si procede a dar posici\u00f3n registral a un documento defectuoso. El registrador es responsable de hacer efectivo este principio, y para \u00e9l se impone como un derecho y, a la vez, como un deber consistente en analizar el documento inscribible.<\/p>\n
El principio de legalidad rige tanto para la actividad del registrador como para la de las partes, ya que ambas actividades confluyen para lograr como resultado el asiento o toma de raz\u00f3n; por su intermedio, el acto o situaci\u00f3n jur\u00eddica registrable logra la publicidad suficiente exigida. Por eso, no debe confundirse el principio mismo de legalidad con la actividad calificadora que ejerce el registro.<\/p>\n
Todo esto demuestra que la actividad del registrador no es solo mec\u00e1nica, no se trata de un buz\u00f3n que recibe todo lo que se le deposita. Por el contrario, debe verificar que la petici\u00f3n y que los documentos que se le presentan cumplan con los recaudos legales. Presentado el tr\u00e1mite, puede suceder: a) que el documento se inscriba; b) que la inscripci\u00f3n sea rechazada; c) que se anote provisoriamente hasta tanto se subsanen ciertos defectos; d) que se anote condicionalmente, al estar la toma de raz\u00f3n subordinada a la presentaci\u00f3n de otros documentos que cuentan con prioridad.<\/p>\n
Teniendo en cuenta las caracter\u00edsticas de los distintos sistemas de publicidad inmobiliaria, el principio de legalidad se manifestar\u00e1 diversamente seg\u00fan se trate de sistemas convalidantes o no convalidantes. En los primeros, se genera una presunci\u00f3n, que no admite prueba en contrario, acerca de la bondad de la situaci\u00f3n inscripta, que no puede mutar por ning\u00fan acontecimiento anterior. En los no convalidantes, como el nuestro (art. 4 Ley 17801), el principio de legalidad se manifiesta como una presunci\u00f3n a favor de la bondad del derecho registrado que admite prueba en contrario y que depender\u00e1, para conservar su oponibilidad, de la bondad de los t\u00edtulos causales.<\/p>\n
En la doctrina se discrepa acerca de los l\u00edmites internos que corresponde asignar a la funci\u00f3n calificadora del registro. B\u00e1sicamente, las posiciones son extremas y van desde las que consideran que el registrador solamente debe limitarse al an\u00e1lisis de la forma instrumental, sin abarcar ning\u00fan aspecto referido al negocio contenido en el documento registrable, hasta quienes consideran que la funci\u00f3n calificadora debe ser amplia y abarcar aspectos negociales y hasta pronunciarse sobre las nulidades relativas o supuestos de inoponibilidad que puedan presentarse frente al t\u00edtulo sustancial y formal presentado a registraci\u00f3n. De lo que no se duda es de la atribuci\u00f3n de ejercer la funci\u00f3n calificadora en los aspectos formales y extr\u00ednsecos y, en principio, en algunos aspectos negociales.<\/p>\n
Fuera de ello, en mi opini\u00f3n, en nuestro sistema de constituci\u00f3n, transmisi\u00f3n, declaraci\u00f3n, modificaci\u00f3n y extinci\u00f3n de derechos reales, dada la obligaci\u00f3n de que los actos sean otorgados en escritura p\u00fablica cuando se trata de inmuebles, la funci\u00f3n de calificar y legitimar el negocio causal se impone preponderantemente al notario o funcionario interviniente en la realizaci\u00f3n del documento.<\/p>\n
En lo que hace a las nulidades, se presentan como vicios cong\u00e9nitos que aparecen a la vida jur\u00eddica con anterioridad a que se opere la inscripci\u00f3n o anotaci\u00f3n de la situaci\u00f3n jur\u00eddica, pues nacen con el mismo negocio o acto a registrar. Aqu\u00ed es donde el registrador debe manifestar la funci\u00f3n calificadora, negando la registraci\u00f3n de algunos de los supuestos de invalidez o nulidad que puedan presentarse. La ley pide que sea absoluta y manifiesta.<\/p>\n
Dentro de las consecuencias que la ineficacia de los actos genera, la ley declara que las nulidades absolutas no son confirmables, es decir, que no pueden ser subsanadas por ning\u00fan medio, dado el inter\u00e9s jur\u00eddico protegido, de orden p\u00fablico y que tiene en mira el inter\u00e9s general.[4]<\/a><\/sup> De tal manera que ser\u00e1 inconducente al sistema de publicidad inmobiliaria que se le d\u00e9 un rango, dotando de oponibilidad, y creando una apariencia de legalidad, al documento que porte un acto que tiene un vicio cong\u00e9nito que seguramente producir\u00e1 la privaci\u00f3n de sus efectos, es decir, le quitar\u00e1 eficacia.<\/p>\nAdem\u00e1s, la nulidad debe ser manifiesta, ostensible, pues, si no lo fuera, el registrador nunca podr\u00eda tomar conocimiento de ella, ya que solo cuenta en su labor con los documentos que los rogantes acercan. Los actos nulos de nulidad absoluta, cuando esta no sea ostensible, son de imposible calificaci\u00f3n y, en consecuencia, ser\u00e1n inscriptos.<\/p>\n
As\u00ed, la funci\u00f3n calificadora se extiende tambi\u00e9n a algunos aspectos del negocio jur\u00eddico documentado, al acto jur\u00eddico causal o t\u00edtulo en sentido sustancial o material, adem\u00e1s del formal, ya que, si el mismo presenta un vicio cuya entidad lo enrola en las nulidades absolutas, aun en ausencia de esta norma, el registrador deber\u00eda negar la registraci\u00f3n por imperio del principio de legalidad. La nulidad absoluta a la que se refiere la norma no es s\u00f3lo la instrumental.<\/p>\n
Algunos se ubican en una posici\u00f3n extrema, cerrada, y limitan la funci\u00f3n calificadora a las \u201cformas extr\u00ednsecas\u201d. Otros, en una posici\u00f3n m\u00e1s amplia, admiten tambi\u00e9n la posibilidad de que se controlen los casos de nulidad absoluta y manifiesta<\/em>. Hasta aqu\u00ed, en definitiva, es lo que dice la ley.<\/p>\nEn esta \u00faltima tendencia se encuentran Falbo, Moisset de Espan\u00e9s y Villaro.[5]<\/a><\/sup> Coghlan destaca que<\/p>\n… el argumento central para proyectar la calificaci\u00f3n registral a un \u00e1mbito que eventualmente pueda superar el que proponen las formas extr\u00ednsecas contempladas en el art. 8\u00ba, se advierte ante la potencial objeci\u00f3n por el registro de los actos nulos, de nulidad manifiesta, que a \u00e9l se arrimen con fines de publicidad. En efecto, se mantiene que ello es as\u00ed, sea que la nulidad concierna a las formas extr\u00ednsecas o que, incluso, ata\u00f1a al contenido objeto de la registraci\u00f3n pretendida, de forma tal que si la misma es absoluta y manifiesta se impondr\u00e1 el rechazo del documento (art. 9\u00ba, inc. a), mientras que si es relativa (o subsanable) corresponder\u00e1 su devoluci\u00f3n a fin de que se proceda a salvar los vicios observados (art. 9\u00ba, inc. b). En suma, se insiste en que el registrador no debe restringirse al an\u00e1lisis de las formas extr\u00ednsecas, sino que, adem\u00e1s, la ley misma le compele a calificar y pronunciarse acerca de todas las nulidades manifiestas, sean de naturaleza instrumental o sustancial.[6]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nSe ha resuelto revocar el<\/p>\n
… acto administrativo que objet\u00f3 la anotaci\u00f3n definitiva de una compraventa inmobiliaria, pues excede el alcance que el art. 9 de la ley 17.801 […] confiere al Registro de la Propiedad Inmueble en tanto ante un eventual vicio de la voluntad de la otorgante del poder irrevocable de venta \u2013en el caso, anciana que habr\u00eda estado internada en un geri\u00e1trico con trastornos de orientaci\u00f3n\u2014, se presentar\u00eda un caso de nulidad relativa porque podr\u00eda ser confirmado, lo cual requiere de la producci\u00f3n de abundante prueba en un eventual proceso contradictorio.[7]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n <\/p>\n<\/a>3. Usufructo y condominio<\/h2>\n
El objeto del usufructo siempre es un bien ajeno; no puede recaer sobre uno propio. Si se reunieran ambas calidades, el usufructo se extingue por consolidaci\u00f3n (art. 1907 del C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a> [CCyC]). No hay usufructo sobre cosa propia. El usufructo constituye una desmembraci\u00f3n de la propiedad: el usufructuario obtiene el derecho de uso y goce sobre la cosa de otro, pero su propietario conserva todas las dem\u00e1s facultades inherentes al derecho de propiedad, especialmente la facultad de disponer de ella. No obstante, en ciertos casos la cosa puede ser parcialmente propia; as\u00ed ocurre cuando el usufructo es constituido por todos los cond\u00f3minos en favor de uno solo de ellos.[8]<\/a><\/sup><\/p>\nDice el art\u00edculo 2130 CCyC que<\/p>\n
El usufructo puede ejercerse sobre la totalidad, sobre una parte material o por una parte indivisa de los siguientes objetos: a) una cosa no fungible; b) un derecho, s\u00f3lo en los casos en que la ley lo prev\u00e9; c) una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de animales; d) el todo o una parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es de origen testamentario.<\/p><\/blockquote>\n
Como surge del principio del art\u00edculo, en armon\u00eda con lo previsto en el art\u00edculo 1883, el usufructo puede abarcar todo el objeto o una parte material de \u00e9l. As\u00ed, por ejemplo, el usufructo puede gravar todo un campo o solo a una fracci\u00f3n de dicho inmueble. Desde otro \u00e1ngulo, cuando son varios los usufructuarios, se genera entre ellos un co-usufructo (art. 2132), y lo ejercer\u00e1n por una parte indivisa. Adem\u00e1s, el art\u00edculo 1989 le permite a un cond\u00f3mino gravar su parte indivisa, lo que implica que podr\u00eda constituir usufructo por su parte ideal.<\/p>\n
Con respecto al cond\u00f3mino y la parte indivisa, resulta aplicable el art\u00edculo 1989 CCyC, que dice que \u201ccada cond\u00f3mino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa sin el asentimiento de los restantes cond\u00f3minos\u201d.<\/a><\/sup><\/p>\nEn lo que aqu\u00ed interesa, se puede decir, en t\u00e9rminos sencillos, que el derecho real de condominio es una especie del g\u00e9nero comunidad, que se refiere al derecho real de dominio que pertenece a m\u00e1s de una persona. El dominio es exclusivo, solo tiene un titular; cuando la cosa pertenece a m\u00e1s de una persona, se llama, entonces, condominio.<\/p>\n
Del mismo modo, el usufructo es un derecho exclusivo, lo que no impide que pueda haber varios titulares, en cuyo caso habr\u00e1 co-usufructo, tambi\u00e9n una especie de comunidad. En el caso de otras comunidades, ya sea de derechos reales (v.gr.<\/em>, co-usufructo) o de otros bienes (v.gr.<\/em>, indivisi\u00f3n hereditaria), se regir\u00e1n por sus propias reglas y, en subsidio, por las previstas por el C\u00f3digo para el condominio (art. 1984).<\/p>\nLo cierto es que el cond\u00f3mino puede constituir un usufructo sobre dicha cuota (arts. 2130 inc. d] y 2131 CCyC),[10]<\/a><\/sup> lo que tendr\u00e1 por consecuencia colocar al usufructuario en su mismo lugar con relaci\u00f3n a los dem\u00e1s comuneros en el ejercicio del derecho a usar y gozar de la cosa com\u00fan.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>4. Constituci\u00f3n rec\u00edproca<\/h2>\n
Ha quedado claro que un cond\u00f3mino puede adquirir el usufructo sobre la parte indivisa de otro cond\u00f3mino. La cuesti\u00f3n se presenta cuando, si son dos cond\u00f3minos, cada uno de ellos grava con usufructo su parte indivisa a favor del otro. Seg\u00fan la instrucci\u00f3n de trabajo comentada<\/a>, ello genera una nulidad absoluta porque \u201cse estar\u00eda cediendo lo que el otro ya posee y recibiendo del otro lo que ya se tiene\u201d. \u00bfEs esto exacto? Entiendo que no, ya que lo que cada uno cede al otro es lo que le falta, no lo que ya tiene o posee.<\/p>\nSe podr\u00eda argumentar que semejante constituci\u00f3n (el Registro emplea el t\u00e9rmino cesi\u00f3n<\/em>, que no es correcto) carece de sentido, pues ambos quedan en una posici\u00f3n similar a la que ya ten\u00edan antes. Pero esto tampoco puede ser as\u00ed en todos los casos, pues puede ocurrir que un cond\u00f3mino tenga una al\u00edcuota mayor a la del otro (v.gr.<\/em>, 70% y 30%), de modo que invertir\u00edan posiciones en cuanto al uso y goce. Siguiendo esta l\u00ednea, podr\u00edan hacer una partici\u00f3n de uso en la que una usara el inmueble siete d\u00edas seguidos y, luego, el otro, solo tres; o bien que uno utilice dos dormitorios y el otro, el restante.<\/p>\nLos cond\u00f3minos se encuentran facultados a pactar el uso y goce de la forma que estimen m\u00e1s conveniente. El C\u00f3digo les permite establecer un uso y goce alternado, o exclusivo y excluyente, e incluso sobre una parte material (arts. 1987-1988).<\/p>\n
Esto tambi\u00e9n podr\u00eda incidir en el caso del uso exclusivo y la compensaci\u00f3n a favor del otro. Puede suceder que uno de ellos practique un uso y goce excluyente de toda la cosa, sin permiso, o en medida mayor o calidad distinta a la convenida. Ello no da derecho a indemnizaci\u00f3n a los restantes cond\u00f3minos, sino a partir de la oposici\u00f3n fehaciente y solo en beneficio del oponente (art. 1988). Mientras no haya oposici\u00f3n, se entiende que hay un consentimiento t\u00e1cito con la situaci\u00f3n. El cond\u00f3mino que ocupa la cosa com\u00fan ejerce sobre ella un derecho que le es propio y, mientras no conozca la voluntad de los dem\u00e1s comuneros de ejercer el igual derecho que les asiste, nada les debe. Esta indemnizaci\u00f3n se suele fijar teniendo en cuenta el valor locativo del inmueble. Los intereses corren desde la oposici\u00f3n.<\/p>\n
Si un cond\u00f3mino ten\u00eda el 30%, pero se convierte en usufructuario del 70% del otro, a la vez que le transmite al otro el usufructo de su 30%, tendr\u00eda derecho a una indemnizaci\u00f3n mayor o a tener que pagar una menor, seg\u00fan qui\u00e9n sea el que use de manera exclusiva.<\/p>\n
Asimismo, el usufructo se puede transmitir. No es lo mismo ceder a un tercero el 70% que el 30%. Lo mismo puedo decir en la hip\u00f3tesis de que el usufructo fuera embargado y ejecutado por un acreedor (art. 2144 CCyC).<\/p>\n
El anterior C\u00f3digo Civil<\/a> (CC) solo le permit\u00eda al usufructuario \u201cceder el ejercicio de su derecho\u201d (art. 2870 CC).[11]<\/a><\/sup> Ahora es m\u00e1s categ\u00f3rico, ya que permite transmitirlo (ver arts. 2140, 2142, 2152, 2153 CCyC<\/a>). Se trata de un cambio importante, ya que en la cesi\u00f3n de ejercicio solo se cede un derecho personal,[12]<\/a><\/sup> subsistiendo el derecho de usufructo en cabeza del cedente, lo que le permite conservar la disponibilidad de su derecho real. En la enajenaci\u00f3n del derecho se transfiere la calidad de usufructuario, con la totalidad de los derechos, deberes y facultades del usufructuario enajenante.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>5. El caso<\/h2>\n
Pareciera que, si se trata de solo dos cond\u00f3minos y sus cuotas son iguales, no tendr\u00eda sentido la constituci\u00f3n rec\u00edproca de usufructo, ya que supondr\u00eda colocar a cada uno en el lugar del otro, sin consecuencias pr\u00e1cticas. A este supuesto apunta esencialmente la resoluci\u00f3n del Registro.<\/p>\n
