\n
Resumen<\/h2>\n\n<\/p>\nEntre los sujetos legitimados para ser titulares del derecho real de anticresis se encuentran los titulares de conjuntos inmobiliarios. El objeto sobre el que recae el derecho puede ser la totalidad o parte material del bien en determinados casos. Pueden coexistir el derecho de hipoteca y anticresis sobre el mismo inmueble. La anticresis permite que el usufructo pueda ser dado en garant\u00eda, al igual que el derecho de superficie. El plazo de duraci\u00f3n de la anticresis y la caducidad de su registraci\u00f3n: diferencias y cr\u00edtica.<\/p>\n\n<\/div>
Palabras clave<\/h2>\n\n\nAnticresis; legitimados para su constituci\u00f3n; objeto del derecho; usufructo en garant\u00eda; superficie en garant\u00eda; registraci\u00f3n y caducidad de la anticresis.<\/p>\n\n<\/div>
Acerca del autora<\/h2>\n\n\nAbogada (Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 11\/10\/1985).
\nDoctora en Ciencias Jur\u00eddicas y Sociales (Facultad de Derecho, Universidad del Museo Social Argentino, noviembre de 2007).
\nJueza nacional de la C\u00e1mara Nacional en lo Civil de Capital Federal (designada por concurso del Consejo de la Magistratura Nacional, encabezando las ternas por la obtenci\u00f3n del m\u00e1ximo puntaje, el 3\/8\/2009).
\nDocente Investigadora de UBACyT.<\/div>\nActividad docente:<\/strong>
\n-Adjunta por concurso en la c\u00e1tedra de Derechos Reales de la Dra. Highton (Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires).
\n-Profesora de doctorado (Facultad de Derecho UBA).
\n-Profesora en la maestr\u00eda de Derecho Privado Patrimonial (Universidad Cat\u00f3lica Argentina).
\n-Profesora en la maestr\u00eda de Especializaci\u00f3n de la Magistratura de la Escuela Judicial de la Asociaci\u00f3n de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional.
\n-Disertante en diferentes foros nacionales.<\/div>\nIntegrante del equipo de juristas que colabor\u00f3 en la redacci\u00f3n del Anteproyecto del C\u00f3digo Civil y Comercial de 2012.
\nHa participado como jurado de tesis doctorales y para la selecci\u00f3n de magistrados.<\/div>\n\n<\/div>Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido:<\/strong> 30\/6\/2022
\nAceptado:<\/strong> 30\/6\/2022
\nPublicado online:<\/strong> 19\/7\/2022<\/p>\n<\/div><\/div>\n![\"\"](\"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/\/wp-content\/uploads\/2022\/07\/ABREUT_900x601.jpg\")
<\/div>\n <\/p>\n<\/a>1. Derecho real de garant\u00eda: la anticresis<\/h2>\n
\u00a7 a.<\/strong> El patrimonio de una persona es la garant\u00eda com\u00fan de sus acreedores.<\/p>\nLa expresi\u00f3n garant\u00eda<\/em> se refiere a la responsabilidad que asume una persona para responder por las obligaciones contra\u00eddas con los bienes que componen su patrimonio. En rigor, el deudor es responsable cuando incumple una obligaci\u00f3n, mientras que la garant\u00eda emana de sus bienes, es decir, de su patrimonio. De este modo, la garant\u00eda confiere efectividad a la responsabilidad.[1]<\/a><\/sup><\/p>\nEn sentido estricto, la garant\u00eda es una norma del derecho o un precepto de autonom\u00eda privada que viene a a\u00f1adirle al cr\u00e9dito algo que este no tiene por s\u00ed mismo, de forma tal que esa adici\u00f3n o yuxtaposici\u00f3n refuerza al acreedor la seguridad de que ha de ver realizado su derecho, ampli\u00e1ndose su poder jur\u00eddico, de modo tal que aparece un nuevo derecho jur\u00eddico o una facultad.[2]<\/a><\/sup><\/p>\nLas garant\u00edas pueden ser catalogadas, entre otras clasificaciones, seg\u00fan su fuente, el derecho al que dan origen, su objeto, su finalidad y su nivel de abstracci\u00f3n.[3]<\/a><\/sup> Dentro de las garant\u00edas reales \u2013entendidas como aquellas en las cuales se le concede al acreedor un poder jur\u00eddico que recae sobre cosas concretas y determinadas\u2013, tenemos las garant\u00edas reales en sentido estricto, como son los derechos reales de garant\u00eda: la hipoteca, la prenda y la anticresis.<\/p>\nEn las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007), se postul\u00f3 que \u201cla anticresis constituye una garant\u00eda real valiosa en s\u00ed misma y como complemento de otras como la hipoteca o la prenda\u201d.[4]<\/a><\/sup><\/p>\nLa anticresis es un derecho real sobre cosa ajena, accesorio y en funci\u00f3n de garant\u00eda, y su fuente es siempre contractual. Es un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n, donde sus caracteres esenciales son la convencionalidad y la especialidad, y su car\u00e1cter natural, la indivisibilidad.<\/p>\n
La mayor utilizaci\u00f3n de la hipoteca y otras garant\u00edas reales, como derechos de garant\u00eda, hizo que la anticresis fuera un derecho poco utilizado en la \u00e9poca moderna, sobre todo porque la tradici\u00f3n de la cosa priva de fuente de cr\u00e9dito al deudor.<\/p>\n
En el derecho contempor\u00e1neo, existi\u00f3 una cierta orientaci\u00f3n a eliminar el derecho de anticresis,[5]<\/a><\/sup> pero lo cierto es que, con la reforma legislativa del C\u00f3digo Civil y Comercial (CCyC), por el contrario, se busc\u00f3 revitalizarlo.<\/p>\nSe ha dicho que este instituto tiene en su contra que obstaculiza la circulaci\u00f3n de bienes y entorpece la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica, ya que el poseedor solo busca el mejor provecho de la tierra que se le ha entregado, cuya consecuencia es que, en \u00e9pocas de crisis, los inmuebles afectados se encuentren en lamentable estado.[6]<\/a><\/sup> No compartimos esta postura, por cuanto entendemos que todo lo que tiende a facilitar los negocios jur\u00eddicos y a multiplicar los medios de liberaci\u00f3n para los deudores resulta \u00fatil a la sociedad.<\/p>\n \u00a7 b<\/strong>.<\/strong> Se trata de un derecho de naturaleza real, accesorio, destinado a hacer efectivo el cumplimiento de una obligaci\u00f3n principal de car\u00e1cter personal. Es un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n, por lo que se le aplica la teor\u00eda del t\u00edtulo suficiente y modo suficiente para la adquisici\u00f3n del derecho real (cfr. arts. 750 y 1892 CCyC<\/a>).[7]<\/a><\/sup><\/p>\nEl art\u00edculo 3239 del C\u00f3digo de V\u00e9lez (CC<\/a>) establec\u00eda que la anticresis era:<\/p>\n… el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por \u00e9l, poni\u00e9ndole en posesi\u00f3n de un inmueble, y autoriz\u00e1ndolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del cr\u00e9dito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses.<\/p><\/blockquote>\n
En la nota a la norma precitada, V\u00e9lez Sarsfield indicaba que era un derecho real y que no pod\u00eda entenderse que era un derecho personal por la sola circunstancia de que el acreedor pod\u00eda disponer de los frutos (ius fruendi<\/em>), al decir que tanto los frutos como el terreno forman una sola cosa y que, en funci\u00f3n del derecho real de garant\u00eda, hay una desmembraci\u00f3n del derecho de propiedad.[8]<\/a><\/sup><\/p>\nSi bien el acreedor anticresista tiene el derecho de poseer, de usar y de gozar de la cosa ajena, su finalidad est\u00e1 orientada a asegurar el cumplimiento de una obligaci\u00f3n principal: el cr\u00e9dito garantizado. El acreedor anticresista, como titular de un derecho real, goza del ius persequendi<\/em> y ius preferendi<\/em> (art. 1886 CCyC) y, por lo tanto, puede servirse de las acciones posesorias y reales. La propiedad del inmueble gravado puede corresponder al deudor o a una persona distinta, lo que permite diferenciar los supuestos del constituyente del gravamen deudor de la obligaci\u00f3n, del constituyente del gravamen no deudor de esta (tercero), al igual que acontece con la hipoteca y la prenda.<\/p>\nEl CCyC, en t\u00e9rminos casi id\u00e9nticos al C\u00f3digo derogado, dispone en el art\u00edculo 2212 que<\/p>\n
La anticresis es el derecho real de garant\u00eda que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda.<\/p><\/blockquote>\n
Seg\u00fan la nueva legislaci\u00f3n, el derecho real de anticresis puede ahora recaer sobre cosas registrables, lo que importa ampliar su objeto, ya que incluye no solo los inmuebles, como dispon\u00eda el C\u00f3digo velezano, sino tambi\u00e9n los muebles registrables.<\/p>\n
El contrato de anticresis solo queda perfecto entre las partes por la entrega de la cosa (v. gr.<\/em>: por tradici\u00f3n posesoria, cfr. arts. 750 y 1892 CCyC); sin embargo, como se trata de cosas registrables, el negocio jur\u00eddico debe formalizarse por escritura p\u00fablica cuando la legislaci\u00f3n espec\u00edfica lo indique. En el caso de los inmuebles, el derecho debe ser formalizado por escritura p\u00fablica (art. 1017). Cabe recordar que el derecho real de garant\u00eda nace extrarregistralmente, por cuanto la inscripci\u00f3n registral permite la oponibilidad del derecho constituido frente a terceros interesados, salvo disposici\u00f3n legal en contrario (p. ej.: automotores).<\/p>\nEl CCyC mantiene la tradici\u00f3n posesoria como el modo para la adquisici\u00f3n derivada de los derechos reales que se ejercen por la posesi\u00f3n, salvo en los casos legamente previstos. Y, cuando tengamos superposici\u00f3n de derechos reales sobre cosa total o parcialmente ajena, se puede recurrir a la figura de la traditio brevi manu<\/em>.[9]<\/a><\/sup><\/p>\nEs un derecho real transmisible, tanto entre vivos como mortis causa<\/em>, por lo que los derechos del causante \u2013en su calidad de acreedor anticresista\u2013 se transmiten a sus herederos (cfr. arts. 398 y 1906).[10]<\/a><\/sup><\/p>\nNo es posible adquirir la anticresis por usucapi\u00f3n, por no ser un derecho principal (arts. 2565 y 1889).<\/p>\n
Al ser el acreedor anticresista un poseedor de la cosa anticr\u00e9tica, goza de las acciones posesorias (arts. 2238, 2241 y 2242) y de las reales tales como la reivindicatoria frente a un despojo (art. 2248), la negatoria contra cualquiera que le impida el derecho de poseer o se arrogue una servidumbre inexistente o para reducir la existente a su verdadero l\u00edmite (art. 2262), y la confesoria cuando se le impida el ejercicio de una servidumbre activa (art. 2264).<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>2. Legitimados para la constituci\u00f3n del derecho de anticresis<\/h2>\n
El legislador expresamente indica qui\u00e9nes son los titulares de derechos reales legitimados para constituir el derecho de anticresis. Conforme a la normativa vigente, se encuentran legitimados para constituir este derecho real los titulares de derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo.<\/p>\n
Si bien el art\u00edculo 2213 no incluye expresamente los conjuntos inmobiliarios dentro de los titulares legitimados, entendemos que, por ser un derecho de propiedad horizontal especial (art. 2075), puede interpretarse v\u00e1lidamente que su titular puede tambi\u00e9n constituirlo, sin que ello violente la estructura legal del derecho en an\u00e1lisis (art. 1884).<\/p>\n