Sin embargo, tampoco esto es exacto. Dejando de lado que el usufructo se puede transmitir o embargar, puede ocurrir que uno de los cond\u00f3minos muera. En tal caso, sus herederos continuar\u00e1n el derecho de condominio, y el usufructo constituido a su favor se extinguir\u00e1, ya que, como es sabido, este derecho real se extingue con la muerte del titular; es vitalicio si no se previ\u00f3 un plazo menor. Pero, para el otro cond\u00f3mino, la cuesti\u00f3n es de suma importancia, en tanto los herederos del difunto deben respetar el derecho de usufructo del otro cotitular por el plazo pactado o hasta su fallecimiento. Esto desvirt\u00faa el razonamiento del registrador, pues la situaci\u00f3n no es inocua. Puede incluso ser una forma de proteger al otro cond\u00f3mino, quiz\u00e1s un conviviente, un pariente, un amigo o quien haya querido amparar el cond\u00f3mino fallecido.<\/p>\n
Olvida tambi\u00e9n el Registro que se desarrolla una corriente a favor de actos de planificaci\u00f3n patrimonial, de protecci\u00f3n de vulnerables, de interpretar con perspectiva de g\u00e9nero, etc. No puede saber el registrador con antelaci\u00f3n qu\u00e9 causas subyacen y motivaron al acto jur\u00eddico que consideran viciado de nulidad absoluta.<\/p>\n
Obviamente, descartemos casos que persigan el fraude.<\/p>\n
Tampoco se presenta el supuesto de consolidaci\u00f3n previsto por el art\u00edculo 1907 CCyC como causa de extinci\u00f3n de los derechos reales. La consolidaci\u00f3n se produce en los derechos reales sobre cosa ajena cuando una misma persona re\u00fane la titularidad de ambos derechos, ya que, si alguien es due\u00f1o, no tendr\u00eda sentido que mantenga un derecho real sobre su propia cosa (v.gr.<\/em>, usufructuario que compra el inmueble).<\/p>\nSi un cond\u00f3mino es usufructuario del parte al\u00edcuota del otro, no hay consolidaci\u00f3n, ya que dicha parte indivisa le es ajena, no propia.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>6. \u00bfHay nulidad absoluta?<\/h2>\n
En primer lugar, considero que el Registro ha excedido su funci\u00f3n calificadora. Por un lado, esta debe ser individual, caso por caso, mientras que aqu\u00ed fulmina por anticipado todos los actos semejantes, al menos en apariencia. Tampoco el supuesto vicio es ostensible.<\/p>\n
Por otro lado, no creo estar en presencia de un acto susceptible de ser calificado de esa manera. Seg\u00fan los autores modernos, la nulidad es un supuesto de inidoneidad estructural del negocio, que debe incluirse dentro del m\u00e1s gen\u00e9rico de ineficacia de los actos jur\u00eddicos, comprensivo tambi\u00e9n de la inidoneidad funcional del negocio (resoluci\u00f3n, revocaci\u00f3n, rescisi\u00f3n).[13]<\/a><\/sup><\/p>\nCabe recordar que el actual C\u00f3digo Civil y Comercial suprimi\u00f3 la distinci\u00f3n entre actos nulos y anulables, clasificaci\u00f3n que era objetada por parte de la doctrina, especialmente a partir de la reforma del art\u00edculo 1051 CC<\/a>.[14]<\/a><\/sup> Ahora se distingue entre nulidad absoluta y relativa. La nulidad absoluta procede cuando el inter\u00e9s inmediatamente vulnerado es el inter\u00e9s general, esto es, \u201cel orden p\u00fablico, la moral o las buenas costumbres\u201d (art. 386 CCyC<\/a>). La nulidad relativa \u2013en cambio\u2013 est\u00e1 instituida en beneficio de las personas que resultan perjudicadas por un acto viciado y es viable en los casos en que el defecto afecte el inter\u00e9s individual.<\/a><\/sup><\/p>\nEn l\u00ednea con lo expuesto, pero en funci\u00f3n de la anterior sistem\u00e1tica, la doctrina entend\u00eda que, cuando se alude al orden p\u00fablico, a la moral o a las buenas costumbres, se fijan nociones que intentan dotar de contenido a intereses generales y que el derecho privado, aqu\u00ed y ahora, se propone proteger. Se afirma en doctrina que, para determinar si la nulidad es absoluta o relativa, ser\u00e1 preciso entonces examinar hacia d\u00f3nde apunta la potencialidad destructora del vicio cong\u00e9nito y cu\u00e1l es el bien jur\u00eddico que lesiona, hiere o infringe.<\/p>\n
Entiendo que no hay nulidad absoluta en la constituci\u00f3n rec\u00edproca de usufructo entre cond\u00f3minos, pues no hay un objeto prohibido \u2013por hip\u00f3tesis, las partes tienen capacidad de obrar y legitimaci\u00f3n\u2013, ni se afecta el orden p\u00fablico, pues no se infringe el r\u00e9gimen de los derechos reales. Siguiendo la l\u00ednea del art\u00edculo 386, el negocio jur\u00eddico ser\u00e1 nulo de nulidad absoluta cuando inmediatamente se afecten intereses generales. En la especie, no encuentro cu\u00e1les son los intereses de la sociedad que pueden resultar vulnerados.<\/p>\n
Es de singular relevancia, para calificar de nulidad absoluta, indagar cu\u00e1l es la envergadura del inter\u00e9s comprometido; luego, determinar si el inter\u00e9s afectado trasciende al de las partes del negocio. El inter\u00e9s comprometido debe interesar a la colectividad en su conjunto y al orden econ\u00f3mico social. En el peor de los casos, suponiendo que, como entiende el registrador, dicho acto jur\u00eddico sea poco pr\u00e1ctico, este no es un motivo para reputarlo viciado de nulidad absoluta. Si es de poca utilidad, es un problema que solo concierne a las partes.<\/p>\n
Tampoco considero que medie una nulidad relativa. El acto jur\u00eddico carece de valor cuando no re\u00fane los requisitos exigidos por la ley. Se entiende por nulidad la sanci\u00f3n legal que priva de sus efectos normales a un acto jur\u00eddico en virtud de una causa originaria, es decir, existente en el momento de su celebraci\u00f3n. En el caso que se examina, no hay vicio en el acto susceptible de esa calificaci\u00f3n. No obstante, en esta \u00faltima hip\u00f3tesis, queda fuera la funci\u00f3n calificadora del registrador.<\/p>\n
Para terminar, la interpretaci\u00f3n del Registro genera consecuencias que aumentan la inseguridad jur\u00eddica. Es que nada impide que cada uno de los cond\u00f3minos transmita al otro, por testamento, el usufructo de su parte indivisa (arts. 2130 inc. d], 2460 y 2490 CCyC, entre otros). Pero esto puede generar litigios, incertidumbre y complicaciones que las partes, en vida, pretendieron evitar.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>7. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
BENAVENTE, Mar\u00eda I., (comentario al art. 382), en Lorenzetti, R. L. (dir.), C\u00f3digo civil y comercial de la naci\u00f3n comentado<\/em>, t. 2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015.<\/p>\nCOGHLAN, Antonio, Teor\u00eda general de derecho inmobiliario registral<\/em>, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984.<\/p>\nFALBO, Miguel, \u201cCalificaci\u00f3n registral y recursos\u201d, en Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, N\u00ba 776, 1981.<\/p>\nKIPER, Claudio M., Tratado de derechos reales<\/em>, t. 2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2016.<\/p>\n———————- \u201cEl proyecto de c\u00f3digo y el derecho real de usufructo\u201d, en La Ley<\/em>, Buenos Aires, La Ley, t. 2013-B.<\/p>\nMOISSET DE ESPAN\u00c9S, Luis, Dominio de automotores y publicidad registral<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 1981.<\/p>\nPETTIS, Christian, \u201cEl embargo y el derecho real de usufructo\u201d (online), en https:\/\/ar.microjuris.com\/<\/a>, colecci\u00f3n \u201cDoctrina\u201d, 10\/4\/2008, MJ-DOC-3411-AR – MJD3411.<\/p>\nVILLARO, Felipe, Elementos de derecho registral inmobiliario<\/em>, La Plata, Fundaci\u00f3n Editora Notarial, 1980.<\/p>\n <\/p>\n
\n- Jurisprudencia citada:
\n<\/strong><\/li>\n<\/ul>\n <\/p>\n
CNCiv., Sala E, 29\/9\/1980, \u201cPi\u00f1eyro, Elsa c\/ sucesores de Casal, Sa\u00fal L.\u201d (La Ley Online<\/em>, AR\/JUR\/2046\/1980; El Derecho<\/em>, t. 91-235).<\/p>\nCNCiv., Sala H, 21\/9\/2007, \u201cDel R\u00edo, N\u00e9lida Marbel c\/ Reg. de la Prop. Inmueble\u201d (La Ley Online, AR\/JUR\/13016\/2007).<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>Notas<\/h2>\n
[1]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>: Los hiperv\u00ednculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado<\/em> y dirigen a fuentes oficiales \u2013en caso de excepci\u00f3n, se har\u00e1 la aclaraci\u00f3n que corresponda\u2013; la fecha de \u00faltima consulta es, en todos los casos, 27\/7\/2023).<\/p>\n[2]<\/a><\/sup>. Este fundamento est\u00e1 tomado casi literalmente del fallo CNCiv., Sala E, 29\/9\/1980, \u201cPi\u00f1eyro, Elsa c\/ sucesores de Casal, Sa\u00fal L.\u201d (La Ley Online<\/em>, AR\/JUR\/2046\/1980; El Derecho<\/em>, t. 91-235).<\/p>\n[3]<\/a><\/sup>. Este caso no est\u00e1 bien citado, pues all\u00ed hubo una previa partici\u00f3n, y se decidi\u00f3 que la divisi\u00f3n del condominio concluye el usufructo constituido por los cond\u00f3minos.<\/p>\n[4]<\/a><\/sup>. Art. 386 CCyC<\/a>: \u201cCriterio de distinci\u00f3n. Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden p\u00fablico, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanci\u00f3n s\u00f3lo en protecci\u00f3n del inter\u00e9s de ciertas personas\u201d.<\/p>\nArt. 387 CCyC<\/a>: \u201cNulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petici\u00f3n de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio P\u00fablico y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmaci\u00f3n del acto ni por la prescripci\u00f3n\u201d.<\/p>\n[5]<\/a><\/sup>. FALBO, Miguel, \u201cCalificaci\u00f3n registral y recursos\u201d, en Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, N\u00ba 776, 1981, p. 499 (N. del E<\/em>: ver aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 27\/7\/2023). MOISSET DE ESPAN\u00c9S, Luis, Dominio de automotores y publicidad registral<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 1981, pp. 279 y ss. VILLARO, Felipe, Elementos de derecho registral inmobiliario<\/em>, La Plata, Fundaci\u00f3n Editora Notarial, 1980, p. 34.<\/p>\n[6]<\/a><\/sup>. COGHLAN, Antonio, Teor\u00eda general de derecho inmobiliario registral<\/em>, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984, pp. 138 y ss.<\/p>\n[7]<\/a><\/sup>. CNCiv., Sala H, 21\/9\/2007, \u201cDel R\u00edo, N\u00e9lida Marbel c\/ Reg. de la Prop. Inmueble\u201d (La Ley Online, AR\/JUR\/13016\/2007, sumario N\u00ba 2). (N. del E.<\/em>: ver fallo completo aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 27\/7\/2023).<\/p>\n[8]<\/a><\/sup>. Ver KIPER, Claudio M., Tratado de derechos reales<\/em>, t. 2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2016, p. 70.<\/p>\n[9]<\/a><\/sup>. El art. 2843 del C\u00f3digo de V\u00e9lez<\/a> tambi\u00e9n permit\u00eda a un cond\u00f3mino establecer usufructo de su parte indivisa.<\/p>\n[10]<\/a><\/sup>. Ver KIPER, Claudio M., \u201cEl proyecto de c\u00f3digo y el derecho real de usufructo\u201d, en La Ley<\/em>, Buenos Aires, La Ley, t. 2013-B, p. 1101.<\/p>\n[11]<\/a><\/sup>. Garc\u00eda Goyena era contrario a la distinci\u00f3n entre cesi\u00f3n del derecho y cesi\u00f3n del ejercicio. La consideraba caprichosa e impertinente, y especialmente innecesaria si se tiene presente que la extensi\u00f3n del usufructo no pod\u00eda superar la vida del usufructuario. De ah\u00ed que en su proyecto permiti\u00f3 la cesi\u00f3n del derecho mismo (arts. 443, 453). (N. del E.<\/em>: ver GARC\u00cdA GOYENA, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del c\u00f3digo civil espa\u00f1ol<\/em>, t. 1, Madrid, Imprenta de la Sociedad Tipogr\u00e1fico-Editorial, 1852<\/a>, pp. 391-392 y 401; \u00faltima consulta: 28\/7\/2023).<\/p>\nTambi\u00e9n el C\u00f3digo Civil italiano<\/a> prev\u00e9 la cesi\u00f3n del usufructo (art. 980), la que debe ser notificada al nudo propietario. No obstante, tambi\u00e9n la doctrina y la jurisprudencia discuten el alcance de dicha norma.<\/p>\n[12]<\/a><\/sup>. PETTIS, Christian, \u201cEl embargo y el derecho real de usufructo\u201d (online), en https:\/\/ar.microjuris.com\/<\/a>, colecci\u00f3n \u201cDoctrina\u201d, 10\/4\/2008, MJ-DOC-3411-AR – MJD3411.<\/p>\n[13]<\/a><\/sup>. El CCyC considera la nulidad de los actos jur\u00eddicos, junto con la inoponibilidad, como un supuesto de ineficacia en su art. 382. Ver BENAVENTE, Mar\u00eda I., (comentario al art. 382), en Lorenzetti, R. L. (dir.), C\u00f3digo civil y comercial de la naci\u00f3n comentado<\/em>, t. 2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pp. 503-507).<\/p>\n[14]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>: el lector tambi\u00e9n podr\u00e1 confrontar el art. 1051 CC en la redacci\u00f3n original de V\u00e9lez Sarsfield aqu\u00ed<\/a>, p. 325 [Machado, 1899]; \u00faltima consulta: 27\/7\/2023).<\/p>\n
Funci\u00f3n calificadora; principio de legalidad; usufructo; condominio.<\/p>\n\n<\/div>
Acerca del autor<\/h2>\n\n\n\nDoctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires (1989). Juez de la C\u00e1mara Nacional de Apelaciones en lo Civil (1993 a la actualidad). Profesor Titular de Derechos Reales en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Universidad Nacional del Sur (Bah\u00eda Blanca), Universidad Torcuato Di Tella, Universidad del Museo Social Argentino y Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES).<\/p>\n
Autor de numerosos libros y art\u00edculos doctrinarios sobre temas de su especialidad. Ha dictado cursos de posgrado, conferencias y otras actividades para graduados. Becado por la II Universsit\u00e1 Degli Studi di Roma (diciembre de 1991 hasta agosto de 1992), en el marco del programa sobre \u00abDiritto dell\u2019integrazione e unificazione del diritto nel sistema giuridico romanistico (diritti europei e diritto latinoamericano)\u00bb. Invitado como Avisiting professor por el Istituto di Ricerca sui Sistemi Giudiziari (IRSIG-CNR) de Bologna, durante enero de 2001.<\/p>\n
Ex miembro del Consejo de la Magistratura (1998-2006), electo en representaci\u00f3n de los magistrados.
\nEx secretario de la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n (1982\/1993).
\nEx miembro del Consejo Directivo de la Asociaci\u00f3n de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional.<\/p>\n<\/div>\n\n<\/div>
Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido:<\/strong> 16\/7\/2023
\nAceptado:<\/strong> 24\/7\/2023
\nPublicado online:<\/strong> 1\/8\/2023<\/p>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\n <\/p>\n
<\/p>\n<\/a>1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
El Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, a trav\u00e9s de su direcci\u00f3n general, ha emitido la Instrucci\u00f3n de Trabajo 3\/2023<\/a> (12\/5\/2023),[1]<\/a><\/sup> seg\u00fan la cual:<\/p>\nSer\u00e1n objeto de rechazo (art\u00edculo 9, inc a. Ley 17801) los documentos que contengan la cesi\u00f3n rec\u00edproca entre cond\u00f3minos del derecho real de usufructo sobre parte indivisa.<\/p><\/blockquote>\n
Se considera en los fundamentos:<\/p>\n
Que no se concibe la cesi\u00f3n rec\u00edproca de usufructo de un cond\u00f3mino al otro, puesto que el objeto de la misma ser\u00eda el derecho que ya posee, si bien limitado por igual derecho del otro comunero, y la contraprestaci\u00f3n estar\u00eda dada por la cesi\u00f3n de las mismas facultades del otro cond\u00f3mino, que tambi\u00e9n actualmente se poseen y est\u00e1n limitadas del mismo modo.[2]<\/a><\/sup>
\nQue no podr\u00eda existir reserva rec\u00edproca con vigencia simult\u00e1nea, porque por no recaer dichas facultades sobre una parte material de la cosa sino sobre la totalidad de la misma, se estar\u00eda cediendo lo que el otro ya posee y recibiendo del otro lo que ya se tiene.