Es cierto que existe una diferencia en cuanto a los legitimados para constituir el derecho de hipoteca respecto de la anticresis: en el primer supuesto, se encuentran enumerados expresamente los titulares de conjuntos inmobiliarios (art. 2206); no obstante, entendemos que los titulares de conjuntos inmobiliarios propiamente dichos (libro iv, t\u00edtulo vi, cap\u00edtulo 1) pueden constituir el derecho de anticresis, por ser en esencia un supuesto especial de propiedad horizontal. En las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bah\u00eda Blanca, 2017), se hizo una interpretaci\u00f3n en este mismo sentido, cuando se analizaron los sujetos legitimados para constituir el usufructo (art. 2131), entre los que se incluy\u00f3 a los titulares de conjuntos inmobiliarios, en tanto, si bien la norma no lo dec\u00eda sacramentalmente, no dejaban de ser una propiedad horizontal especial seg\u00fan reza el art\u00edculo 2075.[11]<\/a><\/sup><\/p>\nConsideramos que no pueden entenderse legitimados a constituir el derecho de anticresis los titulares de derechos reales de tiempo compartido y cementerios privados, por no ser una propiedad horizontal especial, como acontece con los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos (art. 2075). En estos casos, las normas de cada uno de esos derechos remiten a la teor\u00eda general de los derechos reales, y no a propiedad horizontal (arts. 2101 y 2112).<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3. Objeto<\/h2>\n
\u00a7 a<\/strong>.<\/strong> Dispone el CCyC que el derecho real de garant\u00eda recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor. La ampliaci\u00f3n del objeto para este derecho real conlleva implicancias que antes no exist\u00edan, dado que permite tener por objeto tanto los inmuebles como los muebles registrables (aeronaves, buques, automotores, cosechadoras, etc.).<\/p>\nResulta claro que es un derecho real que recae sobre la cosa afectada a la garant\u00eda, pero nos preguntamos si es posible la constituci\u00f3n del derecho de anticresis tanto sobre una parte material de ella \u2013en vez de su totalidad\u2013 como tambi\u00e9n sobre una parte indivisa. Al respecto, se debe marcar que no se encuentra prevista expresamente (dentro del t\u00edtulo xii, cap\u00edtulo 3) la constituci\u00f3n del derecho de anticresis sobre una parte material de la cosa o sobre una parte indivisa, tal como se fija para otros derechos reales sobre cosa ajena, por lo que debemos desentra\u00f1ar la respuesta de acuerdo con una interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica del articulado del cuerpo legal.<\/p>\n
El art\u00edculo 1883, dentro de la teor\u00eda general de los derechos reales, fija que \u201cel derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa\u201d.<\/p>\n
En la regulaci\u00f3n de los derechos reales sobre cosa ajena, observamos que en el derecho de superficie se prev\u00e9 que puede recaer sobre todo el inmueble o una parte material determinada (art. 2116 CCC). En el usufructo se estableci\u00f3 que puede recaer sobre la totalidad o parte material de una cosa, o una parte indivisa (art. 2130). En id\u00e9ntico sentido se indic\u00f3 para el uso, ya sea que puede recaer sobre toda la cosa, parte material o parte indivisa (art. 2154); mientras que para el derecho de habitaci\u00f3n se prev\u00e9 que puede recaer sobre todo o parte de un inmueble (art. 2158). A su vez, el objeto de la servidumbre tambi\u00e9n puede ser todo el inmueble o una parte material (art. 2162).<\/p>\n
En la teor\u00eda general de los derechos reales de garant\u00eda, en el art\u00edculo 2188, \u00fanicamente se establece: \u201cEspecialidad en cuanto al objeto: Cosas y derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garant\u00eda. El objeto debe ser actual y estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo\u201d. Nada se indica respecto de que pueda recaer sobre todo o parte material del bien, sino que solo se establece que pueden ser cosas y derechos. Ahora bien, en el cap\u00edtulo 2 de \u201cHipoteca\u201d, se especifica que es un derecho real que \u201crecae sobre uno o m\u00e1s inmuebles individualizados que contin\u00faan en poder del constituyente\u201d (art. 2205). Y, en referencia a la especialidad en cuanto al objeto, se establece que tambi\u00e9n se puede gravar una parte indivisa (art. 2207, \u201cHipoteca sobre parte indivisa\u201d). En todos los casos, deber\u00e1 determinarse el inmueble en cuanto a ubicaci\u00f3n, medidas, perimetrales, superficie, colindantes, datos de registraci\u00f3n y nomenclatura catastral, para su debida individualizaci\u00f3n (art. 2209).<\/p>\n
\u00a7 b<\/strong>.<\/strong> En el desarrollo de la regulaci\u00f3n de la anticresis no se observan normas equivalentes tal como existen para la hipoteca. Nada dice sobre la constituci\u00f3n de una anticresis sobre parte material o parte indivisa, pues el art\u00edculo 2212 dispone que \u201crecae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se le autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda\u201d. Pareciera ello mostrar que este derecho \u00fanicamente podr\u00eda recaer sobre la totalidad material de una cosa, y que no ser\u00eda posible su constituci\u00f3n sobre una parte material o sobre partes indivisas. No obstante, si tenemos en cuenta que uno de los sujetos legitimados para constituir este derecho es el titular del derecho real de condominio (art. 2213), ello nos lleva a una conclusi\u00f3n diferente. Por ello, consideramos que el art\u00edculo 2213 debe ser armonizado con los art\u00edculos 1986, 1987, 1988, 1989 y 1990.<\/p>\nComo primera conclusi\u00f3n, podemos decir que resulta posible la constituci\u00f3n del derecho real de anticresis en un condominio.<\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, entendemos que no resulta necesario que el resto de los cond\u00f3minos presten su conformidad con ese negocio jur\u00eddico, en tanto no existe norma alguna que prevea ese requisito (art. 1990 \u201cDisposici\u00f3n de la cosa en el condominio\u201d, art. 2213 \u201cLegitimaci\u00f3n\u201d, y art. 1989 \u201cFacultades con relaci\u00f3n a la parte indivisa\u201d).[12]<\/a><\/sup> Interpretar lo contrario har\u00eda caer en letra muerta la facultad del cond\u00f3mino de constituir anticresis sobre su parte indivisa.<\/p>\nAlgunos juristas entienden que es posible la constituci\u00f3n de la anticresis sobre una parte indivisa si existe la decisi\u00f3n un\u00e1nime de los restantes cond\u00f3minos, por cuanto sostienen que nadie puede obligar a los otros cond\u00f3minos a compartir el uso de la cosa con un extra\u00f1o.[13]<\/a><\/sup> No compartimos esta postura, por cuanto el cond\u00f3mino tiene la disposici\u00f3n jur\u00eddica de la cosa (en los t\u00e9rminos del art. 1989),[14]<\/a><\/sup> sin perjuicio de lo que se decida sobre su administraci\u00f3n (art. 1993).<\/p>\n \u00a7 c<\/strong>.<\/strong> Pero la conclusi\u00f3n precedente nos lleva a otros interrogantes. Aceptada la posibilidad de la constituci\u00f3n de la anticresis sobre una parte indivisa, sin necesidad de la conformidad del resto de los cond\u00f3minos, se presenta otra cuesti\u00f3n: en el supuesto de existir un convenio de uso y goce excluyente sobre una parte material del bien (art. 1987), \u00bfser\u00eda factible que se constituya la anticresis \u00fanicamente sobre la parte indivisa y relacionada con esa parte material? Y tambi\u00e9n, en el caso de los titulares de dominio, propiedad horizontal, superficie o usufructo, \u00bfpodr\u00edan constituir anticresis sobre una parte material del bien, en vez de hacerlo sobre la totalidad de la cosa?<\/p>\nVemos que las respuestas afirmativas a los interrogantes podr\u00edan ser vistas como contrapuestas con el contenido del art\u00edculo 2212, que solo menciona como objeto del derecho de anticresis las \u201ccosas registrables individualizadas\u201d, sin mencionar la posibilidad de que sea sobre una parte material o indivisa, tal como acontece para otros derechos reales \u2013con la excepci\u00f3n del condominio\u2013. Consideramos que, cuando se grava con anticresis un dominio o una propiedad horizontal, el derecho real de garant\u00eda recae sobre la totalidad del bien, no siendo posible sobre una parte material o sobre una parte indivisa, salvo que en la propiedad horizontal existan cond\u00f3minos, lo que har\u00e1 que recaiga sobre la cuotaparte. Sin embargo, al confrontar el art\u00edculo 2212 con el contenido del art\u00edculo 2213, que otorga la posibilidad de constituir anticresis a los titulares de los derechos reales de superficie y usufructo, la soluci\u00f3n se avizora diferente.<\/p>\n
Tanto para el derecho de superficie como para el caso del usufructo, ambos derechos sobre cosa ajena, se fija en sus respectivos t\u00edtulos que pueden constituirse sobre todo o parte material de las cosas, o sobre parte indivisa (arts. 2116 y 2130). Siguiendo esa l\u00ednea, de ello se concluye que es posible constituir el derecho de anticresis sobre parte material o sobre parte indivisa si de esa forma le corresponde al legitimado como titular del derecho real principal (art. 2213).<\/p>\n
La posesi\u00f3n de los superficiarios, usufructuarios y anticresistas es diferente, y podr\u00edan incluso superponerse. A su vez, el cond\u00f3mino puede constituir el derecho de anticresis sobre su parte indivisa, y, en el caso de existir un convenio de uso y goce excluyente sobre una parte material (art. 1987), el objeto del derecho real de garant\u00eda ser\u00e1 igual que el objeto del derecho principal (art. 399).<\/p>\n
Siguiendo el razonamiento de los p\u00e1rrafos precedentes, consideramos que el titular de dominio y el de propiedad horizontal no pueden constituir sobre parte material o parte indivisa el derecho real de garant\u00eda, salvo que exista un condominio en el caso de la propiedad horizontal. Asimismo, razonamos que los titulares de superficie y usufructo pueden constituir el derecho de anticresis sobre la totalidad del bien (si es una superficie total o usufructo total), o sobre una parte material del bien (si es una superficie parcial o usufructo parcial), o sobre una parte indivisa (\u00fanicamente para el usufructo sobre parte indivisa) si de ese modo fue constituido el derecho real principal (cfr. arts. 2114 y 2130).<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4. Coexistencia de una hipoteca y una anticresis sobre el mismo bien<\/h2>\n
Dos son las diferencias m\u00e1s relevantes entre el derecho real de hipoteca y el de anticresis. En el primero, el objeto son solo los inmuebles, mientras que, en el segundo, lo son las cosas registrables, sean muebles o inmuebles. Por otro lado, la hipoteca es un derecho real de garant\u00eda que no se ejerce por la posesi\u00f3n, a diferencia de la anticresis, que s\u00ed se ejerce por la posesi\u00f3n del bien. Ambos son derechos reales de garant\u00eda, accesorios de una obligaci\u00f3n principal, pero, en la anticresis, el modo suficiente es la tradici\u00f3n posesoria, mientras que, en el otro, la posesi\u00f3n no existe.<\/p>\n
De conformidad con lo expuesto, nos preguntamos si esa diferencia podr\u00eda habilitar al titular de la cosa legitimado para constituir anticresis a constituir tambi\u00e9n una hipoteca sobre la misma cosa. O sea, nos planteamos la posibilidad de la coexistencia de diferentes derechos reales de garant\u00eda sobre una misma cosa: la hipoteca y la anticresis.<\/p>\n
Cabe recordar que se encuentran legitimados para constituir el derecho real de hipoteca el titular dominial, el cond\u00f3mino, el de propiedad horizontal, el de conjuntos inmobiliarios y el de superficie (art. 2206). En la comparaci\u00f3n con los sujetos legitimados para la constituci\u00f3n de la anticresis, se observa que no se incluye al usufructuario y al titular de conjuntos inmobiliarios \u2013aspecto ya explicado supra<\/em> y que se entiende incluido por ser una propiedad horizontal especial (art. 2075)\u2013.<\/p>\nEsa comparaci\u00f3n nos da una convergencia que hace que los titulares de dominio, condominio, propiedad horizontal y superficie se encuentren legitimados a gravar el bien tanto con el derecho real de hipoteca como con el de anticresis. Entendemos que podr\u00edan hacerlo con ambos derechos simult\u00e1neamente, o sucesivamente, si ello no menoscaba la calidad del derecho del acreedor.<\/p>\n
Consideramos que nada impedir\u00eda que, gravado un bien con anticresis, luego se constituya una hipoteca para garantizar otra deuda, sabiendo el acreedor de la existencia de ese gravamen real (art. 2195); o en su caso, a la inversa, que, existiendo una hipoteca, el acreedor hipotecario preste conformidad con la constituci\u00f3n de una anticresis a favor de otro acreedor. Igualmente, ante la existencia de una superficie parcial, el superficiario podr\u00eda gravar el bien con el derecho de anticresis, mientras que el titular dominial lo podr\u00eda hacer con una hipoteca. T\u00e9cnicamente, tambi\u00e9n ser\u00eda posible la existencia de superficies parciales sobre el mismo bien, donde una sea gravada con hipoteca y otra con anticresis. Incluso, podr\u00eda suceder que, constituido un derecho de superficie parcial sobre un inmueble, el superficiario lo grave con un usufructo y el usufructuario garantice una obligaci\u00f3n con el derecho real de anticresis sobre la misma cosa, mientras el nudo propietario contrae otra obligaci\u00f3n que puede garantizar con el derecho real de hipoteca.<\/p>\n
Observamos un abanico de posibilidades que permiten razonar que los derechos de garant\u00eda de hipoteca y anticresis pueden coexistir sobre un mismo bien. Tal posibilidad no resulta \u00f3bice para que las partes convengan restricciones jur\u00eddicas sobre estas situaciones.<\/p>\n
La pauta principal orientativa se deriva del art\u00edculo 2195:<\/p>\n
El constituyente de la garant\u00eda conserva todas las facultades inherentes a su derecho, pero no puede realizar ning\u00fan acto que disminuya el valor de la garant\u00eda. Si esto ocurre, el acreedor puede requerir la privaci\u00f3n del plazo de la obligaci\u00f3n, o bien puede estimar el valor de la disminuci\u00f3n y exigir su dep\u00f3sito o que se otorgue garant\u00eda suficiente.<\/p><\/blockquote>\n
En otro aspecto, consideramos que no es posible constituir en forma sucesiva m\u00e1s de un derecho real de anticresis sobre la misma cosa, por cuanto es un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n, y por el que se otorga el ius fruendi<\/em>.[15]<\/a><\/sup> \u00danicamente ser\u00eda aceptable en el supuesto de que resultara ser una ampliaci\u00f3n de la garant\u00eda por un cr\u00e9dito otorgado por las mismas partes sobre el mismo bien. Esto marca una diferencia con la hipoteca, que permite la constituci\u00f3n de hipotecas sucesivas sobre el mismo bien a favor de diferentes personas.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>5. Usufructo en garant\u00eda y superficie en garant\u00eda<\/h2>\n
Los derechos reales de usufructo y superficie tienen una nueva estructura legal bajo la actual legislaci\u00f3n, que se aparta del C\u00f3digo Civil<\/a> y de la Ley 25509<\/a> \u2013que solo regulaba la superficie forestal\u2013. La facultad que tiene el usufructuario de constituir un derecho real de anticresis para garantizar una obligaci\u00f3n (art. 2213) abre un abanico de posibilidades que bajo el C\u00f3digo Civil no exist\u00edan.<\/p>\nEl punto de partida de esta nueva realidad del derecho se debe a que el usufructo, bajo el CCyC, es un derecho real transmisible por acto entre vivos \u2013no mortis causa<\/em> (art. 2140)\u2013, lo que permite que sea ejecutable por sus acreedores (art. 2144). Esta caracter\u00edstica permite que este derecho sea embargado y ejecutado por deudas, m\u00e1s a\u00fan frente a la existencia de una garant\u00eda real como la anticresis. De este modo, observamos que el titular de un derecho real de usufructo, que tiene el ius utendi<\/em> y ius fruendi<\/em>, puede garantizar el cumplimiento de una obligaci\u00f3n que contraiga con su derecho a los frutos sobre la cosa (ius fruendi<\/em>). Esta nueva forma de garant\u00eda es una novedad en nuestra legislaci\u00f3n, por lo que hablamos de la constituci\u00f3n de un usufructo en garant\u00eda a trav\u00e9s del derecho real de anticresis.<\/p>\nFrente al nudo propietario, el usufructuario contin\u00faa siendo personalmente obligado por la conservaci\u00f3n y el mantenimiento de la cosa, de modo que el acreedor anticresista no puede ejercer frente a \u00e9l el derecho de retenci\u00f3n[16]<\/a><\/sup> ni alegar el hecho de no haberse satisfecho la totalidad de la obligaci\u00f3n garantizada para no entregar la cosa gravada. Del mismo modo, un superficiario puede constituir un derecho real de hipoteca sobre la cosa y, a la vez, t\u00e9cnicamente, tambi\u00e9n podr\u00eda gravarlo con un derecho de anticresis, seg\u00fan precept\u00faa el art\u00edculo 2120. El l\u00edmite es lo que las partes acuerden conforme lo dispone el art\u00edculo 2195, en el sentido de que no pueden realizar ning\u00fan acto que disminuya el valor de la garant\u00eda.<\/p>\nSe sobreentiende que, una vez que se haya constituido una hipoteca, se deber\u00e1 contar con la conformidad de ese acreedor para la constituci\u00f3n de un derecho de anticresis, dado que ello puede impactar en el patrimonio del constituyente de la garant\u00eda.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>6. Plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n del derecho real<\/h2>\n
\u00a7 a<\/strong>.<\/strong> Cuando el legislador desarrolla la teor\u00eda general de los derechos reales de garant\u00eda, no indica un plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n de ellos; nada dice respecto de la hipoteca y la prenda en los cap\u00edtulos 2 y 4, t\u00edtulo xii del libro iv, pero, por el contrario, lo fija para la anticresis en el cap\u00edtulo 3.<\/p>\nEl plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n del derecho de anticresis fue establecido en un m\u00e1ximo de diez a\u00f1os para inmuebles y de cinco a\u00f1os para muebles registrables (art. 2214). Estos plazos son de m\u00e1xima, por lo que se pueden pactar garant\u00edas por un plazo menor, o en su caso, las pr\u00f3rrogas que no superen el m\u00e1ximo legal.<\/p>\n
Entendemos que el plazo de duraci\u00f3n m\u00e1ximo de la garant\u00eda real anticr\u00e9tica es exiguo y atenta contra la finalidad que se quiso obtener con la modificaci\u00f3n legislativa. En el caso del usufructuario constituyente de anticresis, vemos que el plazo de duraci\u00f3n de la garant\u00eda se encuentra limitado en su existencia temporal al plazo m\u00e1ximo de constituci\u00f3n del usufructo, sea vitalicio o sujeto a una condici\u00f3n o plazo resolutorio de plazo menor, o no mayor a los cincuenta a\u00f1os si es constituido a favor de una persona jur\u00eddica (art. 2152). En todos los casos, la anticresis no puede superar el m\u00e1ximo legal, aun cuando derecho real de disfrute pueda tener un plazo de duraci\u00f3n mayor.<\/p>\n
Es posible que ese l\u00edmite temporal de diez a\u00f1os de duraci\u00f3n de la anticresis tenga alguna relaci\u00f3n con la extinci\u00f3n del derecho de disfrute por el no uso, pero no tiene justificaci\u00f3n alguna cuando los constituyentes son los titulares de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y conjuntos inmobiliarios. Tampoco se observa alguna relaci\u00f3n con el art\u00edculo 2189, que se refiere a los derechos reales de garant\u00eda abiertos.<\/p>\n
Si un superficiario constituye un derecho real de anticresis, el l\u00edmite temporal ser\u00e1 de diez a\u00f1os, por recaer sobre inmuebles, aun cuando el derecho principal pueda ser constituido por cincuenta o setenta a\u00f1os, en tanto sea para forestar o construir, lo cual disminuye notoriamente la bondad del derecho de anticresis frente a la hipoteca, que no tiene ese l\u00edmite.<\/p>\n
Se ha dicho que el plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n de la anticresis \u201cse funda en la amortizaci\u00f3n del valor de la cosa y el posible plazo de financiamiento\u201d,[17]<\/a><\/sup> pero lo central es que la constituci\u00f3n de una garant\u00eda real se justifica frente a obligaciones muy onerosas que garanticen el cumplimiento de la prestaci\u00f3n principal, por lo que se advierte la inconveniencia de la existencia de un l\u00edmite temporal tan exiguo para este derecho como el fijado por el art\u00edculo 2214.[18]<\/a><\/sup><\/p>\nAs\u00ed como analizamos los supuestos del usufructo y la superficie gravados con el derecho real de anticresis, vemos tambi\u00e9n que, en los casos del dominio, condominio, propiedad horizontal y conjuntos inmobiliarios, por ser derechos reales perpetuos, no se encuentra justificativo alguno para la existencia de un l\u00edmite temporal del derecho de garant\u00eda en an\u00e1lisis, o, por lo menos, que sea tan exiguo.<\/p>\n
Debemos marcar que este aspecto es diferente a lo que sucede con la hipoteca, que no tiene plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n del derecho de garant\u00eda.<\/p>\n