\nQue lo expresado ha sido motivo de pronunciamiento expreso de la C\u00e1mara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, con fecha 29 de septiembre de 1980, en autos \u201cPi\u00f1eyro, Elsa c\/ Casal, Saul L s\/ Sucesi\u00f3n\u201d, como asimismo por la Sala 2a de la C\u00e1mara Primera de Apelaci\u00f3n en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, in re \u201cE., H. C\/ A., P. S\/ divisi\u00f3n de condominio (Expediente 50414) (fallo de octubre de 2015)[3]<\/a><\/sup>.<\/p><\/blockquote>\nComo es sabido, el art\u00edculo 9 inciso a) de la Ley 17801<\/a> faculta al Registro a rechazar \u201clos documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta\u201d. Surge entonces el interrogante acerca de si realmente se trata de actos jur\u00eddicos merecedores de tal calificaci\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>2. Funci\u00f3n calificadora del Registro. Principio de legalidad<\/h2>\n
El art\u00edculo 8 de la Ley 17801 dispone:<\/p>\n
El registro examinar\u00e1 la legalidad de las formas extr\u00ednsecas de los documentos cuya inscripci\u00f3n se solicite, ateni\u00e9ndose a lo que resultare de ellos y de los sistemas respectivos.<\/p><\/blockquote>\n
En este art\u00edculo encuentra recepci\u00f3n el conocido principio registral de legalidad. El proceso registral integralmente considerado, los documentos inscribibles y los efectos generados por la publicidad registral, es decir, el sistema como un conjunto, deben ser adecuados a derecho, pues lo legal es lo adecuado a la ley. De acuerdo al ampl\u00edsimo contenido asignado a este principio, que rige en todas las actividades de la vida de una comunidad, se manifiesta al menos en dos aspectos de la actividad registral: el formal y el sustantivo.<\/p>\n
En su aspecto formal, el principio de legalidad impone que el \u00f3rgano registrador, en el ejercicio de su funci\u00f3n, debe obrar dentro de la ley, ajustando su propia conducta a derecho, y debe adecuar entonces sus procedimientos a las previsiones contenidas tanto en la ley de fondo como en la de forma. Y tambi\u00e9n indica que el registrador debe aplicar el derecho vigente al documento con vocaci\u00f3n registral, encuadr\u00e1ndolo y ejerciendo en consecuencia la llamada funci\u00f3n de calificaci\u00f3n.<\/p>\n
En su aspecto sustancial, el principio de legalidad se aprecia por su resultado: si el procedimiento de inscripci\u00f3n se ha cumplido de acuerdo a derecho, \u201clegalmente\u201d, y el registrador ha examinado, en ejercicio de la funci\u00f3n calificadora, el documento a inscribir, se genera una presunci\u00f3n de que el derecho inscripto o la situaci\u00f3n jur\u00eddica registrada son \u201clegales\u201d, es decir, ajustados a derecho, por haber cumplido con los requisitos impuestos por la ley en cuanto a su forma, y, por lo tanto, reflejan la realidad extrarregistral. Los asientos se presumen exactos y concordantes con la realidad jur\u00eddica exterior.<\/p>\n
La apariencia que genera la registraci\u00f3n, dotando a la mutaci\u00f3n registrada de oponibilidad, hace menester que el documento inscripto sea revisado en sus aspectos formales o extr\u00ednsecos, debiendo negarse la inscripci\u00f3n a los que presentan vicios instrumentales que pueden causar la privaci\u00f3n de sus efectos. Por eso, el principio de legalidad da nacimiento necesariamente a la funci\u00f3n calificadora, ya que no se concibe que el registrador act\u00fae ajustando su conducta a derecho e intervenga legalmente si procede a dar posici\u00f3n registral a un documento defectuoso. El registrador es responsable de hacer efectivo este principio, y para \u00e9l se impone como un derecho y, a la vez, como un deber consistente en analizar el documento inscribible.<\/p>\n
El principio de legalidad rige tanto para la actividad del registrador como para la de las partes, ya que ambas actividades confluyen para lograr como resultado el asiento o toma de raz\u00f3n; por su intermedio, el acto o situaci\u00f3n jur\u00eddica registrable logra la publicidad suficiente exigida. Por eso, no debe confundirse el principio mismo de legalidad con la actividad calificadora que ejerce el registro.<\/p>\n
Todo esto demuestra que la actividad del registrador no es solo mec\u00e1nica, no se trata de un buz\u00f3n que recibe todo lo que se le deposita. Por el contrario, debe verificar que la petici\u00f3n y que los documentos que se le presentan cumplan con los recaudos legales. Presentado el tr\u00e1mite, puede suceder: a) que el documento se inscriba; b) que la inscripci\u00f3n sea rechazada; c) que se anote provisoriamente hasta tanto se subsanen ciertos defectos; d) que se anote condicionalmente, al estar la toma de raz\u00f3n subordinada a la presentaci\u00f3n de otros documentos que cuentan con prioridad.<\/p>\n
Teniendo en cuenta las caracter\u00edsticas de los distintos sistemas de publicidad inmobiliaria, el principio de legalidad se manifestar\u00e1 diversamente seg\u00fan se trate de sistemas convalidantes o no convalidantes. En los primeros, se genera una presunci\u00f3n, que no admite prueba en contrario, acerca de la bondad de la situaci\u00f3n inscripta, que no puede mutar por ning\u00fan acontecimiento anterior. En los no convalidantes, como el nuestro (art. 4 Ley 17801), el principio de legalidad se manifiesta como una presunci\u00f3n a favor de la bondad del derecho registrado que admite prueba en contrario y que depender\u00e1, para conservar su oponibilidad, de la bondad de los t\u00edtulos causales.<\/p>\n
En la doctrina se discrepa acerca de los l\u00edmites internos que corresponde asignar a la funci\u00f3n calificadora del registro. B\u00e1sicamente, las posiciones son extremas y van desde las que consideran que el registrador solamente debe limitarse al an\u00e1lisis de la forma instrumental, sin abarcar ning\u00fan aspecto referido al negocio contenido en el documento registrable, hasta quienes consideran que la funci\u00f3n calificadora debe ser amplia y abarcar aspectos negociales y hasta pronunciarse sobre las nulidades relativas o supuestos de inoponibilidad que puedan presentarse frente al t\u00edtulo sustancial y formal presentado a registraci\u00f3n. De lo que no se duda es de la atribuci\u00f3n de ejercer la funci\u00f3n calificadora en los aspectos formales y extr\u00ednsecos y, en principio, en algunos aspectos negociales.<\/p>\n
Fuera de ello, en mi opini\u00f3n, en nuestro sistema de constituci\u00f3n, transmisi\u00f3n, declaraci\u00f3n, modificaci\u00f3n y extinci\u00f3n de derechos reales, dada la obligaci\u00f3n de que los actos sean otorgados en escritura p\u00fablica cuando se trata de inmuebles, la funci\u00f3n de calificar y legitimar el negocio causal se impone preponderantemente al notario o funcionario interviniente en la realizaci\u00f3n del documento.<\/p>\n
En lo que hace a las nulidades, se presentan como vicios cong\u00e9nitos que aparecen a la vida jur\u00eddica con anterioridad a que se opere la inscripci\u00f3n o anotaci\u00f3n de la situaci\u00f3n jur\u00eddica, pues nacen con el mismo negocio o acto a registrar. Aqu\u00ed es donde el registrador debe manifestar la funci\u00f3n calificadora, negando la registraci\u00f3n de algunos de los supuestos de invalidez o nulidad que puedan presentarse. La ley pide que sea absoluta y manifiesta.<\/p>\n
Dentro de las consecuencias que la ineficacia de los actos genera, la ley declara que las nulidades absolutas no son confirmables, es decir, que no pueden ser subsanadas por ning\u00fan medio, dado el inter\u00e9s jur\u00eddico protegido, de orden p\u00fablico y que tiene en mira el inter\u00e9s general.[4]<\/a><\/sup> De tal manera que ser\u00e1 inconducente al sistema de publicidad inmobiliaria que se le d\u00e9 un rango, dotando de oponibilidad, y creando una apariencia de legalidad, al documento que porte un acto que tiene un vicio cong\u00e9nito que seguramente producir\u00e1 la privaci\u00f3n de sus efectos, es decir, le quitar\u00e1 eficacia.<\/p>\nAdem\u00e1s, la nulidad debe ser manifiesta, ostensible, pues, si no lo fuera, el registrador nunca podr\u00eda tomar conocimiento de ella, ya que solo cuenta en su labor con los documentos que los rogantes acercan. Los actos nulos de nulidad absoluta, cuando esta no sea ostensible, son de imposible calificaci\u00f3n y, en consecuencia, ser\u00e1n inscriptos.<\/p>\n
As\u00ed, la funci\u00f3n calificadora se extiende tambi\u00e9n a algunos aspectos del negocio jur\u00eddico documentado, al acto jur\u00eddico causal o t\u00edtulo en sentido sustancial o material, adem\u00e1s del formal, ya que, si el mismo presenta un vicio cuya entidad lo enrola en las nulidades absolutas, aun en ausencia de esta norma, el registrador deber\u00eda negar la registraci\u00f3n por imperio del principio de legalidad. La nulidad absoluta a la que se refiere la norma no es s\u00f3lo la instrumental.<\/p>\n
Algunos se ubican en una posici\u00f3n extrema, cerrada, y limitan la funci\u00f3n calificadora a las \u201cformas extr\u00ednsecas\u201d. Otros, en una posici\u00f3n m\u00e1s amplia, admiten tambi\u00e9n la posibilidad de que se controlen los casos de nulidad absoluta y manifiesta<\/em>. Hasta aqu\u00ed, en definitiva, es lo que dice la ley.<\/p>\nEn esta \u00faltima tendencia se encuentran Falbo, Moisset de Espan\u00e9s y Villaro.[5]<\/a><\/sup> Coghlan destaca que<\/p>\n… el argumento central para proyectar la calificaci\u00f3n registral a un \u00e1mbito que eventualmente pueda superar el que proponen las formas extr\u00ednsecas contempladas en el art. 8\u00ba, se advierte ante la potencial objeci\u00f3n por el registro de los actos nulos, de nulidad manifiesta, que a \u00e9l se arrimen con fines de publicidad. En efecto, se mantiene que ello es as\u00ed, sea que la nulidad concierna a las formas extr\u00ednsecas o que, incluso, ata\u00f1a al contenido objeto de la registraci\u00f3n pretendida, de forma tal que si la misma es absoluta y manifiesta se impondr\u00e1 el rechazo del documento (art. 9\u00ba, inc. a), mientras que si es relativa (o subsanable) corresponder\u00e1 su devoluci\u00f3n a fin de que se proceda a salvar los vicios observados (art. 9\u00ba, inc. b). En suma, se insiste en que el registrador no debe restringirse al an\u00e1lisis de las formas extr\u00ednsecas, sino que, adem\u00e1s, la ley misma le compele a calificar y pronunciarse acerca de todas las nulidades manifiestas, sean de naturaleza instrumental o sustancial.[6]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nSe ha resuelto revocar el<\/p>\n
… acto administrativo que objet\u00f3 la anotaci\u00f3n definitiva de una compraventa inmobiliaria, pues excede el alcance que el art. 9 de la ley 17.801 […] confiere al Registro de la Propiedad Inmueble en tanto ante un eventual vicio de la voluntad de la otorgante del poder irrevocable de venta \u2013en el caso, anciana que habr\u00eda estado internada en un geri\u00e1trico con trastornos de orientaci\u00f3n\u2014, se presentar\u00eda un caso de nulidad relativa porque podr\u00eda ser confirmado, lo cual requiere de la producci\u00f3n de abundante prueba en un eventual proceso contradictorio.[7]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n <\/p>\n<\/a>3. Usufructo y condominio<\/h2>\n
El objeto del usufructo siempre es un bien ajeno; no puede recaer sobre uno propio. Si se reunieran ambas calidades, el usufructo se extingue por consolidaci\u00f3n (art. 1907 del C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a> [CCyC]). No hay usufructo sobre cosa propia. El usufructo constituye una desmembraci\u00f3n de la propiedad: el usufructuario obtiene el derecho de uso y goce sobre la cosa de otro, pero su propietario conserva todas las dem\u00e1s facultades inherentes al derecho de propiedad, especialmente la facultad de disponer de ella. No obstante, en ciertos casos la cosa puede ser parcialmente propia; as\u00ed ocurre cuando el usufructo es constituido por todos los cond\u00f3minos en favor de uno solo de ellos.[8]<\/a><\/sup><\/p>\nDice el art\u00edculo 2130 CCyC que<\/p>\n
El usufructo puede ejercerse sobre la totalidad, sobre una parte material o por una parte indivisa de los siguientes objetos: a) una cosa no fungible; b) un derecho, s\u00f3lo en los casos en que la ley lo prev\u00e9; c) una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de animales; d) el todo o una parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es de origen testamentario.<\/p><\/blockquote>\n
Como surge del principio del art\u00edculo, en armon\u00eda con lo previsto en el art\u00edculo 1883, el usufructo puede abarcar todo el objeto o una parte material de \u00e9l. As\u00ed, por ejemplo, el usufructo puede gravar todo un campo o solo a una fracci\u00f3n de dicho inmueble. Desde otro \u00e1ngulo, cuando son varios los usufructuarios, se genera entre ellos un co-usufructo (art. 2132), y lo ejercer\u00e1n por una parte indivisa. Adem\u00e1s, el art\u00edculo 1989 le permite a un cond\u00f3mino gravar su parte indivisa, lo que implica que podr\u00eda constituir usufructo por su parte ideal.<\/p>\n
Con respecto al cond\u00f3mino y la parte indivisa, resulta aplicable el art\u00edculo 1989 CCyC, que dice que \u201ccada cond\u00f3mino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa sin el asentimiento de los restantes cond\u00f3minos\u201d.<\/a><\/sup><\/p>\nEn lo que aqu\u00ed interesa, se puede decir, en t\u00e9rminos sencillos, que el derecho real de condominio es una especie del g\u00e9nero comunidad, que se refiere al derecho real de dominio que pertenece a m\u00e1s de una persona. El dominio es exclusivo, solo tiene un titular; cuando la cosa pertenece a m\u00e1s de una persona, se llama, entonces, condominio.<\/p>\n
Del mismo modo, el usufructo es un derecho exclusivo, lo que no impide que pueda haber varios titulares, en cuyo caso habr\u00e1 co-usufructo, tambi\u00e9n una especie de comunidad. En el caso de otras comunidades, ya sea de derechos reales (v.gr.<\/em>, co-usufructo) o de otros bienes (v.gr.<\/em>, indivisi\u00f3n hereditaria), se regir\u00e1n por sus propias reglas y, en subsidio, por las previstas por el C\u00f3digo para el condominio (art. 1984).<\/p>\nLo cierto es que el cond\u00f3mino puede constituir un usufructo sobre dicha cuota (arts. 2130 inc. d] y 2131 CCyC),[10]<\/a><\/sup> lo que tendr\u00e1 por consecuencia colocar al usufructuario en su mismo lugar con relaci\u00f3n a los dem\u00e1s comuneros en el ejercicio del derecho a usar y gozar de la cosa com\u00fan.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>4. Constituci\u00f3n rec\u00edproca<\/h2>\n
Ha quedado claro que un cond\u00f3mino puede adquirir el usufructo sobre la parte indivisa de otro cond\u00f3mino. La cuesti\u00f3n se presenta cuando, si son dos cond\u00f3minos, cada uno de ellos grava con usufructo su parte indivisa a favor del otro. Seg\u00fan la instrucci\u00f3n de trabajo comentada<\/a>, ello genera una nulidad absoluta porque \u201cse estar\u00eda cediendo lo que el otro ya posee y recibiendo del otro lo que ya se tiene\u201d. \u00bfEs esto exacto? Entiendo que no, ya que lo que cada uno cede al otro es lo que le falta, no lo que ya tiene o posee.<\/p>\nSe podr\u00eda argumentar que semejante constituci\u00f3n (el Registro emplea el t\u00e9rmino cesi\u00f3n<\/em>, que no es correcto) carece de sentido, pues ambos quedan en una posici\u00f3n similar a la que ya ten\u00edan antes. Pero esto tampoco puede ser as\u00ed en todos los casos, pues puede ocurrir que un cond\u00f3mino tenga una al\u00edcuota mayor a la del otro (v.gr.<\/em>, 70% y 30%), de modo que invertir\u00edan posiciones en cuanto al uso y goce. Siguiendo esta l\u00ednea, podr\u00edan hacer una partici\u00f3n de uso en la que una usara el inmueble siete d\u00edas seguidos y, luego, el otro, solo tres; o bien que uno utilice dos dormitorios y el otro, el restante.<\/p>\nLos cond\u00f3minos se encuentran facultados a pactar el uso y goce de la forma que estimen m\u00e1s conveniente. El C\u00f3digo les permite establecer un uso y goce alternado, o exclusivo y excluyente, e incluso sobre una parte material (arts. 1987-1988).<\/p>\n