Se ha entendido que la justificaci\u00f3n del plazo m\u00e1ximo est\u00e1 dada porque existe una desmembraci\u00f3n del derecho real sobre la cosa y no es conveniente que sea sine die<\/em>. La existencia del l\u00edmite exiguo no tiene correspondencia con los plazos m\u00e1ximos establecidos para otros derechos reales sobre cosa ajena.[19]<\/a><\/sup><\/p>\nEl l\u00edmite m\u00e1ximo temporal de existencia del derecho es diferente a la registraci\u00f3n del derecho, que difiere en los casos de la hipoteca (art. 2210 [reformado por Ley 27271<\/a>])[20]<\/a><\/sup> y de la anticresis (art. 2214 y 2218).<\/p>\nNo resulta clara la posibilidad de volver a constituir la anticresis, antes de su vencimiento originario, por un nuevo per\u00edodo que contenga otro plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n, porque entendemos que ello conspirar\u00eda contra la normativa del art\u00edculo 2218 y vulnerar\u00eda la estructura legal del derecho (art. 1884).[21]<\/a><\/sup><\/p>\n \u00a7 b<\/strong>.<\/strong> Cabe puntualizar que la extinci\u00f3n del derecho real es diferente a la caducidad de la inscripci\u00f3n en el registro.[22]<\/a><\/sup><\/p>\nEl plazo m\u00e1ximo de constituci\u00f3n de este derecho de garant\u00eda hace que, en general, siempre se encuentre protegido por la oponibilidad derivada de su inscripci\u00f3n, que es por un plazo much\u00edsimo m\u00e1s amplio (art. 2218),[23]<\/a><\/sup> y por el hecho de que el cr\u00e9dito garantizado con anticresis es privilegiado (art. 2582 inc. e]),[24]<\/a><\/sup> a diferencia de lo que acontec\u00eda bajo el c\u00f3digo velezano.<\/p>\nEn el caso de que haya transcurrido el plazo de duraci\u00f3n m\u00e1ximo del derecho de anticresis y la deuda subsista, el acreedor podr\u00e1 ejecutar la deuda que ser\u00e1 privilegiada, contando a su favor con los efectos del registro del derecho real de garant\u00eda, que se mantienen por un plazo que duplica la duraci\u00f3n del derecho de anticresis.<\/p>\n
Antes de la caducidad de la inscripci\u00f3n en el registro, debe solicitarse la reinscripci\u00f3n, la que se realizar\u00e1 sin intervenci\u00f3n del deudor ni de orden judicial, siendo usual la inclusi\u00f3n expresa de esa facultad para el acreedor en la escritura respectiva. De haberse iniciado un juicio, se solicitar\u00e1 al juez su reinscripci\u00f3n mediante un oficio al organismo correspondiente, siempre que el plazo no se encuentre vencido y sin necesidad de escuchar al deudor; en caso contrario, frente a la expiraci\u00f3n del plazo, deber\u00e1 ser escuchado el deudor anticresista. En definitiva, la reinscripci\u00f3n, luego de transcurridos los veinte o diez a\u00f1os \u2013seg\u00fan se trate de inmuebles o muebles\u2013, importa una nueva toma de raz\u00f3n y no retrotrae sus efectos a la originaria.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>7. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
AA.VV., (conclusiones de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Lomas de Zamora, 2007]).<\/p>\n
AA.VV., (conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Bah\u00eda Blanca, 2015]).<\/p>\n
ABELLA, Adriana N. y MARIANI DE VIDAL, Marina, Derechos reales en el c\u00f3digo civil y comercial<\/em>, t. 2, Buenos Aires, Zaval\u00eda, 2016.<\/p>\nABREUT DE BEGHER, Liliana, Derechos reales<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 2019 (3\u00aa ed.).<\/p>\nALEGRE DE MIQUEL, Jorge, La anticresis: funci\u00f3n y finalidad en el C\u00f3digo civil espa\u00f1ol y en el c\u00f3digo civil de Catalu\u00f1a<\/em> (online), Barcelona, s. e., 2013 (tesis doctoral ante la Universitat Ramon Llull), en https:\/\/www.tesisenred.net\/bitstream\/handle\/10803\/126533\/TESI_JORGE_ALEGRE_DE_MIQUEL.pdf<\/a>, \u00faltima consulta: 30\/6\/2022.<\/p>\nALTERINI, Jorge H. y ALTERINI, Ignacio E., (opini\u00f3n sobre el art. 1892), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 9, Buenos Aires, La Ley, 2015 (1\u00aa ed.).<\/p>\nARRAGA PENIDO, Mario, Derechos reales de garant\u00eda<\/em>, Buenos Aires, Astrea, 2019.<\/p>\nBONO, Gustavo A. y PUERTA DE CHAC\u00d3N, Alicia, \u201cNecesaria revitalizaci\u00f3n de la \u2018anticresis\u2019. Proyecto de c\u00f3digo civil y comercial de la naci\u00f3n de 2012\u201d (online), SJA<\/em>, 17\/10\/2012, en https:\/\/informacionlegal.com.ar\/<\/a>, AR\/DOC\/9513\/2012, \u00faltima consulta: 30\/6\/2022.<\/p>\nBOULANGER, Jean y RIPERT, Georges, Tratado de derecho civil. Seg\u00fan el tratado de Planiol<\/em>, t. 7, Buenos Aires, La Ley, 1987 (supervisado por J. J. Llambias, traducido por D. Garc\u00eda Daireaux).<\/p>\nBUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., \u201cLineamientos generales sobre las garant\u00edas de la obligaci\u00f3n en el derecho privado\u201d, en Revista de Derecho Privado y Comunitario<\/em>, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, N.\u00ba 2, 1996.<\/p>\nCAUSSE, Federico y PETTIS, Christian, Derechos reales<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, (colecci\u00f3n \u201cIncidencias del c\u00f3digo civil y comercial\u201d, dirigida por A. J. Bueres, v. 8).<\/p>\nCOSSARI, Nelson G. A., (comentario al art. 2213), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 10, Buenos Aires, La Ley, 2016 (2\u00aa ed.).<\/p>\n————————- (comentario al art. 2214), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 10, Buenos Aires, La Ley, 2016 (2\u00aa ed.).<\/p>\n————————- (comentario al art. 2214), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 10, Buenos Aires, La Ley, 2015 (1\u00aa ed.).<\/p>\nD\u00cdEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial<\/em>, t. 2, Madrid, Thomson-Civitas, 1996 (5\u00aa ed.).<\/p>\nGARRIDO CORDOBERA, Lidia, Anticresis. Un instituto vigente<\/em>, Buenos Aires, Universidad, 1986.<\/p>\nGURFINKEL DE WENDY, Lilian, Derechos reales<\/em>, t. 2, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2016.<\/p>\nITURBIDE, Gabriela, Fideicomiso de garant\u00eda<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 2007.<\/p>\nKIPER, Claudio, Tratado de derechos reales<\/em>, t. 2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2016.<\/p>\nLOVERA, Marco, El contrato de anticresis. Una garant\u00eda adicional que permite la amortizaci\u00f3n de la deuda<\/em>, Caracas, Universidad Cat\u00f3lica Andr\u00e9s Bello, Caracas, 1993 (3\u00aa ed.).<\/p>\n <\/p>\n
<\/p>\n<\/a>Notas<\/h2>\n
[1]<\/a><\/sup>. BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., \u201cLineamientos generales sobre las garant\u00edas de la obligaci\u00f3n en el derecho privado\u201d, en Revista de Derecho Privado y Comunitario<\/em>, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, N.\u00ba 2, 1996, pp. 15-16.<\/p>\n[2]<\/a><\/sup>. D\u00cdEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial<\/em>, t. 2, Madrid, Thomson-Civitas, 1996 (5\u00aa ed.), pp. 396-397.<\/p>\n[3]<\/a><\/sup>. ITURBIDE, Gabriela, Fideicomiso de garant\u00eda<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 2007, p. 39.<\/p>\n[4]<\/a><\/sup>. AA. VV., (conclusiones de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Lomas de Zamora, 2007]). (N. del E.<\/em>): ver aqu\u00ed<\/a>, p. 7; \u00faltima consulta: 12\/7\/2022.<\/p>\n[5]<\/a><\/sup>. Esta instituci\u00f3n fue eliminada de los c\u00f3digos alem\u00e1n, suizo, mejicano y portugu\u00e9s; y mantenida entre otros por Espa\u00f1a, Italia, Francia, Brasil, Bolivia, Per\u00fa, Colombia, Venezuela, etc. Ver interesante estudio sobre la anticresis en el mundo en ALEGRE DE MIQUEL, Jorge, La anticresis: funci\u00f3n y finalidad en el C\u00f3digo civil espa\u00f1ol y en el c\u00f3digo civil de Catalu\u00f1a<\/em> (online), Barcelona, s. e., 2013 (tesis doctoral ante la Universitat Ramon Llull), en https:\/\/www.tesisenred.net\/bitstream\/handle\/10803\/126533\/TESI_JORGE_ALEGRE_DE_MIQUEL.pdf<\/a>, \u00faltima consulta: 30\/6\/2022.<\/p>\n[6]<\/a><\/sup>. BOULANGER, Jean y RIPERT, Georges, Tratado de derecho civil. Seg\u00fan el tratado de Planiol<\/em>, t. 7, Buenos Aires, La Ley, 1987 (supervisado por J. J. Llambias, traducido por D. Garc\u00eda Daireaux), pp. 46-48; GARRIDO CORDOBERA, Lidia, Anticresis. Un instituto vigente<\/em>, Buenos Aires, Universidad, 1986, p. 23).<\/p>\n[7]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>): los hiperv\u00ednculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado<\/em> y dirigen a fuentes oficiales \u2013en caso de excepci\u00f3n, se har\u00e1 la aclaraci\u00f3n que corresponda\u2013; la fecha de \u00faltima consulta es 12\/7\/2022.<\/p>\n[8]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>): ver la nota al art. 3239 CC aqu\u00ed<\/a> (p. 194) (fuente: V\u00c9LEZ SARSFIELD, Dalmacio, Notas del C\u00f3digo Civil de la Rep\u00fablica Argentina<\/em> [online], Buenos Aires, Pablo E. Coni Editor, 1872); \u00faltima consulta: 8\/7\/2022.<\/p>\n[9]<\/a><\/sup>. ALTERINI, Jorge H. y ALTERINI, Ignacio E., (opini\u00f3n sobre el art. 1892), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 9, Buenos Aires, La Ley, 2015 (1\u00aa ed.), p. 76. Los autores explican: \u201cEl Proyecto de 1998, en su art. 1826, se hizo cargo de un supuesto generalmente silenciado […] el modo en la adquisici\u00f3n derivada por actos entre vivos de derechos reales sobre cosa total o parcialmente ajena en los supuestos de estar gravada con derechos reales como el usufructo, el uso, la habitaci\u00f3n, la prenda, la anticresis, pues all\u00ed el modo suficiente se concretaba a trav\u00e9s de la notificaci\u00f3n de la identidad del nuevo titular al titular del derecho real sobre cosa ajena, como una suerte de expansi\u00f3n de la traditio breve manu<\/em> en su modalidad conocida como tradici\u00f3n como indicaci\u00f3n\u201d. Este supuesto no fue recogido en el CCyC. (N. del E.<\/em>): ver Proyecto de 1998 aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 13\/7\/2022.<\/p>\n[10]<\/a><\/sup>. En contra: ARRAGA PENIDO, Mario, Derechos reales de garant\u00eda<\/em>, Buenos Aires, Astrea, 2019, p. 258; quien sostiene que la anticresis no es transmisible por acto entre vivos, sino \u00fanicamente por causa de muerte, aunque agrega que el acreedor anticresista puede ejecutar el bien gravado en subasta p\u00fablica (art. 2198 CCyC [antes, art. 3251 CC]).<\/p>\n[11]<\/a><\/sup>. AA. VV., (conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Bah\u00eda Blanca, 2015]). (N. del E.<\/em>): ver aqu\u00ed<\/a>;\u00a0 \u00faltima consulta: 12\/7\/2022.<\/p>\n
Entre los sujetos legitimados para ser titulares del derecho real de anticresis se encuentran los titulares de conjuntos inmobiliarios. El objeto sobre el que recae el derecho puede ser la totalidad o parte material del bien en determinados casos. Pueden coexistir el derecho de hipoteca y anticresis sobre el mismo inmueble. La anticresis permite que el usufructo pueda ser dado en garant\u00eda, al igual que el derecho de superficie. El plazo de duraci\u00f3n de la anticresis y la caducidad de su registraci\u00f3n: diferencias y cr\u00edtica.<\/p>\n\n<\/div>
Palabras clave<\/h2>\n\n\nAnticresis; legitimados para su constituci\u00f3n; objeto del derecho; usufructo en garant\u00eda; superficie en garant\u00eda; registraci\u00f3n y caducidad de la anticresis.<\/p>\n\n<\/div>
Acerca del autora<\/h2>\n\n\nAbogada (Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 11\/10\/1985).
\nDoctora en Ciencias Jur\u00eddicas y Sociales (Facultad de Derecho, Universidad del Museo Social Argentino, noviembre de 2007).
\nJueza nacional de la C\u00e1mara Nacional en lo Civil de Capital Federal (designada por concurso del Consejo de la Magistratura Nacional, encabezando las ternas por la obtenci\u00f3n del m\u00e1ximo puntaje, el 3\/8\/2009).
\nDocente Investigadora de UBACyT.<\/div>\nActividad docente:<\/strong>
\n-Adjunta por concurso en la c\u00e1tedra de Derechos Reales de la Dra. Highton (Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires).
\n-Profesora de doctorado (Facultad de Derecho UBA).
\n-Profesora en la maestr\u00eda de Derecho Privado Patrimonial (Universidad Cat\u00f3lica Argentina).
\n-Profesora en la maestr\u00eda de Especializaci\u00f3n de la Magistratura de la Escuela Judicial de la Asociaci\u00f3n de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional.
\n-Disertante en diferentes foros nacionales.<\/div>\nIntegrante del equipo de juristas que colabor\u00f3 en la redacci\u00f3n del Anteproyecto del C\u00f3digo Civil y Comercial de 2012.
\nHa participado como jurado de tesis doctorales y para la selecci\u00f3n de magistrados.<\/div>\n\n<\/div>Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido:<\/strong> 30\/6\/2022
\nAceptado:<\/strong> 30\/6\/2022
\nPublicado online:<\/strong> 19\/7\/2022<\/p>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\n <\/p>\n<\/a>1. Derecho real de garant\u00eda: la anticresis<\/h2>\n
\u00a7 a.<\/strong> El patrimonio de una persona es la garant\u00eda com\u00fan de sus acreedores.<\/p>\nLa expresi\u00f3n garant\u00eda<\/em> se refiere a la responsabilidad que asume una persona para responder por las obligaciones contra\u00eddas con los bienes que componen su patrimonio. En rigor, el deudor es responsable cuando incumple una obligaci\u00f3n, mientras que la garant\u00eda emana de sus bienes, es decir, de su patrimonio. De este modo, la garant\u00eda confiere efectividad a la responsabilidad.[1]<\/a><\/sup><\/p>\nEn sentido estricto, la garant\u00eda es una norma del derecho o un precepto de autonom\u00eda privada que viene a a\u00f1adirle al cr\u00e9dito algo que este no tiene por s\u00ed mismo, de forma tal que esa adici\u00f3n o yuxtaposici\u00f3n refuerza al acreedor la seguridad de que ha de ver realizado su derecho, ampli\u00e1ndose su poder jur\u00eddico, de modo tal que aparece un nuevo derecho jur\u00eddico o una facultad.[2]<\/a><\/sup><\/p>\nLas garant\u00edas pueden ser catalogadas, entre otras clasificaciones, seg\u00fan su fuente, el derecho al que dan origen, su objeto, su finalidad y su nivel de abstracci\u00f3n.[3]<\/a><\/sup> Dentro de las garant\u00edas reales \u2013entendidas como aquellas en las cuales se le concede al acreedor un poder jur\u00eddico que recae sobre cosas concretas y determinadas\u2013, tenemos las garant\u00edas reales en sentido estricto, como son los derechos reales de garant\u00eda: la hipoteca, la prenda y la anticresis.<\/p>\nEn las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007), se postul\u00f3 que \u201cla anticresis constituye una garant\u00eda real valiosa en s\u00ed misma y como complemento de otras como la hipoteca o la prenda\u201d.[4]<\/a><\/sup><\/p>\nLa anticresis es un derecho real sobre cosa ajena, accesorio y en funci\u00f3n de garant\u00eda, y su fuente es siempre contractual. Es un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n, donde sus caracteres esenciales son la convencionalidad y la especialidad, y su car\u00e1cter natural, la indivisibilidad.<\/p>\n
La mayor utilizaci\u00f3n de la hipoteca y otras garant\u00edas reales, como derechos de garant\u00eda, hizo que la anticresis fuera un derecho poco utilizado en la \u00e9poca moderna, sobre todo porque la tradici\u00f3n de la cosa priva de fuente de cr\u00e9dito al deudor.<\/p>\n
En el derecho contempor\u00e1neo, existi\u00f3 una cierta orientaci\u00f3n a eliminar el derecho de anticresis,[5]<\/a><\/sup> pero lo cierto es que, con la reforma legislativa del C\u00f3digo Civil y Comercial (CCyC), por el contrario, se busc\u00f3 revitalizarlo.<\/p>\nSe ha dicho que este instituto tiene en su contra que obstaculiza la circulaci\u00f3n de bienes y entorpece la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica, ya que el poseedor solo busca el mejor provecho de la tierra que se le ha entregado, cuya consecuencia es que, en \u00e9pocas de crisis, los inmuebles afectados se encuentren en lamentable estado.[6]<\/a><\/sup> No compartimos esta postura, por cuanto entendemos que todo lo que tiende a facilitar los negocios jur\u00eddicos y a multiplicar los medios de liberaci\u00f3n para los deudores resulta \u00fatil a la sociedad.<\/p>\n \u00a7 b<\/strong>.<\/strong> Se trata de un derecho de naturaleza real, accesorio, destinado a hacer efectivo el cumplimiento de una obligaci\u00f3n principal de car\u00e1cter personal. Es un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n, por lo que se le aplica la teor\u00eda del t\u00edtulo suficiente y modo suficiente para la adquisici\u00f3n del derecho real (cfr. arts. 750 y 1892 CCyC<\/a>).[7]<\/a><\/sup><\/p>\nEl art\u00edculo 3239 del C\u00f3digo de V\u00e9lez (CC<\/a>) establec\u00eda que la anticresis era:<\/p>\n… el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por \u00e9l, poni\u00e9ndole en posesi\u00f3n de un inmueble, y autoriz\u00e1ndolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del cr\u00e9dito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses.<\/p><\/blockquote>\n
En la nota a la norma precitada, V\u00e9lez Sarsfield indicaba que era un derecho real y que no pod\u00eda entenderse que era un derecho personal por la sola circunstancia de que el acreedor pod\u00eda disponer de los frutos (ius fruendi<\/em>), al decir que tanto los frutos como el terreno forman una sola cosa y que, en funci\u00f3n del derecho real de garant\u00eda, hay una desmembraci\u00f3n del derecho de propiedad.[8]<\/a><\/sup><\/p>\nSi bien el acreedor anticresista tiene el derecho de poseer, de usar y de gozar de la cosa ajena, su finalidad est\u00e1 orientada a asegurar el cumplimiento de una obligaci\u00f3n principal: el cr\u00e9dito garantizado. El acreedor anticresista, como titular de un derecho real, goza del ius persequendi<\/em> y ius preferendi<\/em> (art. 1886 CCyC) y, por lo tanto, puede servirse de las acciones posesorias y reales. La propiedad del inmueble gravado puede corresponder al deudor o a una persona distinta, lo que permite diferenciar los supuestos del constituyente del gravamen deudor de la obligaci\u00f3n, del constituyente del gravamen no deudor de esta (tercero), al igual que acontece con la hipoteca y la prenda.<\/p>\nEl CCyC, en t\u00e9rminos casi id\u00e9nticos al C\u00f3digo derogado, dispone en el art\u00edculo 2212 que<\/p>\n
La anticresis es el derecho real de garant\u00eda que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda.<\/p><\/blockquote>\n
Seg\u00fan la nueva legislaci\u00f3n, el derecho real de anticresis puede ahora recaer sobre cosas registrables, lo que importa ampliar su objeto, ya que incluye no solo los inmuebles, como dispon\u00eda el C\u00f3digo velezano, sino tambi\u00e9n los muebles registrables.<\/p>\n
El contrato de anticresis solo queda perfecto entre las partes por la entrega de la cosa (v. gr.<\/em>: por tradici\u00f3n posesoria, cfr. arts. 750 y 1892 CCyC); sin embargo, como se trata de cosas registrables, el negocio jur\u00eddico debe formalizarse por escritura p\u00fablica cuando la legislaci\u00f3n espec\u00edfica lo indique. En el caso de los inmuebles, el derecho debe ser formalizado por escritura p\u00fablica (art. 1017). Cabe recordar que el derecho real de garant\u00eda nace extrarregistralmente, por cuanto la inscripci\u00f3n registral permite la oponibilidad del derecho constituido frente a terceros interesados, salvo disposici\u00f3n legal en contrario (p. ej.: automotores).<\/p>\nEl CCyC mantiene la tradici\u00f3n posesoria como el modo para la adquisici\u00f3n derivada de los derechos reales que se ejercen por la posesi\u00f3n, salvo en los casos legamente previstos. Y, cuando tengamos superposici\u00f3n de derechos reales sobre cosa total o parcialmente ajena, se puede recurrir a la figura de la traditio brevi manu<\/em>.[9]<\/a><\/sup><\/p>\nEs un derecho real transmisible, tanto entre vivos como mortis causa<\/em>, por lo que los derechos del causante \u2013en su calidad de acreedor anticresista\u2013 se transmiten a sus herederos (cfr. arts. 398 y 1906).[10]<\/a><\/sup><\/p>\nNo es posible adquirir la anticresis por usucapi\u00f3n, por no ser un derecho principal (arts. 2565 y 1889).<\/p>\n
Al ser el acreedor anticresista un poseedor de la cosa anticr\u00e9tica, goza de las acciones posesorias (arts. 2238, 2241 y 2242) y de las reales tales como la reivindicatoria frente a un despojo (art. 2248), la negatoria contra cualquiera que le impida el derecho de poseer o se arrogue una servidumbre inexistente o para reducir la existente a su verdadero l\u00edmite (art. 2262), y la confesoria cuando se le impida el ejercicio de una servidumbre activa (art. 2264).<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>2. Legitimados para la constituci\u00f3n del derecho de anticresis<\/h2>\n
El legislador expresamente indica qui\u00e9nes son los titulares de derechos reales legitimados para constituir el derecho de anticresis. Conforme a la normativa vigente, se encuentran legitimados para constituir este derecho real los titulares de derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo.<\/p>\n
Si bien el art\u00edculo 2213 no incluye expresamente los conjuntos inmobiliarios dentro de los titulares legitimados, entendemos que, por ser un derecho de propiedad horizontal especial (art. 2075), puede interpretarse v\u00e1lidamente que su titular puede tambi\u00e9n constituirlo, sin que ello violente la estructura legal del derecho en an\u00e1lisis (art. 1884).<\/p>\n