Esto tambi\u00e9n podr\u00eda incidir en el caso del uso exclusivo y la compensaci\u00f3n a favor del otro. Puede suceder que uno de ellos practique un uso y goce excluyente de toda la cosa, sin permiso, o en medida mayor o calidad distinta a la convenida. Ello no da derecho a indemnizaci\u00f3n a los restantes cond\u00f3minos, sino a partir de la oposici\u00f3n fehaciente y solo en beneficio del oponente (art. 1988). Mientras no haya oposici\u00f3n, se entiende que hay un consentimiento t\u00e1cito con la situaci\u00f3n. El cond\u00f3mino que ocupa la cosa com\u00fan ejerce sobre ella un derecho que le es propio y, mientras no conozca la voluntad de los dem\u00e1s comuneros de ejercer el igual derecho que les asiste, nada les debe. Esta indemnizaci\u00f3n se suele fijar teniendo en cuenta el valor locativo del inmueble. Los intereses corren desde la oposici\u00f3n.<\/p>\n
Si un cond\u00f3mino ten\u00eda el 30%, pero se convierte en usufructuario del 70% del otro, a la vez que le transmite al otro el usufructo de su 30%, tendr\u00eda derecho a una indemnizaci\u00f3n mayor o a tener que pagar una menor, seg\u00fan qui\u00e9n sea el que use de manera exclusiva.<\/p>\n
Asimismo, el usufructo se puede transmitir. No es lo mismo ceder a un tercero el 70% que el 30%. Lo mismo puedo decir en la hip\u00f3tesis de que el usufructo fuera embargado y ejecutado por un acreedor (art. 2144 CCyC).<\/p>\n
El anterior C\u00f3digo Civil<\/a> (CC) solo le permit\u00eda al usufructuario \u201cceder el ejercicio de su derecho\u201d (art. 2870 CC).[11]<\/a><\/sup> Ahora es m\u00e1s categ\u00f3rico, ya que permite transmitirlo (ver arts. 2140, 2142, 2152, 2153 CCyC<\/a>). Se trata de un cambio importante, ya que en la cesi\u00f3n de ejercicio solo se cede un derecho personal,[12]<\/a><\/sup> subsistiendo el derecho de usufructo en cabeza del cedente, lo que le permite conservar la disponibilidad de su derecho real. En la enajenaci\u00f3n del derecho se transfiere la calidad de usufructuario, con la totalidad de los derechos, deberes y facultades del usufructuario enajenante.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>5. El caso<\/h2>\n
Pareciera que, si se trata de solo dos cond\u00f3minos y sus cuotas son iguales, no tendr\u00eda sentido la constituci\u00f3n rec\u00edproca de usufructo, ya que supondr\u00eda colocar a cada uno en el lugar del otro, sin consecuencias pr\u00e1cticas. A este supuesto apunta esencialmente la resoluci\u00f3n del Registro.<\/p>\n
Sin embargo, tampoco esto es exacto. Dejando de lado que el usufructo se puede transmitir o embargar, puede ocurrir que uno de los cond\u00f3minos muera. En tal caso, sus herederos continuar\u00e1n el derecho de condominio, y el usufructo constituido a su favor se extinguir\u00e1, ya que, como es sabido, este derecho real se extingue con la muerte del titular; es vitalicio si no se previ\u00f3 un plazo menor. Pero, para el otro cond\u00f3mino, la cuesti\u00f3n es de suma importancia, en tanto los herederos del difunto deben respetar el derecho de usufructo del otro cotitular por el plazo pactado o hasta su fallecimiento. Esto desvirt\u00faa el razonamiento del registrador, pues la situaci\u00f3n no es inocua. Puede incluso ser una forma de proteger al otro cond\u00f3mino, quiz\u00e1s un conviviente, un pariente, un amigo o quien haya querido amparar el cond\u00f3mino fallecido.<\/p>\n
Olvida tambi\u00e9n el Registro que se desarrolla una corriente a favor de actos de planificaci\u00f3n patrimonial, de protecci\u00f3n de vulnerables, de interpretar con perspectiva de g\u00e9nero, etc. No puede saber el registrador con antelaci\u00f3n qu\u00e9 causas subyacen y motivaron al acto jur\u00eddico que consideran viciado de nulidad absoluta.<\/p>\n
Obviamente, descartemos casos que persigan el fraude.<\/p>\n
Tampoco se presenta el supuesto de consolidaci\u00f3n previsto por el art\u00edculo 1907 CCyC como causa de extinci\u00f3n de los derechos reales. La consolidaci\u00f3n se produce en los derechos reales sobre cosa ajena cuando una misma persona re\u00fane la titularidad de ambos derechos, ya que, si alguien es due\u00f1o, no tendr\u00eda sentido que mantenga un derecho real sobre su propia cosa (v.gr.<\/em>, usufructuario que compra el inmueble).<\/p>\nSi un cond\u00f3mino es usufructuario del parte al\u00edcuota del otro, no hay consolidaci\u00f3n, ya que dicha parte indivisa le es ajena, no propia.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>6. \u00bfHay nulidad absoluta?<\/h2>\n
En primer lugar, considero que el Registro ha excedido su funci\u00f3n calificadora. Por un lado, esta debe ser individual, caso por caso, mientras que aqu\u00ed fulmina por anticipado todos los actos semejantes, al menos en apariencia. Tampoco el supuesto vicio es ostensible.<\/p>\n
Por otro lado, no creo estar en presencia de un acto susceptible de ser calificado de esa manera. Seg\u00fan los autores modernos, la nulidad es un supuesto de inidoneidad estructural del negocio, que debe incluirse dentro del m\u00e1s gen\u00e9rico de ineficacia de los actos jur\u00eddicos, comprensivo tambi\u00e9n de la inidoneidad funcional del negocio (resoluci\u00f3n, revocaci\u00f3n, rescisi\u00f3n).[13]<\/a><\/sup><\/p>\nCabe recordar que el actual C\u00f3digo Civil y Comercial suprimi\u00f3 la distinci\u00f3n entre actos nulos y anulables, clasificaci\u00f3n que era objetada por parte de la doctrina, especialmente a partir de la reforma del art\u00edculo 1051 CC<\/a>.[14]<\/a><\/sup> Ahora se distingue entre nulidad absoluta y relativa. La nulidad absoluta procede cuando el inter\u00e9s inmediatamente vulnerado es el inter\u00e9s general, esto es, \u201cel orden p\u00fablico, la moral o las buenas costumbres\u201d (art. 386 CCyC<\/a>). La nulidad relativa \u2013en cambio\u2013 est\u00e1 instituida en beneficio de las personas que resultan perjudicadas por un acto viciado y es viable en los casos en que el defecto afecte el inter\u00e9s individual.<\/a><\/sup><\/p>\nEn l\u00ednea con lo expuesto, pero en funci\u00f3n de la anterior sistem\u00e1tica, la doctrina entend\u00eda que, cuando se alude al orden p\u00fablico, a la moral o a las buenas costumbres, se fijan nociones que intentan dotar de contenido a intereses generales y que el derecho privado, aqu\u00ed y ahora, se propone proteger. Se afirma en doctrina que, para determinar si la nulidad es absoluta o relativa, ser\u00e1 preciso entonces examinar hacia d\u00f3nde apunta la potencialidad destructora del vicio cong\u00e9nito y cu\u00e1l es el bien jur\u00eddico que lesiona, hiere o infringe.<\/p>\n
Entiendo que no hay nulidad absoluta en la constituci\u00f3n rec\u00edproca de usufructo entre cond\u00f3minos, pues no hay un objeto prohibido \u2013por hip\u00f3tesis, las partes tienen capacidad de obrar y legitimaci\u00f3n\u2013, ni se afecta el orden p\u00fablico, pues no se infringe el r\u00e9gimen de los derechos reales. Siguiendo la l\u00ednea del art\u00edculo 386, el negocio jur\u00eddico ser\u00e1 nulo de nulidad absoluta cuando inmediatamente se afecten intereses generales. En la especie, no encuentro cu\u00e1les son los intereses de la sociedad que pueden resultar vulnerados.<\/p>\n
Es de singular relevancia, para calificar de nulidad absoluta, indagar cu\u00e1l es la envergadura del inter\u00e9s comprometido; luego, determinar si el inter\u00e9s afectado trasciende al de las partes del negocio. El inter\u00e9s comprometido debe interesar a la colectividad en su conjunto y al orden econ\u00f3mico social. En el peor de los casos, suponiendo que, como entiende el registrador, dicho acto jur\u00eddico sea poco pr\u00e1ctico, este no es un motivo para reputarlo viciado de nulidad absoluta. Si es de poca utilidad, es un problema que solo concierne a las partes.<\/p>\n
Tampoco considero que medie una nulidad relativa. El acto jur\u00eddico carece de valor cuando no re\u00fane los requisitos exigidos por la ley. Se entiende por nulidad la sanci\u00f3n legal que priva de sus efectos normales a un acto jur\u00eddico en virtud de una causa originaria, es decir, existente en el momento de su celebraci\u00f3n. En el caso que se examina, no hay vicio en el acto susceptible de esa calificaci\u00f3n. No obstante, en esta \u00faltima hip\u00f3tesis, queda fuera la funci\u00f3n calificadora del registrador.<\/p>\n
Para terminar, la interpretaci\u00f3n del Registro genera consecuencias que aumentan la inseguridad jur\u00eddica. Es que nada impide que cada uno de los cond\u00f3minos transmita al otro, por testamento, el usufructo de su parte indivisa (arts. 2130 inc. d], 2460 y 2490 CCyC, entre otros). Pero esto puede generar litigios, incertidumbre y complicaciones que las partes, en vida, pretendieron evitar.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>7. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
BENAVENTE, Mar\u00eda I., (comentario al art. 382), en Lorenzetti, R. L. (dir.), C\u00f3digo civil y comercial de la naci\u00f3n comentado<\/em>, t. 2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015.<\/p>\nCOGHLAN, Antonio, Teor\u00eda general de derecho inmobiliario registral<\/em>, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984.<\/p>\nFALBO, Miguel, \u201cCalificaci\u00f3n registral y recursos\u201d, en Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, N\u00ba 776, 1981.<\/p>\nKIPER, Claudio M., Tratado de derechos reales<\/em>, t. 2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2016.<\/p>\n———————- \u201cEl proyecto de c\u00f3digo y el derecho real de usufructo\u201d, en La Ley<\/em>, Buenos Aires, La Ley, t. 2013-B.<\/p>\nMOISSET DE ESPAN\u00c9S, Luis, Dominio de automotores y publicidad registral<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 1981.<\/p>\nPETTIS, Christian, \u201cEl embargo y el derecho real de usufructo\u201d (online), en https:\/\/ar.microjuris.com\/<\/a>, colecci\u00f3n \u201cDoctrina\u201d, 10\/4\/2008, MJ-DOC-3411-AR – MJD3411.<\/p>\nVILLARO, Felipe, Elementos de derecho registral inmobiliario<\/em>, La Plata, Fundaci\u00f3n Editora Notarial, 1980.<\/p>\n <\/p>\n
\n- Jurisprudencia citada:
\n<\/strong><\/li>\n<\/ul>\n <\/p>\n
CNCiv., Sala E, 29\/9\/1980, \u201cPi\u00f1eyro, Elsa c\/ sucesores de Casal, Sa\u00fal L.\u201d (La Ley Online<\/em>, AR\/JUR\/2046\/1980; El Derecho<\/em>, t. 91-235).<\/p>\nCNCiv., Sala H, 21\/9\/2007, \u201cDel R\u00edo, N\u00e9lida Marbel c\/ Reg. de la Prop. Inmueble\u201d (La Ley Online, AR\/JUR\/13016\/2007).<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>Notas<\/h2>\n
[1]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>: Los hiperv\u00ednculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado<\/em> y dirigen a fuentes oficiales \u2013en caso de excepci\u00f3n, se har\u00e1 la aclaraci\u00f3n que corresponda\u2013; la fecha de \u00faltima consulta es, en todos los casos, 27\/7\/2023).<\/p>\n[2]<\/a><\/sup>. Este fundamento est\u00e1 tomado casi literalmente del fallo CNCiv., Sala E, 29\/9\/1980, \u201cPi\u00f1eyro, Elsa c\/ sucesores de Casal, Sa\u00fal L.\u201d (La Ley Online<\/em>, AR\/JUR\/2046\/1980; El Derecho<\/em>, t. 91-235).<\/p>\n[3]<\/a><\/sup>. Este caso no est\u00e1 bien citado, pues all\u00ed hubo una previa partici\u00f3n, y se decidi\u00f3 que la divisi\u00f3n del condominio concluye el usufructo constituido por los cond\u00f3minos.<\/p>\n[4]<\/a><\/sup>. Art. 386 CCyC<\/a>: \u201cCriterio de distinci\u00f3n. Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden p\u00fablico, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanci\u00f3n s\u00f3lo en protecci\u00f3n del inter\u00e9s de ciertas personas\u201d.<\/p>\nArt. 387 CCyC<\/a>: \u201cNulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petici\u00f3n de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio P\u00fablico y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmaci\u00f3n del acto ni por la prescripci\u00f3n\u201d.<\/p>\n[5]<\/a><\/sup>. FALBO, Miguel, \u201cCalificaci\u00f3n registral y recursos\u201d, en Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, N\u00ba 776, 1981, p. 499 (N. del E<\/em>: ver aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 27\/7\/2023). MOISSET DE ESPAN\u00c9S, Luis, Dominio de automotores y publicidad registral<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 1981, pp. 279 y ss. VILLARO, Felipe, Elementos de derecho registral inmobiliario<\/em>, La Plata, Fundaci\u00f3n Editora Notarial, 1980, p. 34.<\/p>\n[6]<\/a><\/sup>. COGHLAN, Antonio, Teor\u00eda general de derecho inmobiliario registral<\/em>, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984, pp. 138 y ss.<\/p>\n[7]<\/a><\/sup>. CNCiv., Sala H, 21\/9\/2007, \u201cDel R\u00edo, N\u00e9lida Marbel c\/ Reg. de la Prop. Inmueble\u201d (La Ley Online, AR\/JUR\/13016\/2007, sumario N\u00ba 2). (N. del E.<\/em>: ver fallo completo aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 27\/7\/2023).<\/p>\n[8]<\/a><\/sup>. Ver KIPER, Claudio M., Tratado de derechos reales<\/em>, t. 2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2016, p. 70.<\/p>\n[9]<\/a><\/sup>. El art. 2843 del C\u00f3digo de V\u00e9lez<\/a> tambi\u00e9n permit\u00eda a un cond\u00f3mino establecer usufructo de su parte indivisa.<\/p>\n[10]<\/a><\/sup>. Ver KIPER, Claudio M., \u201cEl proyecto de c\u00f3digo y el derecho real de usufructo\u201d, en La Ley<\/em>, Buenos Aires, La Ley, t. 2013-B, p. 1101.<\/p>\n[11]<\/a><\/sup>. Garc\u00eda Goyena era contrario a la distinci\u00f3n entre cesi\u00f3n del derecho y cesi\u00f3n del ejercicio. La consideraba caprichosa e impertinente, y especialmente innecesaria si se tiene presente que la extensi\u00f3n del usufructo no pod\u00eda superar la vida del usufructuario. De ah\u00ed que en su proyecto permiti\u00f3 la cesi\u00f3n del derecho mismo (arts. 443, 453). (N. del E.<\/em>: ver GARC\u00cdA GOYENA, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del c\u00f3digo civil espa\u00f1ol<\/em>, t. 1, Madrid, Imprenta de la Sociedad Tipogr\u00e1fico-Editorial, 1852<\/a>, pp. 391-392 y 401; \u00faltima consulta: 28\/7\/2023).<\/p>\nTambi\u00e9n el C\u00f3digo Civil italiano<\/a> prev\u00e9 la cesi\u00f3n del usufructo (art. 980), la que debe ser notificada al nudo propietario. No obstante, tambi\u00e9n la doctrina y la jurisprudencia discuten el alcance de dicha norma.<\/p>\n[12]<\/a><\/sup>. PETTIS, Christian, \u201cEl embargo y el derecho real de usufructo\u201d (online), en https:\/\/ar.microjuris.com\/<\/a>, colecci\u00f3n \u201cDoctrina\u201d, 10\/4\/2008, MJ-DOC-3411-AR – MJD3411.<\/p>\n[13]<\/a><\/sup>. El CCyC considera la nulidad de los actos jur\u00eddicos, junto con la inoponibilidad, como un supuesto de ineficacia en su art. 382. Ver BENAVENTE, Mar\u00eda I., (comentario al art. 382), en Lorenzetti, R. L. (dir.), C\u00f3digo civil y comercial de la naci\u00f3n comentado<\/em>, t. 2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pp. 503-507).<\/p>\n[14]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>: el lector tambi\u00e9n podr\u00e1 confrontar el art. 1051 CC en la redacci\u00f3n original de V\u00e9lez Sarsfield aqu\u00ed<\/a>, p. 325 [Machado, 1899]; \u00faltima consulta: 27\/7\/2023).<\/p>\n
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires (1989). Juez de la C\u00e1mara Nacional de Apelaciones en lo Civil (1993 a la actualidad). Profesor Titular de Derechos Reales en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Universidad Nacional del Sur (Bah\u00eda Blanca), Universidad Torcuato Di Tella, Universidad del Museo Social Argentino y Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES).<\/p>\n
Autor de numerosos libros y art\u00edculos doctrinarios sobre temas de su especialidad. Ha dictado cursos de posgrado, conferencias y otras actividades para graduados. Becado por la II Universsit\u00e1 Degli Studi di Roma (diciembre de 1991 hasta agosto de 1992), en el marco del programa sobre \u00abDiritto dell\u2019integrazione e unificazione del diritto nel sistema giuridico romanistico (diritti europei e diritto latinoamericano)\u00bb. Invitado como Avisiting professor por el Istituto di Ricerca sui Sistemi Giudiziari (IRSIG-CNR) de Bologna, durante enero de 2001.<\/p>\n
Ex miembro del Consejo de la Magistratura (1998-2006), electo en representaci\u00f3n de los magistrados.
\nEx secretario de la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n (1982\/1993).