Es cierto que existe una diferencia en cuanto a los legitimados para constituir el derecho de hipoteca respecto de la anticresis: en el primer supuesto, se encuentran enumerados expresamente los titulares de conjuntos inmobiliarios (art. 2206); no obstante, entendemos que los titulares de conjuntos inmobiliarios propiamente dichos (libro iv, t\u00edtulo vi, cap\u00edtulo 1) pueden constituir el derecho de anticresis, por ser en esencia un supuesto especial de propiedad horizontal. En las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bah\u00eda Blanca, 2017), se hizo una interpretaci\u00f3n en este mismo sentido, cuando se analizaron los sujetos legitimados para constituir el usufructo (art. 2131), entre los que se incluy\u00f3 a los titulares de conjuntos inmobiliarios, en tanto, si bien la norma no lo dec\u00eda sacramentalmente, no dejaban de ser una propiedad horizontal especial seg\u00fan reza el art\u00edculo 2075.[11]<\/a><\/sup><\/p>\nConsideramos que no pueden entenderse legitimados a constituir el derecho de anticresis los titulares de derechos reales de tiempo compartido y cementerios privados, por no ser una propiedad horizontal especial, como acontece con los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos (art. 2075). En estos casos, las normas de cada uno de esos derechos remiten a la teor\u00eda general de los derechos reales, y no a propiedad horizontal (arts. 2101 y 2112).<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3. Objeto<\/h2>\n
\u00a7 a<\/strong>.<\/strong> Dispone el CCyC que el derecho real de garant\u00eda recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor. La ampliaci\u00f3n del objeto para este derecho real conlleva implicancias que antes no exist\u00edan, dado que permite tener por objeto tanto los inmuebles como los muebles registrables (aeronaves, buques, automotores, cosechadoras, etc.).<\/p>\nResulta claro que es un derecho real que recae sobre la cosa afectada a la garant\u00eda, pero nos preguntamos si es posible la constituci\u00f3n del derecho de anticresis tanto sobre una parte material de ella \u2013en vez de su totalidad\u2013 como tambi\u00e9n sobre una parte indivisa. Al respecto, se debe marcar que no se encuentra prevista expresamente (dentro del t\u00edtulo xii, cap\u00edtulo 3) la constituci\u00f3n del derecho de anticresis sobre una parte material de la cosa o sobre una parte indivisa, tal como se fija para otros derechos reales sobre cosa ajena, por lo que debemos desentra\u00f1ar la respuesta de acuerdo con una interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica del articulado del cuerpo legal.<\/p>\n
El art\u00edculo 1883, dentro de la teor\u00eda general de los derechos reales, fija que \u201cel derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa\u201d.<\/p>\n
En la regulaci\u00f3n de los derechos reales sobre cosa ajena, observamos que en el derecho de superficie se prev\u00e9 que puede recaer sobre todo el inmueble o una parte material determinada (art. 2116 CCC). En el usufructo se estableci\u00f3 que puede recaer sobre la totalidad o parte material de una cosa, o una parte indivisa (art. 2130). En id\u00e9ntico sentido se indic\u00f3 para el uso, ya sea que puede recaer sobre toda la cosa, parte material o parte indivisa (art. 2154); mientras que para el derecho de habitaci\u00f3n se prev\u00e9 que puede recaer sobre todo o parte de un inmueble (art. 2158). A su vez, el objeto de la servidumbre tambi\u00e9n puede ser todo el inmueble o una parte material (art. 2162).<\/p>\n
En la teor\u00eda general de los derechos reales de garant\u00eda, en el art\u00edculo 2188, \u00fanicamente se establece: \u201cEspecialidad en cuanto al objeto: Cosas y derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garant\u00eda. El objeto debe ser actual y estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo\u201d. Nada se indica respecto de que pueda recaer sobre todo o parte material del bien, sino que solo se establece que pueden ser cosas y derechos. Ahora bien, en el cap\u00edtulo 2 de \u201cHipoteca\u201d, se especifica que es un derecho real que \u201crecae sobre uno o m\u00e1s inmuebles individualizados que contin\u00faan en poder del constituyente\u201d (art. 2205). Y, en referencia a la especialidad en cuanto al objeto, se establece que tambi\u00e9n se puede gravar una parte indivisa (art. 2207, \u201cHipoteca sobre parte indivisa\u201d). En todos los casos, deber\u00e1 determinarse el inmueble en cuanto a ubicaci\u00f3n, medidas, perimetrales, superficie, colindantes, datos de registraci\u00f3n y nomenclatura catastral, para su debida individualizaci\u00f3n (art. 2209).<\/p>\n
\u00a7 b<\/strong>.<\/strong> En el desarrollo de la regulaci\u00f3n de la anticresis no se observan normas equivalentes tal como existen para la hipoteca. Nada dice sobre la constituci\u00f3n de una anticresis sobre parte material o parte indivisa, pues el art\u00edculo 2212 dispone que \u201crecae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se le autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda\u201d. Pareciera ello mostrar que este derecho \u00fanicamente podr\u00eda recaer sobre la totalidad material de una cosa, y que no ser\u00eda posible su constituci\u00f3n sobre una parte material o sobre partes indivisas. No obstante, si tenemos en cuenta que uno de los sujetos legitimados para constituir este derecho es el titular del derecho real de condominio (art. 2213), ello nos lleva a una conclusi\u00f3n diferente. Por ello, consideramos que el art\u00edculo 2213 debe ser armonizado con los art\u00edculos 1986, 1987, 1988, 1989 y 1990.<\/p>\nComo primera conclusi\u00f3n, podemos decir que resulta posible la constituci\u00f3n del derecho real de anticresis en un condominio.<\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, entendemos que no resulta necesario que el resto de los cond\u00f3minos presten su conformidad con ese negocio jur\u00eddico, en tanto no existe norma alguna que prevea ese requisito (art. 1990 \u201cDisposici\u00f3n de la cosa en el condominio\u201d, art. 2213 \u201cLegitimaci\u00f3n\u201d, y art. 1989 \u201cFacultades con relaci\u00f3n a la parte indivisa\u201d).[12]<\/a><\/sup> Interpretar lo contrario har\u00eda caer en letra muerta la facultad del cond\u00f3mino de constituir anticresis sobre su parte indivisa.<\/p>\nAlgunos juristas entienden que es posible la constituci\u00f3n de la anticresis sobre una parte indivisa si existe la decisi\u00f3n un\u00e1nime de los restantes cond\u00f3minos, por cuanto sostienen que nadie puede obligar a los otros cond\u00f3minos a compartir el uso de la cosa con un extra\u00f1o.[13]<\/a><\/sup> No compartimos esta postura, por cuanto el cond\u00f3mino tiene la disposici\u00f3n jur\u00eddica de la cosa (en los t\u00e9rminos del art. 1989),[14]<\/a><\/sup> sin perjuicio de lo que se decida sobre su administraci\u00f3n (art. 1993).<\/p>\n \u00a7 c<\/strong>.<\/strong> Pero la conclusi\u00f3n precedente nos lleva a otros interrogantes. Aceptada la posibilidad de la constituci\u00f3n de la anticresis sobre una parte indivisa, sin necesidad de la conformidad del resto de los cond\u00f3minos, se presenta otra cuesti\u00f3n: en el supuesto de existir un convenio de uso y goce excluyente sobre una parte material del bien (art. 1987), \u00bfser\u00eda factible que se constituya la anticresis \u00fanicamente sobre la parte indivisa y relacionada con esa parte material? Y tambi\u00e9n, en el caso de los titulares de dominio, propiedad horizontal, superficie o usufructo, \u00bfpodr\u00edan constituir anticresis sobre una parte material del bien, en vez de hacerlo sobre la totalidad de la cosa?<\/p>\nVemos que las respuestas afirmativas a los interrogantes podr\u00edan ser vistas como contrapuestas con el contenido del art\u00edculo 2212, que solo menciona como objeto del derecho de anticresis las \u201ccosas registrables individualizadas\u201d, sin mencionar la posibilidad de que sea sobre una parte material o indivisa, tal como acontece para otros derechos reales \u2013con la excepci\u00f3n del condominio\u2013. Consideramos que, cuando se grava con anticresis un dominio o una propiedad horizontal, el derecho real de garant\u00eda recae sobre la totalidad del bien, no siendo posible sobre una parte material o sobre una parte indivisa, salvo que en la propiedad horizontal existan cond\u00f3minos, lo que har\u00e1 que recaiga sobre la cuotaparte. Sin embargo, al confrontar el art\u00edculo 2212 con el contenido del art\u00edculo 2213, que otorga la posibilidad de constituir anticresis a los titulares de los derechos reales de superficie y usufructo, la soluci\u00f3n se avizora diferente.<\/p>\n
Tanto para el derecho de superficie como para el caso del usufructo, ambos derechos sobre cosa ajena, se fija en sus respectivos t\u00edtulos que pueden constituirse sobre todo o parte material de las cosas, o sobre parte indivisa (arts. 2116 y 2130). Siguiendo esa l\u00ednea, de ello se concluye que es posible constituir el derecho de anticresis sobre parte material o sobre parte indivisa si de esa forma le corresponde al legitimado como titular del derecho real principal (art. 2213).<\/p>\n
La posesi\u00f3n de los superficiarios, usufructuarios y anticresistas es diferente, y podr\u00edan incluso superponerse. A su vez, el cond\u00f3mino puede constituir el derecho de anticresis sobre su parte indivisa, y, en el caso de existir un convenio de uso y goce excluyente sobre una parte material (art. 1987), el objeto del derecho real de garant\u00eda ser\u00e1 igual que el objeto del derecho principal (art. 399).<\/p>\n
Siguiendo el razonamiento de los p\u00e1rrafos precedentes, consideramos que el titular de dominio y el de propiedad horizontal no pueden constituir sobre parte material o parte indivisa el derecho real de garant\u00eda, salvo que exista un condominio en el caso de la propiedad horizontal. Asimismo, razonamos que los titulares de superficie y usufructo pueden constituir el derecho de anticresis sobre la totalidad del bien (si es una superficie total o usufructo total), o sobre una parte material del bien (si es una superficie parcial o usufructo parcial), o sobre una parte indivisa (\u00fanicamente para el usufructo sobre parte indivisa) si de ese modo fue constituido el derecho real principal (cfr. arts. 2114 y 2130).<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4. Coexistencia de una hipoteca y una anticresis sobre el mismo bien<\/h2>\n
Dos son las diferencias m\u00e1s relevantes entre el derecho real de hipoteca y el de anticresis. En el primero, el objeto son solo los inmuebles, mientras que, en el segundo, lo son las cosas registrables, sean muebles o inmuebles. Por otro lado, la hipoteca es un derecho real de garant\u00eda que no se ejerce por la posesi\u00f3n, a diferencia de la anticresis, que s\u00ed se ejerce por la posesi\u00f3n del bien. Ambos son derechos reales de garant\u00eda, accesorios de una obligaci\u00f3n principal, pero, en la anticresis, el modo suficiente es la tradici\u00f3n posesoria, mientras que, en el otro, la posesi\u00f3n no existe.<\/p>\n