\nEx miembro del Consejo Directivo de la Asociaci\u00f3n de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional.<\/p>\n<\/div>\n\n<\/div>
Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido:<\/strong> 16\/7\/2023
\nAceptado:<\/strong> 24\/7\/2023
\nPublicado online:<\/strong> 1\/8\/2023<\/p>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\n <\/p>\n
<\/p>\n<\/a>1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
El Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, a trav\u00e9s de su direcci\u00f3n general, ha emitido la Instrucci\u00f3n de Trabajo 3\/2023<\/a> (12\/5\/2023),[1]<\/a><\/sup> seg\u00fan la cual:<\/p>\nSer\u00e1n objeto de rechazo (art\u00edculo 9, inc a. Ley 17801) los documentos que contengan la cesi\u00f3n rec\u00edproca entre cond\u00f3minos del derecho real de usufructo sobre parte indivisa.<\/p><\/blockquote>\n
Se considera en los fundamentos:<\/p>\n
Que no se concibe la cesi\u00f3n rec\u00edproca de usufructo de un cond\u00f3mino al otro, puesto que el objeto de la misma ser\u00eda el derecho que ya posee, si bien limitado por igual derecho del otro comunero, y la contraprestaci\u00f3n estar\u00eda dada por la cesi\u00f3n de las mismas facultades del otro cond\u00f3mino, que tambi\u00e9n actualmente se poseen y est\u00e1n limitadas del mismo modo.[2]<\/a><\/sup>
\nQue no podr\u00eda existir reserva rec\u00edproca con vigencia simult\u00e1nea, porque por no recaer dichas facultades sobre una parte material de la cosa sino sobre la totalidad de la misma, se estar\u00eda cediendo lo que el otro ya posee y recibiendo del otro lo que ya se tiene.
\nQue lo expresado ha sido motivo de pronunciamiento expreso de la C\u00e1mara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, con fecha 29 de septiembre de 1980, en autos \u201cPi\u00f1eyro, Elsa c\/ Casal, Saul L s\/ Sucesi\u00f3n\u201d, como asimismo por la Sala 2a de la C\u00e1mara Primera de Apelaci\u00f3n en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, in re \u201cE., H. C\/ A., P. S\/ divisi\u00f3n de condominio (Expediente 50414) (fallo de octubre de 2015)[3]<\/a><\/sup>.<\/p><\/blockquote>\nComo es sabido, el art\u00edculo 9 inciso a) de la Ley 17801<\/a> faculta al Registro a rechazar \u201clos documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta\u201d. Surge entonces el interrogante acerca de si realmente se trata de actos jur\u00eddicos merecedores de tal calificaci\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>2. Funci\u00f3n calificadora del Registro. Principio de legalidad<\/h2>\n
El art\u00edculo 8 de la Ley 17801 dispone:<\/p>\n
El registro examinar\u00e1 la legalidad de las formas extr\u00ednsecas de los documentos cuya inscripci\u00f3n se solicite, ateni\u00e9ndose a lo que resultare de ellos y de los sistemas respectivos.<\/p><\/blockquote>\n
En este art\u00edculo encuentra recepci\u00f3n el conocido principio registral de legalidad. El proceso registral integralmente considerado, los documentos inscribibles y los efectos generados por la publicidad registral, es decir, el sistema como un conjunto, deben ser adecuados a derecho, pues lo legal es lo adecuado a la ley. De acuerdo al ampl\u00edsimo contenido asignado a este principio, que rige en todas las actividades de la vida de una comunidad, se manifiesta al menos en dos aspectos de la actividad registral: el formal y el sustantivo.<\/p>\n
En su aspecto formal, el principio de legalidad impone que el \u00f3rgano registrador, en el ejercicio de su funci\u00f3n, debe obrar dentro de la ley, ajustando su propia conducta a derecho, y debe adecuar entonces sus procedimientos a las previsiones contenidas tanto en la ley de fondo como en la de forma. Y tambi\u00e9n indica que el registrador debe aplicar el derecho vigente al documento con vocaci\u00f3n registral, encuadr\u00e1ndolo y ejerciendo en consecuencia la llamada funci\u00f3n de calificaci\u00f3n.<\/p>\n
En su aspecto sustancial, el principio de legalidad se aprecia por su resultado: si el procedimiento de inscripci\u00f3n se ha cumplido de acuerdo a derecho, \u201clegalmente\u201d, y el registrador ha examinado, en ejercicio de la funci\u00f3n calificadora, el documento a inscribir, se genera una presunci\u00f3n de que el derecho inscripto o la situaci\u00f3n jur\u00eddica registrada son \u201clegales\u201d, es decir, ajustados a derecho, por haber cumplido con los requisitos impuestos por la ley en cuanto a su forma, y, por lo tanto, reflejan la realidad extrarregistral. Los asientos se presumen exactos y concordantes con la realidad jur\u00eddica exterior.<\/p>\n
La apariencia que genera la registraci\u00f3n, dotando a la mutaci\u00f3n registrada de oponibilidad, hace menester que el documento inscripto sea revisado en sus aspectos formales o extr\u00ednsecos, debiendo negarse la inscripci\u00f3n a los que presentan vicios instrumentales que pueden causar la privaci\u00f3n de sus efectos. Por eso, el principio de legalidad da nacimiento necesariamente a la funci\u00f3n calificadora, ya que no se concibe que el registrador act\u00fae ajustando su conducta a derecho e intervenga legalmente si procede a dar posici\u00f3n registral a un documento defectuoso. El registrador es responsable de hacer efectivo este principio, y para \u00e9l se impone como un derecho y, a la vez, como un deber consistente en analizar el documento inscribible.<\/p>\n
El principio de legalidad rige tanto para la actividad del registrador como para la de las partes, ya que ambas actividades confluyen para lograr como resultado el asiento o toma de raz\u00f3n; por su intermedio, el acto o situaci\u00f3n jur\u00eddica registrable logra la publicidad suficiente exigida. Por eso, no debe confundirse el principio mismo de legalidad con la actividad calificadora que ejerce el registro.<\/p>\n
Todo esto demuestra que la actividad del registrador no es solo mec\u00e1nica, no se trata de un buz\u00f3n que recibe todo lo que se le deposita. Por el contrario, debe verificar que la petici\u00f3n y que los documentos que se le presentan cumplan con los recaudos legales. Presentado el tr\u00e1mite, puede suceder: a) que el documento se inscriba; b) que la inscripci\u00f3n sea rechazada; c) que se anote provisoriamente hasta tanto se subsanen ciertos defectos; d) que se anote condicionalmente, al estar la toma de raz\u00f3n subordinada a la presentaci\u00f3n de otros documentos que cuentan con prioridad.<\/p>\n
Teniendo en cuenta las caracter\u00edsticas de los distintos sistemas de publicidad inmobiliaria, el principio de legalidad se manifestar\u00e1 diversamente seg\u00fan se trate de sistemas convalidantes o no convalidantes. En los primeros, se genera una presunci\u00f3n, que no admite prueba en contrario, acerca de la bondad de la situaci\u00f3n inscripta, que no puede mutar por ning\u00fan acontecimiento anterior. En los no convalidantes, como el nuestro (art. 4 Ley 17801), el principio de legalidad se manifiesta como una presunci\u00f3n a favor de la bondad del derecho registrado que admite prueba en contrario y que depender\u00e1, para conservar su oponibilidad, de la bondad de los t\u00edtulos causales.<\/p>\n
En la doctrina se discrepa acerca de los l\u00edmites internos que corresponde asignar a la funci\u00f3n calificadora del registro. B\u00e1sicamente, las posiciones son extremas y van desde las que consideran que el registrador solamente debe limitarse al an\u00e1lisis de la forma instrumental, sin abarcar ning\u00fan aspecto referido al negocio contenido en el documento registrable, hasta quienes consideran que la funci\u00f3n calificadora debe ser amplia y abarcar aspectos negociales y hasta pronunciarse sobre las nulidades relativas o supuestos de inoponibilidad que puedan presentarse frente al t\u00edtulo sustancial y formal presentado a registraci\u00f3n. De lo que no se duda es de la atribuci\u00f3n de ejercer la funci\u00f3n calificadora en los aspectos formales y extr\u00ednsecos y, en principio, en algunos aspectos negociales.<\/p>\n
Fuera de ello, en mi opini\u00f3n, en nuestro sistema de constituci\u00f3n, transmisi\u00f3n, declaraci\u00f3n, modificaci\u00f3n y extinci\u00f3n de derechos reales, dada la obligaci\u00f3n de que los actos sean otorgados en escritura p\u00fablica cuando se trata de inmuebles, la funci\u00f3n de calificar y legitimar el negocio causal se impone preponderantemente al notario o funcionario interviniente en la realizaci\u00f3n del documento.<\/p>\n
En lo que hace a las nulidades, se presentan como vicios cong\u00e9nitos que aparecen a la vida jur\u00eddica con anterioridad a que se opere la inscripci\u00f3n o anotaci\u00f3n de la situaci\u00f3n jur\u00eddica, pues nacen con el mismo negocio o acto a registrar. Aqu\u00ed es donde el registrador debe manifestar la funci\u00f3n calificadora, negando la registraci\u00f3n de algunos de los supuestos de invalidez o nulidad que puedan presentarse. La ley pide que sea absoluta y manifiesta.<\/p>\n
Dentro de las consecuencias que la ineficacia de los actos genera, la ley declara que las nulidades absolutas no son confirmables, es decir, que no pueden ser subsanadas por ning\u00fan medio, dado el inter\u00e9s jur\u00eddico protegido, de orden p\u00fablico y que tiene en mira el inter\u00e9s general.[4]<\/a><\/sup> De tal manera que ser\u00e1 inconducente al sistema de publicidad inmobiliaria que se le d\u00e9 un rango, dotando de oponibilidad, y creando una apariencia de legalidad, al documento que porte un acto que tiene un vicio cong\u00e9nito que seguramente producir\u00e1 la privaci\u00f3n de sus efectos, es decir, le quitar\u00e1 eficacia.<\/p>\nAdem\u00e1s, la nulidad debe ser manifiesta, ostensible, pues, si no lo fuera, el registrador nunca podr\u00eda tomar conocimiento de ella, ya que solo cuenta en su labor con los documentos que los rogantes acercan. Los actos nulos de nulidad absoluta, cuando esta no sea ostensible, son de imposible calificaci\u00f3n y, en consecuencia, ser\u00e1n inscriptos.<\/p>\n
As\u00ed, la funci\u00f3n calificadora se extiende tambi\u00e9n a algunos aspectos del negocio jur\u00eddico documentado, al acto jur\u00eddico causal o t\u00edtulo en sentido sustancial o material, adem\u00e1s del formal, ya que, si el mismo presenta un vicio cuya entidad lo enrola en las nulidades absolutas, aun en ausencia de esta norma, el registrador deber\u00eda negar la registraci\u00f3n por imperio del principio de legalidad. La nulidad absoluta a la que se refiere la norma no es s\u00f3lo la instrumental.<\/p>\n
Algunos se ubican en una posici\u00f3n extrema, cerrada, y limitan la funci\u00f3n calificadora a las \u201cformas extr\u00ednsecas\u201d. Otros, en una posici\u00f3n m\u00e1s amplia, admiten tambi\u00e9n la posibilidad de que se controlen los casos de nulidad absoluta y manifiesta<\/em>. Hasta aqu\u00ed, en definitiva, es lo que dice la ley.<\/p>\nEn esta \u00faltima tendencia se encuentran Falbo, Moisset de Espan\u00e9s y Villaro.[5]<\/a><\/sup> Coghlan destaca que<\/p>\n… el argumento central para proyectar la calificaci\u00f3n registral a un \u00e1mbito que eventualmente pueda superar el que proponen las formas extr\u00ednsecas contempladas en el art. 8\u00ba, se advierte ante la potencial objeci\u00f3n por el registro de los actos nulos, de nulidad manifiesta, que a \u00e9l se arrimen con fines de publicidad. En efecto, se mantiene que ello es as\u00ed, sea que la nulidad concierna a las formas extr\u00ednsecas o que, incluso, ata\u00f1a al contenido objeto de la registraci\u00f3n pretendida, de forma tal que si la misma es absoluta y manifiesta se impondr\u00e1 el rechazo del documento (art. 9\u00ba, inc. a), mientras que si es relativa (o subsanable) corresponder\u00e1 su devoluci\u00f3n a fin de que se proceda a salvar los vicios observados (art. 9\u00ba, inc. b). En suma, se insiste en que el registrador no debe restringirse al an\u00e1lisis de las formas extr\u00ednsecas, sino que, adem\u00e1s, la ley misma le compele a calificar y pronunciarse acerca de todas las nulidades manifiestas, sean de naturaleza instrumental o sustancial.[6]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nSe ha resuelto revocar el<\/p>\n
… acto administrativo que objet\u00f3 la anotaci\u00f3n definitiva de una compraventa inmobiliaria, pues excede el alcance que el art. 9 de la ley 17.801 […] confiere al Registro de la Propiedad Inmueble en tanto ante un eventual vicio de la voluntad de la otorgante del poder irrevocable de venta \u2013en el caso, anciana que habr\u00eda estado internada en un geri\u00e1trico con trastornos de orientaci\u00f3n\u2014, se presentar\u00eda un caso de nulidad relativa porque podr\u00eda ser confirmado, lo cual requiere de la producci\u00f3n de abundante prueba en un eventual proceso contradictorio.[7]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n <\/p>\n<\/a>3. Usufructo y condominio<\/h2>\n
El objeto del usufructo siempre es un bien ajeno; no puede recaer sobre uno propio. Si se reunieran ambas calidades, el usufructo se extingue por consolidaci\u00f3n (art. 1907 del C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a> [CCyC]). No hay usufructo sobre cosa propia. El usufructo constituye una desmembraci\u00f3n de la propiedad: el usufructuario obtiene el derecho de uso y goce sobre la cosa de otro, pero su propietario conserva todas las dem\u00e1s facultades inherentes al derecho de propiedad, especialmente la facultad de disponer de ella. No obstante, en ciertos casos la cosa puede ser parcialmente propia; as\u00ed ocurre cuando el usufructo es constituido por todos los cond\u00f3minos en favor de uno solo de ellos.[8]<\/a><\/sup><\/p>\nDice el art\u00edculo 2130 CCyC que<\/p>\n
El usufructo puede ejercerse sobre la totalidad, sobre una parte material o por una parte indivisa de los siguientes objetos: a) una cosa no fungible; b) un derecho, s\u00f3lo en los casos en que la ley lo prev\u00e9; c) una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de animales; d) el todo o una parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es de origen testamentario.<\/p><\/blockquote>\n
Como surge del principio del art\u00edculo, en armon\u00eda con lo previsto en el art\u00edculo 1883, el usufructo puede abarcar todo el objeto o una parte material de \u00e9l. As\u00ed, por ejemplo, el usufructo puede gravar todo un campo o solo a una fracci\u00f3n de dicho inmueble. Desde otro \u00e1ngulo, cuando son varios los usufructuarios, se genera entre ellos un co-usufructo (art. 2132), y lo ejercer\u00e1n por una parte indivisa. Adem\u00e1s, el art\u00edculo 1989 le permite a un cond\u00f3mino gravar su parte indivisa, lo que implica que podr\u00eda constituir usufructo por su parte ideal.<\/p>\n
Con respecto al cond\u00f3mino y la parte indivisa, resulta aplicable el art\u00edculo 1989 CCyC, que dice que \u201ccada cond\u00f3mino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa sin el asentimiento de los restantes cond\u00f3minos\u201d.<\/a><\/sup><\/p>\nEn lo que aqu\u00ed interesa, se puede decir, en t\u00e9rminos sencillos, que el derecho real de condominio es una especie del g\u00e9nero comunidad, que se refiere al derecho real de dominio que pertenece a m\u00e1s de una persona. El dominio es exclusivo, solo tiene un titular; cuando la cosa pertenece a m\u00e1s de una persona, se llama, entonces, condominio.<\/p>\n
Del mismo modo, el usufructo es un derecho exclusivo, lo que no impide que pueda haber varios titulares, en cuyo caso habr\u00e1 co-usufructo, tambi\u00e9n una especie de comunidad. En el caso de otras comunidades, ya sea de derechos reales (v.gr.<\/em>, co-usufructo) o de otros bienes (v.gr.<\/em>, indivisi\u00f3n hereditaria), se regir\u00e1n por sus propias reglas y, en subsidio, por las previstas por el C\u00f3digo para el condominio (art. 1984).<\/p>\nLo cierto es que el cond\u00f3mino puede constituir un usufructo sobre dicha cuota (arts. 2130 inc. d] y 2131 CCyC),[10]<\/a><\/sup> lo que tendr\u00e1 por consecuencia colocar al usufructuario en su mismo lugar con relaci\u00f3n a los dem\u00e1s comuneros en el ejercicio del derecho a usar y gozar de la cosa com\u00fan.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>4. Constituci\u00f3n rec\u00edproca<\/h2>\n
Ha quedado claro que un cond\u00f3mino puede adquirir el usufructo sobre la parte indivisa de otro cond\u00f3mino. La cuesti\u00f3n se presenta cuando, si son dos cond\u00f3minos, cada uno de ellos grava con usufructo su parte indivisa a favor del otro. Seg\u00fan la instrucci\u00f3n de trabajo comentada<\/a>, ello genera una nulidad absoluta porque \u201cse estar\u00eda cediendo lo que el otro ya posee y recibiendo del otro lo que ya se tiene\u201d. \u00bfEs esto exacto? Entiendo que no, ya que lo que cada uno cede al otro es lo que le falta, no lo que ya tiene o posee.<\/p>\nSe podr\u00eda argumentar que semejante constituci\u00f3n (el Registro emplea el t\u00e9rmino cesi\u00f3n<\/em>, que no es correcto) carece de sentido, pues ambos quedan en una posici\u00f3n similar a la que ya ten\u00edan antes. Pero esto tampoco puede ser as\u00ed en todos los casos, pues puede ocurrir que un cond\u00f3mino tenga una al\u00edcuota mayor a la del otro (v.gr.<\/em>, 70% y 30%), de modo que invertir\u00edan posiciones en cuanto al uso y goce. Siguiendo esta l\u00ednea, podr\u00edan hacer una partici\u00f3n de uso en la que una usara el inmueble siete d\u00edas seguidos y, luego, el otro, solo tres; o bien que uno utilice dos dormitorios y el otro, el restante.<\/p>\nLos cond\u00f3minos se encuentran facultados a pactar el uso y goce de la forma que estimen m\u00e1s conveniente. El C\u00f3digo les permite establecer un uso y goce alternado, o exclusivo y excluyente, e incluso sobre una parte material (arts. 1987-1988).<\/p>\n
Esto tambi\u00e9n podr\u00eda incidir en el caso del uso exclusivo y la compensaci\u00f3n a favor del otro. Puede suceder que uno de ellos practique un uso y goce excluyente de toda la cosa, sin permiso, o en medida mayor o calidad distinta a la convenida. Ello no da derecho a indemnizaci\u00f3n a los restantes cond\u00f3minos, sino a partir de la oposici\u00f3n fehaciente y solo en beneficio del oponente (art. 1988). Mientras no haya oposici\u00f3n, se entiende que hay un consentimiento t\u00e1cito con la situaci\u00f3n. El cond\u00f3mino que ocupa la cosa com\u00fan ejerce sobre ella un derecho que le es propio y, mientras no conozca la voluntad de los dem\u00e1s comuneros de ejercer el igual derecho que les asiste, nada les debe. Esta indemnizaci\u00f3n se suele fijar teniendo en cuenta el valor locativo del inmueble. Los intereses corren desde la oposici\u00f3n.<\/p>\n
Si un cond\u00f3mino ten\u00eda el 30%, pero se convierte en usufructuario del 70% del otro, a la vez que le transmite al otro el usufructo de su 30%, tendr\u00eda derecho a una indemnizaci\u00f3n mayor o a tener que pagar una menor, seg\u00fan qui\u00e9n sea el que use de manera exclusiva.<\/p>\n
Asimismo, el usufructo se puede transmitir. No es lo mismo ceder a un tercero el 70% que el 30%. Lo mismo puedo decir en la hip\u00f3tesis de que el usufructo fuera embargado y ejecutado por un acreedor (art. 2144 CCyC).<\/p>\n
El anterior C\u00f3digo Civil<\/a> (CC) solo le permit\u00eda al usufructuario \u201cceder el ejercicio de su derecho\u201d (art. 2870 CC).[11]<\/a><\/sup> Ahora es m\u00e1s categ\u00f3rico, ya que permite transmitirlo (ver arts. 2140, 2142, 2152, 2153 CCyC<\/a>). Se trata de un cambio importante, ya que en la cesi\u00f3n de ejercicio solo se cede un derecho personal,[12]<\/a><\/sup> subsistiendo el derecho de usufructo en cabeza del cedente, lo que le permite conservar la disponibilidad de su derecho real. En la enajenaci\u00f3n del derecho se transfiere la calidad de usufructuario, con la totalidad de los derechos, deberes y facultades del usufructuario enajenante.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>5. El caso<\/h2>\n
Pareciera que, si se trata de solo dos cond\u00f3minos y sus cuotas son iguales, no tendr\u00eda sentido la constituci\u00f3n rec\u00edproca de usufructo, ya que supondr\u00eda colocar a cada uno en el lugar del otro, sin consecuencias pr\u00e1cticas. A este supuesto apunta esencialmente la resoluci\u00f3n del Registro.<\/p>\n
Sin embargo, tampoco esto es exacto. Dejando de lado que el usufructo se puede transmitir o embargar, puede ocurrir que uno de los cond\u00f3minos muera. En tal caso, sus herederos continuar\u00e1n el derecho de condominio, y el usufructo constituido a su favor se extinguir\u00e1, ya que, como es sabido, este derecho real se extingue con la muerte del titular; es vitalicio si no se previ\u00f3 un plazo menor. Pero, para el otro cond\u00f3mino, la cuesti\u00f3n es de suma importancia, en tanto los herederos del difunto deben respetar el derecho de usufructo del otro cotitular por el plazo pactado o hasta su fallecimiento. Esto desvirt\u00faa el razonamiento del registrador, pues la situaci\u00f3n no es inocua. Puede incluso ser una forma de proteger al otro cond\u00f3mino, quiz\u00e1s un conviviente, un pariente, un amigo o quien haya querido amparar el cond\u00f3mino fallecido.<\/p>\n
Olvida tambi\u00e9n el Registro que se desarrolla una corriente a favor de actos de planificaci\u00f3n patrimonial, de protecci\u00f3n de vulnerables, de interpretar con perspectiva de g\u00e9nero, etc. No puede saber el registrador con antelaci\u00f3n qu\u00e9 causas subyacen y motivaron al acto jur\u00eddico que consideran viciado de nulidad absoluta.<\/p>\n
Obviamente, descartemos casos que persigan el fraude.<\/p>\n
Tampoco se presenta el supuesto de consolidaci\u00f3n previsto por el art\u00edculo 1907 CCyC como causa de extinci\u00f3n de los derechos reales. La consolidaci\u00f3n se produce en los derechos reales sobre cosa ajena cuando una misma persona re\u00fane la titularidad de ambos derechos, ya que, si alguien es due\u00f1o, no tendr\u00eda sentido que mantenga un derecho real sobre su propia cosa (v.gr.<\/em>, usufructuario que compra el inmueble).<\/p>\nSi un cond\u00f3mino es usufructuario del parte al\u00edcuota del otro, no hay consolidaci\u00f3n, ya que dicha parte indivisa le es ajena, no propia.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>6. \u00bfHay nulidad absoluta?<\/h2>\n
En primer lugar, considero que el Registro ha excedido su funci\u00f3n calificadora. Por un lado, esta debe ser individual, caso por caso, mientras que aqu\u00ed fulmina por anticipado todos los actos semejantes, al menos en apariencia. Tampoco el supuesto vicio es ostensible.<\/p>\n
Por otro lado, no creo estar en presencia de un acto susceptible de ser calificado de esa manera. Seg\u00fan los autores modernos, la nulidad es un supuesto de inidoneidad estructural del negocio, que debe incluirse dentro del m\u00e1s gen\u00e9rico de ineficacia de los actos jur\u00eddicos, comprensivo tambi\u00e9n de la inidoneidad funcional del negocio (resoluci\u00f3n, revocaci\u00f3n, rescisi\u00f3n).[13]<\/a><\/sup><\/p>\nCabe recordar que el actual C\u00f3digo Civil y Comercial suprimi\u00f3 la distinci\u00f3n entre actos nulos y anulables, clasificaci\u00f3n que era objetada por parte de la doctrina, especialmente a partir de la reforma del art\u00edculo 1051 CC<\/a>.[14]<\/a><\/sup> Ahora se distingue entre nulidad absoluta y relativa. La nulidad absoluta procede cuando el inter\u00e9s inmediatamente vulnerado es el inter\u00e9s general, esto es, \u201cel orden p\u00fablico, la moral o las buenas costumbres\u201d (art. 386 CCyC<\/a>). La nulidad relativa \u2013en cambio\u2013 est\u00e1 instituida en beneficio de las personas que resultan perjudicadas por un acto viciado y es viable en los casos en que el defecto afecte el inter\u00e9s individual.<\/a><\/sup><\/p>\nEn l\u00ednea con lo expuesto, pero en funci\u00f3n de la anterior sistem\u00e1tica, la doctrina entend\u00eda que, cuando se alude al orden p\u00fablico, a la moral o a las buenas costumbres, se fijan nociones que intentan dotar de contenido a intereses generales y que el derecho privado, aqu\u00ed y ahora, se propone proteger. Se afirma en doctrina que, para determinar si la nulidad es absoluta o relativa, ser\u00e1 preciso entonces examinar hacia d\u00f3nde apunta la potencialidad destructora del vicio cong\u00e9nito y cu\u00e1l es el bien jur\u00eddico que lesiona, hiere o infringe.<\/p>\n
Entiendo que no hay nulidad absoluta en la constituci\u00f3n rec\u00edproca de usufructo entre cond\u00f3minos, pues no hay un objeto prohibido \u2013por hip\u00f3tesis, las partes tienen capacidad de obrar y legitimaci\u00f3n\u2013, ni se afecta el orden p\u00fablico, pues no se infringe el r\u00e9gimen de los derechos reales. Siguiendo la l\u00ednea del art\u00edculo 386, el negocio jur\u00eddico ser\u00e1 nulo de nulidad absoluta cuando inmediatamente se afecten intereses generales. En la especie, no encuentro cu\u00e1les son los intereses de la sociedad que pueden resultar vulnerados.<\/p>\n
Es de singular relevancia, para calificar de nulidad absoluta, indagar cu\u00e1l es la envergadura del inter\u00e9s comprometido; luego, determinar si el inter\u00e9s afectado trasciende al de las partes del negocio. El inter\u00e9s comprometido debe interesar a la colectividad en su conjunto y al orden econ\u00f3mico social. En el peor de los casos, suponiendo que, como entiende el registrador, dicho acto jur\u00eddico sea poco pr\u00e1ctico, este no es un motivo para reputarlo viciado de nulidad absoluta. Si es de poca utilidad, es un problema que solo concierne a las partes.<\/p>\n
Tampoco considero que medie una nulidad relativa. El acto jur\u00eddico carece de valor cuando no re\u00fane los requisitos exigidos por la ley. Se entiende por nulidad la sanci\u00f3n legal que priva de sus efectos normales a un acto jur\u00eddico en virtud de una causa originaria, es decir, existente en el momento de su celebraci\u00f3n. En el caso que se examina, no hay vicio en el acto susceptible de esa calificaci\u00f3n. No obstante, en esta \u00faltima hip\u00f3tesis, queda fuera la funci\u00f3n calificadora del registrador.<\/p>\n
Para terminar, la interpretaci\u00f3n del Registro genera consecuencias que aumentan la inseguridad jur\u00eddica. Es que nada impide que cada uno de los cond\u00f3minos transmita al otro, por testamento, el usufructo de su parte indivisa (arts. 2130 inc. d], 2460 y 2490 CCyC, entre otros). Pero esto puede generar litigios, incertidumbre y complicaciones que las partes, en vida, pretendieron evitar.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>7. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
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\n- Jurisprudencia citada:
\n<\/strong><\/li>\n<\/ul>\n <\/p>\n
CNCiv., Sala E, 29\/9\/1980, \u201cPi\u00f1eyro, Elsa c\/ sucesores de Casal, Sa\u00fal L.\u201d (La Ley Online<\/em>, AR\/JUR\/2046\/1980; El Derecho<\/em>, t. 91-235).<\/p>\nCNCiv., Sala H, 21\/9\/2007, \u201cDel R\u00edo, N\u00e9lida Marbel c\/ Reg. de la Prop. Inmueble\u201d (La Ley Online, AR\/JUR\/13016\/2007).<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>Notas<\/h2>\n
[1]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>: Los hiperv\u00ednculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado<\/em> y dirigen a fuentes oficiales \u2013en caso de excepci\u00f3n, se har\u00e1 la aclaraci\u00f3n que corresponda\u2013; la fecha de \u00faltima consulta es, en todos los casos, 27\/7\/2023).<\/p>\n[2]<\/a><\/sup>. Este fundamento est\u00e1 tomado casi literalmente del fallo CNCiv., Sala E, 29\/9\/1980, \u201cPi\u00f1eyro, Elsa c\/ sucesores de Casal, Sa\u00fal L.\u201d (La Ley Online<\/em>, AR\/JUR\/2046\/1980; El Derecho<\/em>, t. 91-235).<\/p>\n[3]<\/a><\/sup>. Este caso no est\u00e1 bien citado, pues all\u00ed hubo una previa partici\u00f3n, y se decidi\u00f3 que la divisi\u00f3n del condominio concluye el usufructo constituido por los cond\u00f3minos.<\/p>\n[4]<\/a><\/sup>. Art. 386 CCyC<\/a>: \u201cCriterio de distinci\u00f3n. Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden p\u00fablico, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanci\u00f3n s\u00f3lo en protecci\u00f3n del inter\u00e9s de ciertas personas\u201d.<\/p>\nArt. 387 CCyC<\/a>: \u201cNulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petici\u00f3n de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio P\u00fablico y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmaci\u00f3n del acto ni por la prescripci\u00f3n\u201d.<\/p>\n[5]<\/a><\/sup>. FALBO, Miguel, \u201cCalificaci\u00f3n registral y recursos\u201d, en Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, N\u00ba 776, 1981, p. 499 (N. del E<\/em>: ver aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 27\/7\/2023). MOISSET DE ESPAN\u00c9S, Luis, Dominio de automotores y publicidad registral<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 1981, pp. 279 y ss. VILLARO, Felipe, Elementos de derecho registral inmobiliario<\/em>, La Plata, Fundaci\u00f3n Editora Notarial, 1980, p. 34.<\/p>\n[6]<\/a><\/sup>. COGHLAN, Antonio, Teor\u00eda general de derecho inmobiliario registral<\/em>, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984, pp. 138 y ss.<\/p>\n[7]<\/a><\/sup>. CNCiv., Sala H, 21\/9\/2007, \u201cDel R\u00edo, N\u00e9lida Marbel c\/ Reg. de la Prop. Inmueble\u201d (La Ley Online, AR\/JUR\/13016\/2007, sumario N\u00ba 2). (N. del E.<\/em>: ver fallo completo aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 27\/7\/2023).<\/p>\n[8]<\/a><\/sup>. Ver KIPER, Claudio M., Tratado de derechos reales<\/em>, t. 2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2016, p. 70.<\/p>\n[9]<\/a><\/sup>. El art. 2843 del C\u00f3digo de V\u00e9lez<\/a> tambi\u00e9n permit\u00eda a un cond\u00f3mino establecer usufructo de su parte indivisa.<\/p>\n[10]<\/a><\/sup>. Ver KIPER, Claudio M., \u201cEl proyecto de c\u00f3digo y el derecho real de usufructo\u201d, en La Ley<\/em>, Buenos Aires, La Ley, t. 2013-B, p. 1101.<\/p>\n[11]<\/a><\/sup>. Garc\u00eda Goyena era contrario a la distinci\u00f3n entre cesi\u00f3n del derecho y cesi\u00f3n del ejercicio. La consideraba caprichosa e impertinente, y especialmente innecesaria si se tiene presente que la extensi\u00f3n del usufructo no pod\u00eda superar la vida del usufructuario. De ah\u00ed que en su proyecto permiti\u00f3 la cesi\u00f3n del derecho mismo (arts. 443, 453). (N. del E.<\/em>: ver GARC\u00cdA GOYENA, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del c\u00f3digo civil espa\u00f1ol<\/em>, t. 1, Madrid, Imprenta de la Sociedad Tipogr\u00e1fico-Editorial, 1852<\/a>, pp. 391-392 y 401; \u00faltima consulta: 28\/7\/2023).<\/p>\nTambi\u00e9n el C\u00f3digo Civil italiano<\/a> prev\u00e9 la cesi\u00f3n del usufructo (art. 980), la que debe ser notificada al nudo propietario. No obstante, tambi\u00e9n la doctrina y la jurisprudencia discuten el alcance de dicha norma.<\/p>\n[12]<\/a><\/sup>. PETTIS, Christian, \u201cEl embargo y el derecho real de usufructo\u201d (online), en https:\/\/ar.microjuris.com\/<\/a>, colecci\u00f3n \u201cDoctrina\u201d, 10\/4\/2008, MJ-DOC-3411-AR – MJD3411.<\/p>\n[13]<\/a><\/sup>. El CCyC considera la nulidad de los actos jur\u00eddicos, junto con la inoponibilidad, como un supuesto de ineficacia en su art. 382. Ver BENAVENTE, Mar\u00eda I., (comentario al art. 382), en Lorenzetti, R. L. (dir.), C\u00f3digo civil y comercial de la naci\u00f3n comentado<\/em>, t. 2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pp. 503-507).<\/p>\n[14]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>: el lector tambi\u00e9n podr\u00e1 confrontar el art. 1051 CC en la redacci\u00f3n original de V\u00e9lez Sarsfield aqu\u00ed<\/a>, p. 325 [Machado, 1899]; \u00faltima consulta: 27\/7\/2023).<\/p>\n