De conformidad con lo expuesto, nos preguntamos si esa diferencia podr\u00eda habilitar al titular de la cosa legitimado para constituir anticresis a constituir tambi\u00e9n una hipoteca sobre la misma cosa. O sea, nos planteamos la posibilidad de la coexistencia de diferentes derechos reales de garant\u00eda sobre una misma cosa: la hipoteca y la anticresis.<\/p>\n
Cabe recordar que se encuentran legitimados para constituir el derecho real de hipoteca el titular dominial, el cond\u00f3mino, el de propiedad horizontal, el de conjuntos inmobiliarios y el de superficie (art. 2206). En la comparaci\u00f3n con los sujetos legitimados para la constituci\u00f3n de la anticresis, se observa que no se incluye al usufructuario y al titular de conjuntos inmobiliarios \u2013aspecto ya explicado supra<\/em> y que se entiende incluido por ser una propiedad horizontal especial (art. 2075)\u2013.<\/p>\nEsa comparaci\u00f3n nos da una convergencia que hace que los titulares de dominio, condominio, propiedad horizontal y superficie se encuentren legitimados a gravar el bien tanto con el derecho real de hipoteca como con el de anticresis. Entendemos que podr\u00edan hacerlo con ambos derechos simult\u00e1neamente, o sucesivamente, si ello no menoscaba la calidad del derecho del acreedor.<\/p>\n
Consideramos que nada impedir\u00eda que, gravado un bien con anticresis, luego se constituya una hipoteca para garantizar otra deuda, sabiendo el acreedor de la existencia de ese gravamen real (art. 2195); o en su caso, a la inversa, que, existiendo una hipoteca, el acreedor hipotecario preste conformidad con la constituci\u00f3n de una anticresis a favor de otro acreedor. Igualmente, ante la existencia de una superficie parcial, el superficiario podr\u00eda gravar el bien con el derecho de anticresis, mientras que el titular dominial lo podr\u00eda hacer con una hipoteca. T\u00e9cnicamente, tambi\u00e9n ser\u00eda posible la existencia de superficies parciales sobre el mismo bien, donde una sea gravada con hipoteca y otra con anticresis. Incluso, podr\u00eda suceder que, constituido un derecho de superficie parcial sobre un inmueble, el superficiario lo grave con un usufructo y el usufructuario garantice una obligaci\u00f3n con el derecho real de anticresis sobre la misma cosa, mientras el nudo propietario contrae otra obligaci\u00f3n que puede garantizar con el derecho real de hipoteca.<\/p>\n
Observamos un abanico de posibilidades que permiten razonar que los derechos de garant\u00eda de hipoteca y anticresis pueden coexistir sobre un mismo bien. Tal posibilidad no resulta \u00f3bice para que las partes convengan restricciones jur\u00eddicas sobre estas situaciones.<\/p>\n
La pauta principal orientativa se deriva del art\u00edculo 2195:<\/p>\n
El constituyente de la garant\u00eda conserva todas las facultades inherentes a su derecho, pero no puede realizar ning\u00fan acto que disminuya el valor de la garant\u00eda. Si esto ocurre, el acreedor puede requerir la privaci\u00f3n del plazo de la obligaci\u00f3n, o bien puede estimar el valor de la disminuci\u00f3n y exigir su dep\u00f3sito o que se otorgue garant\u00eda suficiente.<\/p><\/blockquote>\n
En otro aspecto, consideramos que no es posible constituir en forma sucesiva m\u00e1s de un derecho real de anticresis sobre la misma cosa, por cuanto es un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n, y por el que se otorga el ius fruendi<\/em>.[15]<\/a><\/sup> \u00danicamente ser\u00eda aceptable en el supuesto de que resultara ser una ampliaci\u00f3n de la garant\u00eda por un cr\u00e9dito otorgado por las mismas partes sobre el mismo bien. Esto marca una diferencia con la hipoteca, que permite la constituci\u00f3n de hipotecas sucesivas sobre el mismo bien a favor de diferentes personas.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>5. Usufructo en garant\u00eda y superficie en garant\u00eda<\/h2>\n
Los derechos reales de usufructo y superficie tienen una nueva estructura legal bajo la actual legislaci\u00f3n, que se aparta del C\u00f3digo Civil<\/a> y de la Ley 25509<\/a> \u2013que solo regulaba la superficie forestal\u2013. La facultad que tiene el usufructuario de constituir un derecho real de anticresis para garantizar una obligaci\u00f3n (art. 2213) abre un abanico de posibilidades que bajo el C\u00f3digo Civil no exist\u00edan.<\/p>\nEl punto de partida de esta nueva realidad del derecho se debe a que el usufructo, bajo el CCyC, es un derecho real transmisible por acto entre vivos \u2013no mortis causa<\/em> (art. 2140)\u2013, lo que permite que sea ejecutable por sus acreedores (art. 2144). Esta caracter\u00edstica permite que este derecho sea embargado y ejecutado por deudas, m\u00e1s a\u00fan frente a la existencia de una garant\u00eda real como la anticresis. De este modo, observamos que el titular de un derecho real de usufructo, que tiene el ius utendi<\/em> y ius fruendi<\/em>, puede garantizar el cumplimiento de una obligaci\u00f3n que contraiga con su derecho a los frutos sobre la cosa (ius fruendi<\/em>). Esta nueva forma de garant\u00eda es una novedad en nuestra legislaci\u00f3n, por lo que hablamos de la constituci\u00f3n de un usufructo en garant\u00eda a trav\u00e9s del derecho real de anticresis.<\/p>\nFrente al nudo propietario, el usufructuario contin\u00faa siendo personalmente obligado por la conservaci\u00f3n y el mantenimiento de la cosa, de modo que el acreedor anticresista no puede ejercer frente a \u00e9l el derecho de retenci\u00f3n[16]<\/a><\/sup> ni alegar el hecho de no haberse satisfecho la totalidad de la obligaci\u00f3n garantizada para no entregar la cosa gravada. Del mismo modo, un superficiario puede constituir un derecho real de hipoteca sobre la cosa y, a la vez, t\u00e9cnicamente, tambi\u00e9n podr\u00eda gravarlo con un derecho de anticresis, seg\u00fan precept\u00faa el art\u00edculo 2120. El l\u00edmite es lo que las partes acuerden conforme lo dispone el art\u00edculo 2195, en el sentido de que no pueden realizar ning\u00fan acto que disminuya el valor de la garant\u00eda.<\/p>\nSe sobreentiende que, una vez que se haya constituido una hipoteca, se deber\u00e1 contar con la conformidad de ese acreedor para la constituci\u00f3n de un derecho de anticresis, dado que ello puede impactar en el patrimonio del constituyente de la garant\u00eda.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>6. Plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n del derecho real<\/h2>\n
\u00a7 a<\/strong>.<\/strong> Cuando el legislador desarrolla la teor\u00eda general de los derechos reales de garant\u00eda, no indica un plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n de ellos; nada dice respecto de la hipoteca y la prenda en los cap\u00edtulos 2 y 4, t\u00edtulo xii del libro iv, pero, por el contrario, lo fija para la anticresis en el cap\u00edtulo 3.<\/p>\nEl plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n del derecho de anticresis fue establecido en un m\u00e1ximo de diez a\u00f1os para inmuebles y de cinco a\u00f1os para muebles registrables (art. 2214). Estos plazos son de m\u00e1xima, por lo que se pueden pactar garant\u00edas por un plazo menor, o en su caso, las pr\u00f3rrogas que no superen el m\u00e1ximo legal.<\/p>\n
Entendemos que el plazo de duraci\u00f3n m\u00e1ximo de la garant\u00eda real anticr\u00e9tica es exiguo y atenta contra la finalidad que se quiso obtener con la modificaci\u00f3n legislativa. En el caso del usufructuario constituyente de anticresis, vemos que el plazo de duraci\u00f3n de la garant\u00eda se encuentra limitado en su existencia temporal al plazo m\u00e1ximo de constituci\u00f3n del usufructo, sea vitalicio o sujeto a una condici\u00f3n o plazo resolutorio de plazo menor, o no mayor a los cincuenta a\u00f1os si es constituido a favor de una persona jur\u00eddica (art. 2152). En todos los casos, la anticresis no puede superar el m\u00e1ximo legal, aun cuando derecho real de disfrute pueda tener un plazo de duraci\u00f3n mayor.<\/p>\n
Es posible que ese l\u00edmite temporal de diez a\u00f1os de duraci\u00f3n de la anticresis tenga alguna relaci\u00f3n con la extinci\u00f3n del derecho de disfrute por el no uso, pero no tiene justificaci\u00f3n alguna cuando los constituyentes son los titulares de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y conjuntos inmobiliarios. Tampoco se observa alguna relaci\u00f3n con el art\u00edculo 2189, que se refiere a los derechos reales de garant\u00eda abiertos.<\/p>\n
Si un superficiario constituye un derecho real de anticresis, el l\u00edmite temporal ser\u00e1 de diez a\u00f1os, por recaer sobre inmuebles, aun cuando el derecho principal pueda ser constituido por cincuenta o setenta a\u00f1os, en tanto sea para forestar o construir, lo cual disminuye notoriamente la bondad del derecho de anticresis frente a la hipoteca, que no tiene ese l\u00edmite.<\/p>\n
Se ha dicho que el plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n de la anticresis \u201cse funda en la amortizaci\u00f3n del valor de la cosa y el posible plazo de financiamiento\u201d,[17]<\/a><\/sup> pero lo central es que la constituci\u00f3n de una garant\u00eda real se justifica frente a obligaciones muy onerosas que garanticen el cumplimiento de la prestaci\u00f3n principal, por lo que se advierte la inconveniencia de la existencia de un l\u00edmite temporal tan exiguo para este derecho como el fijado por el art\u00edculo 2214.[18]<\/a><\/sup><\/p>\nAs\u00ed como analizamos los supuestos del usufructo y la superficie gravados con el derecho real de anticresis, vemos tambi\u00e9n que, en los casos del dominio, condominio, propiedad horizontal y conjuntos inmobiliarios, por ser derechos reales perpetuos, no se encuentra justificativo alguno para la existencia de un l\u00edmite temporal del derecho de garant\u00eda en an\u00e1lisis, o, por lo menos, que sea tan exiguo.<\/p>\n
Debemos marcar que este aspecto es diferente a lo que sucede con la hipoteca, que no tiene plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n del derecho de garant\u00eda.<\/p>\n