Recibido:<\/strong> 16\/7\/2023 <\/p>\n <\/p>\n<\/a> El Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, a trav\u00e9s de su direcci\u00f3n general, ha emitido la Instrucci\u00f3n de Trabajo 3\/2023<\/a> (12\/5\/2023),[1]<\/a><\/sup> seg\u00fan la cual:<\/p>\n Ser\u00e1n objeto de rechazo (art\u00edculo 9, inc a. Ley 17801) los documentos que contengan la cesi\u00f3n rec\u00edproca entre cond\u00f3minos del derecho real de usufructo sobre parte indivisa.<\/p><\/blockquote>\n Se considera en los fundamentos:<\/p>\n Que no se concibe la cesi\u00f3n rec\u00edproca de usufructo de un cond\u00f3mino al otro, puesto que el objeto de la misma ser\u00eda el derecho que ya posee, si bien limitado por igual derecho del otro comunero, y la contraprestaci\u00f3n estar\u00eda dada por la cesi\u00f3n de las mismas facultades del otro cond\u00f3mino, que tambi\u00e9n actualmente se poseen y est\u00e1n limitadas del mismo modo.[2]<\/a><\/sup> Como es sabido, el art\u00edculo 9 inciso a) de la Ley 17801<\/a> faculta al Registro a rechazar \u201clos documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta\u201d. Surge entonces el interrogante acerca de si realmente se trata de actos jur\u00eddicos merecedores de tal calificaci\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> El art\u00edculo 8 de la Ley 17801 dispone:<\/p>\n El registro examinar\u00e1 la legalidad de las formas extr\u00ednsecas de los documentos cuya inscripci\u00f3n se solicite, ateni\u00e9ndose a lo que resultare de ellos y de los sistemas respectivos.<\/p><\/blockquote>\n En este art\u00edculo encuentra recepci\u00f3n el conocido principio registral de legalidad. El proceso registral integralmente considerado, los documentos inscribibles y los efectos generados por la publicidad registral, es decir, el sistema como un conjunto, deben ser adecuados a derecho, pues lo legal es lo adecuado a la ley. De acuerdo al ampl\u00edsimo contenido asignado a este principio, que rige en todas las actividades de la vida de una comunidad, se manifiesta al menos en dos aspectos de la actividad registral: el formal y el sustantivo.<\/p>\n En su aspecto formal, el principio de legalidad impone que el \u00f3rgano registrador, en el ejercicio de su funci\u00f3n, debe obrar dentro de la ley, ajustando su propia conducta a derecho, y debe adecuar entonces sus procedimientos a las previsiones contenidas tanto en la ley de fondo como en la de forma. Y tambi\u00e9n indica que el registrador debe aplicar el derecho vigente al documento con vocaci\u00f3n registral, encuadr\u00e1ndolo y ejerciendo en consecuencia la llamada funci\u00f3n de calificaci\u00f3n.<\/p>\n En su aspecto sustancial, el principio de legalidad se aprecia por su resultado: si el procedimiento de inscripci\u00f3n se ha cumplido de acuerdo a derecho, \u201clegalmente\u201d, y el registrador ha examinado, en ejercicio de la funci\u00f3n calificadora, el documento a inscribir, se genera una presunci\u00f3n de que el derecho inscripto o la situaci\u00f3n jur\u00eddica registrada son \u201clegales\u201d, es decir, ajustados a derecho, por haber cumplido con los requisitos impuestos por la ley en cuanto a su forma, y, por lo tanto, reflejan la realidad extrarregistral. Los asientos se presumen exactos y concordantes con la realidad jur\u00eddica exterior.<\/p>\n La apariencia que genera la registraci\u00f3n, dotando a la mutaci\u00f3n registrada de oponibilidad, hace menester que el documento inscripto sea revisado en sus aspectos formales o extr\u00ednsecos, debiendo negarse la inscripci\u00f3n a los que presentan vicios instrumentales que pueden causar la privaci\u00f3n de sus efectos. Por eso, el principio de legalidad da nacimiento necesariamente a la funci\u00f3n calificadora, ya que no se concibe que el registrador act\u00fae ajustando su conducta a derecho e intervenga legalmente si procede a dar posici\u00f3n registral a un documento defectuoso. El registrador es responsable de hacer efectivo este principio, y para \u00e9l se impone como un derecho y, a la vez, como un deber consistente en analizar el documento inscribible.<\/p>\n El principio de legalidad rige tanto para la actividad del registrador como para la de las partes, ya que ambas actividades confluyen para lograr como resultado el asiento o toma de raz\u00f3n; por su intermedio, el acto o situaci\u00f3n jur\u00eddica registrable logra la publicidad suficiente exigida. Por eso, no debe confundirse el principio mismo de legalidad con la actividad calificadora que ejerce el registro.<\/p>\n Todo esto demuestra que la actividad del registrador no es solo mec\u00e1nica, no se trata de un buz\u00f3n que recibe todo lo que se le deposita. Por el contrario, debe verificar que la petici\u00f3n y que los documentos que se le presentan cumplan con los recaudos legales. Presentado el tr\u00e1mite, puede suceder: a) que el documento se inscriba; b) que la inscripci\u00f3n sea rechazada; c) que se anote provisoriamente hasta tanto se subsanen ciertos defectos; d) que se anote condicionalmente, al estar la toma de raz\u00f3n subordinada a la presentaci\u00f3n de otros documentos que cuentan con prioridad.<\/p>\n Teniendo en cuenta las caracter\u00edsticas de los distintos sistemas de publicidad inmobiliaria, el principio de legalidad se manifestar\u00e1 diversamente seg\u00fan se trate de sistemas convalidantes o no convalidantes. En los primeros, se genera una presunci\u00f3n, que no admite prueba en contrario, acerca de la bondad de la situaci\u00f3n inscripta, que no puede mutar por ning\u00fan acontecimiento anterior. En los no convalidantes, como el nuestro (art. 4 Ley 17801), el principio de legalidad se manifiesta como una presunci\u00f3n a favor de la bondad del derecho registrado que admite prueba en contrario y que depender\u00e1, para conservar su oponibilidad, de la bondad de los t\u00edtulos causales.<\/p>\n En la doctrina se discrepa acerca de los l\u00edmites internos que corresponde asignar a la funci\u00f3n calificadora del registro. B\u00e1sicamente, las posiciones son extremas y van desde las que consideran que el registrador solamente debe limitarse al an\u00e1lisis de la forma instrumental, sin abarcar ning\u00fan aspecto referido al negocio contenido en el documento registrable, hasta quienes consideran que la funci\u00f3n calificadora debe ser amplia y abarcar aspectos negociales y hasta pronunciarse sobre las nulidades relativas o supuestos de inoponibilidad que puedan presentarse frente al t\u00edtulo sustancial y formal presentado a registraci\u00f3n. De lo que no se duda es de la atribuci\u00f3n de ejercer la funci\u00f3n calificadora en los aspectos formales y extr\u00ednsecos y, en principio, en algunos aspectos negociales.<\/p>\n Fuera de ello, en mi opini\u00f3n, en nuestro sistema de constituci\u00f3n, transmisi\u00f3n, declaraci\u00f3n, modificaci\u00f3n y extinci\u00f3n de derechos reales, dada la obligaci\u00f3n de que los actos sean otorgados en escritura p\u00fablica cuando se trata de inmuebles, la funci\u00f3n de calificar y legitimar el negocio causal se impone preponderantemente al notario o funcionario interviniente en la realizaci\u00f3n del documento.<\/p>\n En lo que hace a las nulidades, se presentan como vicios cong\u00e9nitos que aparecen a la vida jur\u00eddica con anterioridad a que se opere la inscripci\u00f3n o anotaci\u00f3n de la situaci\u00f3n jur\u00eddica, pues nacen con el mismo negocio o acto a registrar. Aqu\u00ed es donde el registrador debe manifestar la funci\u00f3n calificadora, negando la registraci\u00f3n de algunos de los supuestos de invalidez o nulidad que puedan presentarse. La ley pide que sea absoluta y manifiesta.<\/p>\n Dentro de las consecuencias que la ineficacia de los actos genera, la ley declara que las nulidades absolutas no son confirmables, es decir, que no pueden ser subsanadas por ning\u00fan medio, dado el inter\u00e9s jur\u00eddico protegido, de orden p\u00fablico y que tiene en mira el inter\u00e9s general.[4]<\/a><\/sup> De tal manera que ser\u00e1 inconducente al sistema de publicidad inmobiliaria que se le d\u00e9 un rango, dotando de oponibilidad, y creando una apariencia de legalidad, al documento que porte un acto que tiene un vicio cong\u00e9nito que seguramente producir\u00e1 la privaci\u00f3n de sus efectos, es decir, le quitar\u00e1 eficacia.<\/p>\n Adem\u00e1s, la nulidad debe ser manifiesta, ostensible, pues, si no lo fuera, el registrador nunca podr\u00eda tomar conocimiento de ella, ya que solo cuenta en su labor con los documentos que los rogantes acercan. Los actos nulos de nulidad absoluta, cuando esta no sea ostensible, son de imposible calificaci\u00f3n y, en consecuencia, ser\u00e1n inscriptos.<\/p>\n As\u00ed, la funci\u00f3n calificadora se extiende tambi\u00e9n a algunos aspectos del negocio jur\u00eddico documentado, al acto jur\u00eddico causal o t\u00edtulo en sentido sustancial o material, adem\u00e1s del formal, ya que, si el mismo presenta un vicio cuya entidad lo enrola en las nulidades absolutas, aun en ausencia de esta norma, el registrador deber\u00eda negar la registraci\u00f3n por imperio del principio de legalidad. La nulidad absoluta a la que se refiere la norma no es s\u00f3lo la instrumental.<\/p>\n Algunos se ubican en una posici\u00f3n extrema, cerrada, y limitan la funci\u00f3n calificadora a las \u201cformas extr\u00ednsecas\u201d. Otros, en una posici\u00f3n m\u00e1s amplia, admiten tambi\u00e9n la posibilidad de que se controlen los casos de nulidad absoluta y manifiesta<\/em>. Hasta aqu\u00ed, en definitiva, es lo que dice la ley.<\/p>\n En esta \u00faltima tendencia se encuentran Falbo, Moisset de Espan\u00e9s y Villaro.[5]<\/a><\/sup> Coghlan destaca que<\/p>\n … el argumento central para proyectar la calificaci\u00f3n registral a un \u00e1mbito que eventualmente pueda superar el que proponen las formas extr\u00ednsecas contempladas en el art. 8\u00ba, se advierte ante la potencial objeci\u00f3n por el registro de los actos nulos, de nulidad manifiesta, que a \u00e9l se arrimen con fines de publicidad. En efecto, se mantiene que ello es as\u00ed, sea que la nulidad concierna a las formas extr\u00ednsecas o que, incluso, ata\u00f1a al contenido objeto de la registraci\u00f3n pretendida, de forma tal que si la misma es absoluta y manifiesta se impondr\u00e1 el rechazo del documento (art. 9\u00ba, inc. a), mientras que si es relativa (o subsanable) corresponder\u00e1 su devoluci\u00f3n a fin de que se proceda a salvar los vicios observados (art. 9\u00ba, inc. b). En suma, se insiste en que el registrador no debe restringirse al an\u00e1lisis de las formas extr\u00ednsecas, sino que, adem\u00e1s, la ley misma le compele a calificar y pronunciarse acerca de todas las nulidades manifiestas, sean de naturaleza instrumental o sustancial.[6]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Se ha resuelto revocar el<\/p>\n … acto administrativo que objet\u00f3 la anotaci\u00f3n definitiva de una compraventa inmobiliaria, pues excede el alcance que el art. 9 de la ley 17.801 […] confiere al Registro de la Propiedad Inmueble en tanto ante un eventual vicio de la voluntad de la otorgante del poder irrevocable de venta \u2013en el caso, anciana que habr\u00eda estado internada en un geri\u00e1trico con trastornos de orientaci\u00f3n\u2014, se presentar\u00eda un caso de nulidad relativa porque podr\u00eda ser confirmado, lo cual requiere de la producci\u00f3n de abundante prueba en un eventual proceso contradictorio.[7]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n <\/p>\n<\/a> El objeto del usufructo siempre es un bien ajeno; no puede recaer sobre uno propio. Si se reunieran ambas calidades, el usufructo se extingue por consolidaci\u00f3n (art. 1907 del C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a> [CCyC]). No hay usufructo sobre cosa propia. El usufructo constituye una desmembraci\u00f3n de la propiedad: el usufructuario obtiene el derecho de uso y goce sobre la cosa de otro, pero su propietario conserva todas las dem\u00e1s facultades inherentes al derecho de propiedad, especialmente la facultad de disponer de ella. No obstante, en ciertos casos la cosa puede ser parcialmente propia; as\u00ed ocurre cuando el usufructo es constituido por todos los cond\u00f3minos en favor de uno solo de ellos.[8]<\/a><\/sup><\/p>\n Dice el art\u00edculo 2130 CCyC que<\/p>\n El usufructo puede ejercerse sobre la totalidad, sobre una parte material o por una parte indivisa de los siguientes objetos: a) una cosa no fungible; b) un derecho, s\u00f3lo en los casos en que la ley lo prev\u00e9; c) una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de animales; d) el todo o una parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es de origen testamentario.<\/p><\/blockquote>\n Como surge del principio del art\u00edculo, en armon\u00eda con lo previsto en el art\u00edculo 1883, el usufructo puede abarcar todo el objeto o una parte material de \u00e9l. As\u00ed, por ejemplo, el usufructo puede gravar todo un campo o solo a una fracci\u00f3n de dicho inmueble. Desde otro \u00e1ngulo, cuando son varios los usufructuarios, se genera entre ellos un co-usufructo (art. 2132), y lo ejercer\u00e1n por una parte indivisa. Adem\u00e1s, el art\u00edculo 1989 le permite a un cond\u00f3mino gravar su parte indivisa, lo que implica que podr\u00eda constituir usufructo por su parte ideal.<\/p>\n Con respecto al cond\u00f3mino y la parte indivisa, resulta aplicable el art\u00edculo 1989 CCyC, que dice que \u201ccada cond\u00f3mino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa sin el asentimiento de los restantes cond\u00f3minos\u201d.<\/a><\/sup><\/p>\n En lo que aqu\u00ed interesa, se puede decir, en t\u00e9rminos sencillos, que el derecho real de condominio es una especie del g\u00e9nero comunidad, que se refiere al derecho real de dominio que pertenece a m\u00e1s de una persona. El dominio es exclusivo, solo tiene un titular; cuando la cosa pertenece a m\u00e1s de una persona, se llama, entonces, condominio.<\/p>\n Del mismo modo, el usufructo es un derecho exclusivo, lo que no impide que pueda haber varios titulares, en cuyo caso habr\u00e1 co-usufructo, tambi\u00e9n una especie de comunidad. En el caso de otras comunidades, ya sea de derechos reales (v.gr.<\/em>, co-usufructo) o de otros bienes (v.gr.<\/em>, indivisi\u00f3n hereditaria), se regir\u00e1n por sus propias reglas y, en subsidio, por las previstas por el C\u00f3digo para el condominio (art. 1984).<\/p>\n Lo cierto es que el cond\u00f3mino puede constituir un usufructo sobre dicha cuota (arts. 2130 inc. d] y 2131 CCyC),[10]<\/a><\/sup> lo que tendr\u00e1 por consecuencia colocar al usufructuario en su mismo lugar con relaci\u00f3n a los dem\u00e1s comuneros en el ejercicio del derecho a usar y gozar de la cosa com\u00fan.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Ha quedado claro que un cond\u00f3mino puede adquirir el usufructo sobre la parte indivisa de otro cond\u00f3mino. La cuesti\u00f3n se presenta cuando, si son dos cond\u00f3minos, cada uno de ellos grava con usufructo su parte indivisa a favor del otro. Seg\u00fan la instrucci\u00f3n de trabajo comentada<\/a>, ello genera una nulidad absoluta porque \u201cse estar\u00eda cediendo lo que el otro ya posee y recibiendo del otro lo que ya se tiene\u201d. \u00bfEs esto exacto? Entiendo que no, ya que lo que cada uno cede al otro es lo que le falta, no lo que ya tiene o posee.<\/p>\n Se podr\u00eda argumentar que semejante constituci\u00f3n (el Registro emplea el t\u00e9rmino cesi\u00f3n<\/em>, que no es correcto) carece de sentido, pues ambos quedan en una posici\u00f3n similar a la que ya ten\u00edan antes. Pero esto tampoco puede ser as\u00ed en todos los casos, pues puede ocurrir que un cond\u00f3mino tenga una al\u00edcuota mayor a la del otro (v.gr.<\/em>, 70% y 30%), de modo que invertir\u00edan posiciones en cuanto al uso y goce. Siguiendo esta l\u00ednea, podr\u00edan hacer una partici\u00f3n de uso en la que una usara el inmueble siete d\u00edas seguidos y, luego, el otro, solo tres; o bien que uno utilice dos dormitorios y el otro, el restante.<\/p>\n Los cond\u00f3minos se encuentran facultados a pactar el uso y goce de la forma que estimen m\u00e1s conveniente. El C\u00f3digo les permite establecer un uso y goce alternado, o exclusivo y excluyente, e incluso sobre una parte material (arts. 1987-1988).<\/p>\n Esto tambi\u00e9n podr\u00eda incidir en el caso del uso exclusivo y la compensaci\u00f3n a favor del otro. Puede suceder que uno de ellos practique un uso y goce excluyente de toda la cosa, sin permiso, o en medida mayor o calidad distinta a la convenida. Ello no da derecho a indemnizaci\u00f3n a los restantes cond\u00f3minos, sino a partir de la oposici\u00f3n fehaciente y solo en beneficio del oponente (art. 1988). Mientras no haya oposici\u00f3n, se entiende que hay un consentimiento t\u00e1cito con la situaci\u00f3n. El cond\u00f3mino que ocupa la cosa com\u00fan ejerce sobre ella un derecho que le es propio y, mientras no conozca la voluntad de los dem\u00e1s comuneros de ejercer el igual derecho que les asiste, nada les debe. Esta indemnizaci\u00f3n se suele fijar teniendo en cuenta el valor locativo del inmueble. Los intereses corren desde la oposici\u00f3n.<\/p>\n Si un cond\u00f3mino ten\u00eda el 30%, pero se convierte en usufructuario del 70% del otro, a la vez que le transmite al otro el usufructo de su 30%, tendr\u00eda derecho a una indemnizaci\u00f3n mayor o a tener que pagar una menor, seg\u00fan qui\u00e9n sea el que use de manera exclusiva.<\/p>\n Asimismo, el usufructo se puede transmitir. No es lo mismo ceder a un tercero el 70% que el 30%. Lo mismo puedo decir en la hip\u00f3tesis de que el usufructo fuera embargado y ejecutado por un acreedor (art. 2144 CCyC).<\/p>\n El anterior C\u00f3digo Civil<\/a> (CC) solo le permit\u00eda al usufructuario \u201cceder el ejercicio de su derecho\u201d (art. 2870 CC).[11]<\/a><\/sup> Ahora es m\u00e1s categ\u00f3rico, ya que permite transmitirlo (ver arts. 2140, 2142, 2152, 2153 CCyC<\/a>). Se trata de un cambio importante, ya que en la cesi\u00f3n de ejercicio solo se cede un derecho personal,[12]<\/a><\/sup> subsistiendo el derecho de usufructo en cabeza del cedente, lo que le permite conservar la disponibilidad de su derecho real. En la enajenaci\u00f3n del derecho se transfiere la calidad de usufructuario, con la totalidad de los derechos, deberes y facultades del usufructuario enajenante.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Pareciera que, si se trata de solo dos cond\u00f3minos y sus cuotas son iguales, no tendr\u00eda sentido la constituci\u00f3n rec\u00edproca de usufructo, ya que supondr\u00eda colocar a cada uno en el lugar del otro, sin consecuencias pr\u00e1cticas. A este supuesto apunta esencialmente la resoluci\u00f3n del Registro.<\/p>\n Sin embargo, tampoco esto es exacto. Dejando de lado que el usufructo se puede transmitir o embargar, puede ocurrir que uno de los cond\u00f3minos muera. En tal caso, sus herederos continuar\u00e1n el derecho de condominio, y el usufructo constituido a su favor se extinguir\u00e1, ya que, como es sabido, este derecho real se extingue con la muerte del titular; es vitalicio si no se previ\u00f3 un plazo menor. Pero, para el otro cond\u00f3mino, la cuesti\u00f3n es de suma importancia, en tanto los herederos del difunto deben respetar el derecho de usufructo del otro cotitular por el plazo pactado o hasta su fallecimiento. Esto desvirt\u00faa el razonamiento del registrador, pues la situaci\u00f3n no es inocua. Puede incluso ser una forma de proteger al otro cond\u00f3mino, quiz\u00e1s un conviviente, un pariente, un amigo o quien haya querido amparar el cond\u00f3mino fallecido.<\/p>\n Olvida tambi\u00e9n el Registro que se desarrolla una corriente a favor de actos de planificaci\u00f3n patrimonial, de protecci\u00f3n de vulnerables, de interpretar con perspectiva de g\u00e9nero, etc. No puede saber el registrador con antelaci\u00f3n qu\u00e9 causas subyacen y motivaron al acto jur\u00eddico que consideran viciado de nulidad absoluta.<\/p>\n Obviamente, descartemos casos que persigan el fraude.<\/p>\n Tampoco se presenta el supuesto de consolidaci\u00f3n previsto por el art\u00edculo 1907 CCyC como causa de extinci\u00f3n de los derechos reales. La consolidaci\u00f3n se produce en los derechos reales sobre cosa ajena cuando una misma persona re\u00fane la titularidad de ambos derechos, ya que, si alguien es due\u00f1o, no tendr\u00eda sentido que mantenga un derecho real sobre su propia cosa (v.gr.<\/em>, usufructuario que compra el inmueble).<\/p>\n Si un cond\u00f3mino es usufructuario del parte al\u00edcuota del otro, no hay consolidaci\u00f3n, ya que dicha parte indivisa le es ajena, no propia.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> En primer lugar, considero que el Registro ha excedido su funci\u00f3n calificadora. Por un lado, esta debe ser individual, caso por caso, mientras que aqu\u00ed fulmina por anticipado todos los actos semejantes, al menos en apariencia. Tampoco el supuesto vicio es ostensible.<\/p>\n Por otro lado, no creo estar en presencia de un acto susceptible de ser calificado de esa manera. Seg\u00fan los autores modernos, la nulidad es un supuesto de inidoneidad estructural del negocio, que debe incluirse dentro del m\u00e1s gen\u00e9rico de ineficacia de los actos jur\u00eddicos, comprensivo tambi\u00e9n de la inidoneidad funcional del negocio (resoluci\u00f3n, revocaci\u00f3n, rescisi\u00f3n).[13]<\/a><\/sup><\/p>\n Cabe recordar que el actual C\u00f3digo Civil y Comercial suprimi\u00f3 la distinci\u00f3n entre actos nulos y anulables, clasificaci\u00f3n que era objetada por parte de la doctrina, especialmente a partir de la reforma del art\u00edculo 1051 CC<\/a>.[14]<\/a><\/sup> Ahora se distingue entre nulidad absoluta y relativa. La nulidad absoluta procede cuando el inter\u00e9s inmediatamente vulnerado es el inter\u00e9s general, esto es, \u201cel orden p\u00fablico, la moral o las buenas costumbres\u201d (art. 386 CCyC<\/a>). La nulidad relativa \u2013en cambio\u2013 est\u00e1 instituida en beneficio de las personas que resultan perjudicadas por un acto viciado y es viable en los casos en que el defecto afecte el inter\u00e9s individual.<\/a><\/sup><\/p>\n En l\u00ednea con lo expuesto, pero en funci\u00f3n de la anterior sistem\u00e1tica, la doctrina entend\u00eda que, cuando se alude al orden p\u00fablico, a la moral o a las buenas costumbres, se fijan nociones que intentan dotar de contenido a intereses generales y que el derecho privado, aqu\u00ed y ahora, se propone proteger. Se afirma en doctrina que, para determinar si la nulidad es absoluta o relativa, ser\u00e1 preciso entonces examinar hacia d\u00f3nde apunta la potencialidad destructora del vicio cong\u00e9nito y cu\u00e1l es el bien jur\u00eddico que lesiona, hiere o infringe.<\/p>\n Entiendo que no hay nulidad absoluta en la constituci\u00f3n rec\u00edproca de usufructo entre cond\u00f3minos, pues no hay un objeto prohibido \u2013por hip\u00f3tesis, las partes tienen capacidad de obrar y legitimaci\u00f3n\u2013, ni se afecta el orden p\u00fablico, pues no se infringe el r\u00e9gimen de los derechos reales. Siguiendo la l\u00ednea del art\u00edculo 386, el negocio jur\u00eddico ser\u00e1 nulo de nulidad absoluta cuando inmediatamente se afecten intereses generales. En la especie, no encuentro cu\u00e1les son los intereses de la sociedad que pueden resultar vulnerados.<\/p>\n Es de singular relevancia, para calificar de nulidad absoluta, indagar cu\u00e1l es la envergadura del inter\u00e9s comprometido; luego, determinar si el inter\u00e9s afectado trasciende al de las partes del negocio. El inter\u00e9s comprometido debe interesar a la colectividad en su conjunto y al orden econ\u00f3mico social. En el peor de los casos, suponiendo que, como entiende el registrador, dicho acto jur\u00eddico sea poco pr\u00e1ctico, este no es un motivo para reputarlo viciado de nulidad absoluta. Si es de poca utilidad, es un problema que solo concierne a las partes.<\/p>\n Tampoco considero que medie una nulidad relativa. El acto jur\u00eddico carece de valor cuando no re\u00fane los requisitos exigidos por la ley. Se entiende por nulidad la sanci\u00f3n legal que priva de sus efectos normales a un acto jur\u00eddico en virtud de una causa originaria, es decir, existente en el momento de su celebraci\u00f3n. En el caso que se examina, no hay vicio en el acto susceptible de esa calificaci\u00f3n. No obstante, en esta \u00faltima hip\u00f3tesis, queda fuera la funci\u00f3n calificadora del registrador.<\/p>\n Para terminar, la interpretaci\u00f3n del Registro genera consecuencias que aumentan la inseguridad jur\u00eddica. Es que nada impide que cada uno de los cond\u00f3minos transmita al otro, por testamento, el usufructo de su parte indivisa (arts. 2130 inc. d], 2460 y 2490 CCyC, entre otros). Pero esto puede generar litigios, incertidumbre y complicaciones que las partes, en vida, pretendieron evitar.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> BENAVENTE, Mar\u00eda I., (comentario al art. 382), en Lorenzetti, R. L. (dir.), C\u00f3digo civil y comercial de la naci\u00f3n comentado<\/em>, t. 2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015.<\/p>\n COGHLAN, Antonio, Teor\u00eda general de derecho inmobiliario registral<\/em>, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984.<\/p>\n FALBO, Miguel, \u201cCalificaci\u00f3n registral y recursos\u201d, en Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, N\u00ba 776, 1981.<\/p>\n KIPER, Claudio M., Tratado de derechos reales<\/em>, t. 2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2016.<\/p>\n ———————- \u201cEl proyecto de c\u00f3digo y el derecho real de usufructo\u201d, en La Ley<\/em>, Buenos Aires, La Ley, t. 2013-B.<\/p>\n MOISSET DE ESPAN\u00c9S, Luis, Dominio de automotores y publicidad registral<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 1981.<\/p>\n PETTIS, Christian, \u201cEl embargo y el derecho real de usufructo\u201d (online), en https:\/\/ar.microjuris.com\/<\/a>, colecci\u00f3n \u201cDoctrina\u201d, 10\/4\/2008, MJ-DOC-3411-AR – MJD3411.<\/p>\n VILLARO, Felipe, Elementos de derecho registral inmobiliario<\/em>, La Plata, Fundaci\u00f3n Editora Notarial, 1980.<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n CNCiv., Sala E, 29\/9\/1980, \u201cPi\u00f1eyro, Elsa c\/ sucesores de Casal, Sa\u00fal L.\u201d (La Ley Online<\/em>, AR\/JUR\/2046\/1980; El Derecho<\/em>, t. 91-235).<\/p>\n CNCiv., Sala H, 21\/9\/2007, \u201cDel R\u00edo, N\u00e9lida Marbel c\/ Reg. de la Prop. Inmueble\u201d (La Ley Online, AR\/JUR\/13016\/2007).<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n<\/a> [1]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>: Los hiperv\u00ednculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado<\/em> y dirigen a fuentes oficiales \u2013en caso de excepci\u00f3n, se har\u00e1 la aclaraci\u00f3n que corresponda\u2013; la fecha de \u00faltima consulta es, en todos los casos, 27\/7\/2023).<\/p>\n [2]<\/a><\/sup>. Este fundamento est\u00e1 tomado casi literalmente del fallo CNCiv., Sala E, 29\/9\/1980, \u201cPi\u00f1eyro, Elsa c\/ sucesores de Casal, Sa\u00fal L.\u201d (La Ley Online<\/em>, AR\/JUR\/2046\/1980; El Derecho<\/em>, t. 91-235).<\/p>\n [3]<\/a><\/sup>. Este caso no est\u00e1 bien citado, pues all\u00ed hubo una previa partici\u00f3n, y se decidi\u00f3 que la divisi\u00f3n del condominio concluye el usufructo constituido por los cond\u00f3minos.<\/p>\n [4]<\/a><\/sup>. Art. 386 CCyC<\/a>: \u201cCriterio de distinci\u00f3n. Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden p\u00fablico, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanci\u00f3n s\u00f3lo en protecci\u00f3n del inter\u00e9s de ciertas personas\u201d.<\/p>\n Art. 387 CCyC<\/a>: \u201cNulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petici\u00f3n de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio P\u00fablico y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmaci\u00f3n del acto ni por la prescripci\u00f3n\u201d.<\/p>\n [5]<\/a><\/sup>. FALBO, Miguel, \u201cCalificaci\u00f3n registral y recursos\u201d, en Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, N\u00ba 776, 1981, p. 499 (N. del E<\/em>: ver aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 27\/7\/2023). MOISSET DE ESPAN\u00c9S, Luis, Dominio de automotores y publicidad registral<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 1981, pp. 279 y ss. VILLARO, Felipe, Elementos de derecho registral inmobiliario<\/em>, La Plata, Fundaci\u00f3n Editora Notarial, 1980, p. 34.<\/p>\n [6]<\/a><\/sup>. COGHLAN, Antonio, Teor\u00eda general de derecho inmobiliario registral<\/em>, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984, pp. 138 y ss.<\/p>\n [7]<\/a><\/sup>. CNCiv., Sala H, 21\/9\/2007, \u201cDel R\u00edo, N\u00e9lida Marbel c\/ Reg. de la Prop. Inmueble\u201d (La Ley Online, AR\/JUR\/13016\/2007, sumario N\u00ba 2). (N. del E.<\/em>: ver fallo completo aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 27\/7\/2023).<\/p>\n [8]<\/a><\/sup>. Ver KIPER, Claudio M., Tratado de derechos reales<\/em>, t. 2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2016, p. 70.<\/p>\n [9]<\/a><\/sup>. El art. 2843 del C\u00f3digo de V\u00e9lez<\/a> tambi\u00e9n permit\u00eda a un cond\u00f3mino establecer usufructo de su parte indivisa.<\/p>\n [10]<\/a><\/sup>. Ver KIPER, Claudio M., \u201cEl proyecto de c\u00f3digo y el derecho real de usufructo\u201d, en La Ley<\/em>, Buenos Aires, La Ley, t. 2013-B, p. 1101.<\/p>\n [11]<\/a><\/sup>. Garc\u00eda Goyena era contrario a la distinci\u00f3n entre cesi\u00f3n del derecho y cesi\u00f3n del ejercicio. La consideraba caprichosa e impertinente, y especialmente innecesaria si se tiene presente que la extensi\u00f3n del usufructo no pod\u00eda superar la vida del usufructuario. De ah\u00ed que en su proyecto permiti\u00f3 la cesi\u00f3n del derecho mismo (arts. 443, 453). (N. del E.<\/em>: ver GARC\u00cdA GOYENA, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del c\u00f3digo civil espa\u00f1ol<\/em>, t. 1, Madrid, Imprenta de la Sociedad Tipogr\u00e1fico-Editorial, 1852<\/a>, pp. 391-392 y 401; \u00faltima consulta: 28\/7\/2023).<\/p>\n Tambi\u00e9n el C\u00f3digo Civil italiano<\/a> prev\u00e9 la cesi\u00f3n del usufructo (art. 980), la que debe ser notificada al nudo propietario. No obstante, tambi\u00e9n la doctrina y la jurisprudencia discuten el alcance de dicha norma.<\/p>\n [12]<\/a><\/sup>. PETTIS, Christian, \u201cEl embargo y el derecho real de usufructo\u201d (online), en https:\/\/ar.microjuris.com\/<\/a>, colecci\u00f3n \u201cDoctrina\u201d, 10\/4\/2008, MJ-DOC-3411-AR – MJD3411.<\/p>\n [13]<\/a><\/sup>. El CCyC considera la nulidad de los actos jur\u00eddicos, junto con la inoponibilidad, como un supuesto de ineficacia en su art. 382. Ver BENAVENTE, Mar\u00eda I., (comentario al art. 382), en Lorenzetti, R. L. (dir.), C\u00f3digo civil y comercial de la naci\u00f3n comentado<\/em>, t. 2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pp. 503-507).<\/p>\n [14]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>: el lector tambi\u00e9n podr\u00e1 confrontar el art. 1051 CC en la redacci\u00f3n original de V\u00e9lez Sarsfield aqu\u00ed<\/a>, p. 325 [Machado, 1899]; \u00faltima consulta: 27\/7\/2023).<\/p>\n
\nAceptado:<\/strong> 24\/7\/2023
\nPublicado online:<\/strong> 1\/8\/2023<\/p>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\n1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
\nQue no podr\u00eda existir reserva rec\u00edproca con vigencia simult\u00e1nea, porque por no recaer dichas facultades sobre una parte material de la cosa sino sobre la totalidad de la misma, se estar\u00eda cediendo lo que el otro ya posee y recibiendo del otro lo que ya se tiene.
\nQue lo expresado ha sido motivo de pronunciamiento expreso de la C\u00e1mara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, con fecha 29 de septiembre de 1980, en autos \u201cPi\u00f1eyro, Elsa c\/ Casal, Saul L s\/ Sucesi\u00f3n\u201d, como asimismo por la Sala 2a de la C\u00e1mara Primera de Apelaci\u00f3n en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, in re \u201cE., H. C\/ A., P. S\/ divisi\u00f3n de condominio (Expediente 50414) (fallo de octubre de 2015)[3]<\/a><\/sup>.<\/p><\/blockquote>\n2. Funci\u00f3n calificadora del Registro. Principio de legalidad<\/h2>\n
3. Usufructo y condominio<\/h2>\n
4. Constituci\u00f3n rec\u00edproca<\/h2>\n
5. El caso<\/h2>\n
6. \u00bfHay nulidad absoluta?<\/h2>\n
7. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
\n
\n<\/strong><\/li>\n<\/ul>\nNotas<\/h2>\n