Se ha entendido que la justificaci\u00f3n del plazo m\u00e1ximo est\u00e1 dada porque existe una desmembraci\u00f3n del derecho real sobre la cosa y no es conveniente que sea sine die<\/em>. La existencia del l\u00edmite exiguo no tiene correspondencia con los plazos m\u00e1ximos establecidos para otros derechos reales sobre cosa ajena.[19]<\/a><\/sup><\/p>\nEl l\u00edmite m\u00e1ximo temporal de existencia del derecho es diferente a la registraci\u00f3n del derecho, que difiere en los casos de la hipoteca (art. 2210 [reformado por Ley 27271<\/a>])[20]<\/a><\/sup> y de la anticresis (art. 2214 y 2218).<\/p>\nNo resulta clara la posibilidad de volver a constituir la anticresis, antes de su vencimiento originario, por un nuevo per\u00edodo que contenga otro plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n, porque entendemos que ello conspirar\u00eda contra la normativa del art\u00edculo 2218 y vulnerar\u00eda la estructura legal del derecho (art. 1884).[21]<\/a><\/sup><\/p>\n \u00a7 b<\/strong>.<\/strong> Cabe puntualizar que la extinci\u00f3n del derecho real es diferente a la caducidad de la inscripci\u00f3n en el registro.[22]<\/a><\/sup><\/p>\nEl plazo m\u00e1ximo de constituci\u00f3n de este derecho de garant\u00eda hace que, en general, siempre se encuentre protegido por la oponibilidad derivada de su inscripci\u00f3n, que es por un plazo much\u00edsimo m\u00e1s amplio (art. 2218),[23]<\/a><\/sup> y por el hecho de que el cr\u00e9dito garantizado con anticresis es privilegiado (art. 2582 inc. e]),[24]<\/a><\/sup> a diferencia de lo que acontec\u00eda bajo el c\u00f3digo velezano.<\/p>\nEn el caso de que haya transcurrido el plazo de duraci\u00f3n m\u00e1ximo del derecho de anticresis y la deuda subsista, el acreedor podr\u00e1 ejecutar la deuda que ser\u00e1 privilegiada, contando a su favor con los efectos del registro del derecho real de garant\u00eda, que se mantienen por un plazo que duplica la duraci\u00f3n del derecho de anticresis.<\/p>\n
Antes de la caducidad de la inscripci\u00f3n en el registro, debe solicitarse la reinscripci\u00f3n, la que se realizar\u00e1 sin intervenci\u00f3n del deudor ni de orden judicial, siendo usual la inclusi\u00f3n expresa de esa facultad para el acreedor en la escritura respectiva. De haberse iniciado un juicio, se solicitar\u00e1 al juez su reinscripci\u00f3n mediante un oficio al organismo correspondiente, siempre que el plazo no se encuentre vencido y sin necesidad de escuchar al deudor; en caso contrario, frente a la expiraci\u00f3n del plazo, deber\u00e1 ser escuchado el deudor anticresista. En definitiva, la reinscripci\u00f3n, luego de transcurridos los veinte o diez a\u00f1os \u2013seg\u00fan se trate de inmuebles o muebles\u2013, importa una nueva toma de raz\u00f3n y no retrotrae sus efectos a la originaria.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>7. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
AA.VV., (conclusiones de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Lomas de Zamora, 2007]).<\/p>\n
AA.VV., (conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Bah\u00eda Blanca, 2015]).<\/p>\n
ABELLA, Adriana N. y MARIANI DE VIDAL, Marina, Derechos reales en el c\u00f3digo civil y comercial<\/em>, t. 2, Buenos Aires, Zaval\u00eda, 2016.<\/p>\nABREUT DE BEGHER, Liliana, Derechos reales<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 2019 (3\u00aa ed.).<\/p>\nALEGRE DE MIQUEL, Jorge, La anticresis: funci\u00f3n y finalidad en el C\u00f3digo civil espa\u00f1ol y en el c\u00f3digo civil de Catalu\u00f1a<\/em> (online), Barcelona, s. e., 2013 (tesis doctoral ante la Universitat Ramon Llull), en https:\/\/www.tesisenred.net\/bitstream\/handle\/10803\/126533\/TESI_JORGE_ALEGRE_DE_MIQUEL.pdf<\/a>, \u00faltima consulta: 30\/6\/2022.<\/p>\nALTERINI, Jorge H. y ALTERINI, Ignacio E., (opini\u00f3n sobre el art. 1892), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 9, Buenos Aires, La Ley, 2015 (1\u00aa ed.).<\/p>\nARRAGA PENIDO, Mario, Derechos reales de garant\u00eda<\/em>, Buenos Aires, Astrea, 2019.<\/p>\nBONO, Gustavo A. y PUERTA DE CHAC\u00d3N, Alicia, \u201cNecesaria revitalizaci\u00f3n de la \u2018anticresis\u2019. Proyecto de c\u00f3digo civil y comercial de la naci\u00f3n de 2012\u201d (online), SJA<\/em>, 17\/10\/2012, en https:\/\/informacionlegal.com.ar\/<\/a>, AR\/DOC\/9513\/2012, \u00faltima consulta: 30\/6\/2022.<\/p>\nBOULANGER, Jean y RIPERT, Georges, Tratado de derecho civil. Seg\u00fan el tratado de Planiol<\/em>, t. 7, Buenos Aires, La Ley, 1987 (supervisado por J. J. Llambias, traducido por D. Garc\u00eda Daireaux).<\/p>\nBUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., \u201cLineamientos generales sobre las garant\u00edas de la obligaci\u00f3n en el derecho privado\u201d, en Revista de Derecho Privado y Comunitario<\/em>, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, N.\u00ba 2, 1996.<\/p>\nCAUSSE, Federico y PETTIS, Christian, Derechos reales<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, (colecci\u00f3n \u201cIncidencias del c\u00f3digo civil y comercial\u201d, dirigida por A. J. Bueres, v. 8).<\/p>\nCOSSARI, Nelson G. A., (comentario al art. 2213), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 10, Buenos Aires, La Ley, 2016 (2\u00aa ed.).<\/p>\n————————- (comentario al art. 2214), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 10, Buenos Aires, La Ley, 2016 (2\u00aa ed.).<\/p>\n————————- (comentario al art. 2214), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 10, Buenos Aires, La Ley, 2015 (1\u00aa ed.).<\/p>\nD\u00cdEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial<\/em>, t. 2, Madrid, Thomson-Civitas, 1996 (5\u00aa ed.).<\/p>\nGARRIDO CORDOBERA, Lidia, Anticresis. Un instituto vigente<\/em>, Buenos Aires, Universidad, 1986.<\/p>\nGURFINKEL DE WENDY, Lilian, Derechos reales<\/em>, t. 2, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2016.<\/p>\nITURBIDE, Gabriela, Fideicomiso de garant\u00eda<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 2007.<\/p>\nKIPER, Claudio, Tratado de derechos reales<\/em>, t. 2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2016.<\/p>\nLOVERA, Marco, El contrato de anticresis. Una garant\u00eda adicional que permite la amortizaci\u00f3n de la deuda<\/em>, Caracas, Universidad Cat\u00f3lica Andr\u00e9s Bello, Caracas, 1993 (3\u00aa ed.).<\/p>\n <\/p>\n
<\/p>\n<\/a>Notas<\/h2>\n
[1]<\/a><\/sup>. BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., \u201cLineamientos generales sobre las garant\u00edas de la obligaci\u00f3n en el derecho privado\u201d, en Revista de Derecho Privado y Comunitario<\/em>, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, N.\u00ba 2, 1996, pp. 15-16.<\/p>\n[2]<\/a><\/sup>. D\u00cdEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial<\/em>, t. 2, Madrid, Thomson-Civitas, 1996 (5\u00aa ed.), pp. 396-397.<\/p>\n[3]<\/a><\/sup>. ITURBIDE, Gabriela, Fideicomiso de garant\u00eda<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 2007, p. 39.<\/p>\n[4]<\/a><\/sup>. AA. VV., (conclusiones de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Lomas de Zamora, 2007]). (N. del E.<\/em>): ver aqu\u00ed<\/a>, p. 7; \u00faltima consulta: 12\/7\/2022.<\/p>\n[5]<\/a><\/sup>. Esta instituci\u00f3n fue eliminada de los c\u00f3digos alem\u00e1n, suizo, mejicano y portugu\u00e9s; y mantenida entre otros por Espa\u00f1a, Italia, Francia, Brasil, Bolivia, Per\u00fa, Colombia, Venezuela, etc. Ver interesante estudio sobre la anticresis en el mundo en ALEGRE DE MIQUEL, Jorge, La anticresis: funci\u00f3n y finalidad en el C\u00f3digo civil espa\u00f1ol y en el c\u00f3digo civil de Catalu\u00f1a<\/em> (online), Barcelona, s. e., 2013 (tesis doctoral ante la Universitat Ramon Llull), en https:\/\/www.tesisenred.net\/bitstream\/handle\/10803\/126533\/TESI_JORGE_ALEGRE_DE_MIQUEL.pdf<\/a>, \u00faltima consulta: 30\/6\/2022.<\/p>\n[6]<\/a><\/sup>. BOULANGER, Jean y RIPERT, Georges, Tratado de derecho civil. Seg\u00fan el tratado de Planiol<\/em>, t. 7, Buenos Aires, La Ley, 1987 (supervisado por J. J. Llambias, traducido por D. Garc\u00eda Daireaux), pp. 46-48; GARRIDO CORDOBERA, Lidia, Anticresis. Un instituto vigente<\/em>, Buenos Aires, Universidad, 1986, p. 23).<\/p>\n[7]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>): los hiperv\u00ednculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado<\/em> y dirigen a fuentes oficiales \u2013en caso de excepci\u00f3n, se har\u00e1 la aclaraci\u00f3n que corresponda\u2013; la fecha de \u00faltima consulta es 12\/7\/2022.<\/p>\n[8]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>): ver la nota al art. 3239 CC aqu\u00ed<\/a> (p. 194) (fuente: V\u00c9LEZ SARSFIELD, Dalmacio, Notas del C\u00f3digo Civil de la Rep\u00fablica Argentina<\/em> [online], Buenos Aires, Pablo E. Coni Editor, 1872); \u00faltima consulta: 8\/7\/2022.<\/p>\n[9]<\/a><\/sup>. ALTERINI, Jorge H. y ALTERINI, Ignacio E., (opini\u00f3n sobre el art. 1892), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 9, Buenos Aires, La Ley, 2015 (1\u00aa ed.), p. 76. Los autores explican: \u201cEl Proyecto de 1998, en su art. 1826, se hizo cargo de un supuesto generalmente silenciado […] el modo en la adquisici\u00f3n derivada por actos entre vivos de derechos reales sobre cosa total o parcialmente ajena en los supuestos de estar gravada con derechos reales como el usufructo, el uso, la habitaci\u00f3n, la prenda, la anticresis, pues all\u00ed el modo suficiente se concretaba a trav\u00e9s de la notificaci\u00f3n de la identidad del nuevo titular al titular del derecho real sobre cosa ajena, como una suerte de expansi\u00f3n de la traditio breve manu<\/em> en su modalidad conocida como tradici\u00f3n como indicaci\u00f3n\u201d. Este supuesto no fue recogido en el CCyC. (N. del E.<\/em>): ver Proyecto de 1998 aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 13\/7\/2022.<\/p>\n[10]<\/a><\/sup>. En contra: ARRAGA PENIDO, Mario, Derechos reales de garant\u00eda<\/em>, Buenos Aires, Astrea, 2019, p. 258; quien sostiene que la anticresis no es transmisible por acto entre vivos, sino \u00fanicamente por causa de muerte, aunque agrega que el acreedor anticresista puede ejecutar el bien gravado en subasta p\u00fablica (art. 2198 CCyC [antes, art. 3251 CC]).<\/p>\n[11]<\/a><\/sup>. AA. VV., (conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Bah\u00eda Blanca, 2015]). (N. del E.<\/em>): ver aqu\u00ed<\/a>;\u00a0 \u00faltima consulta: 12\/7\/2022.<\/p>\n
Anticresis; legitimados para su constituci\u00f3n; objeto del derecho; usufructo en garant\u00eda; superficie en garant\u00eda; registraci\u00f3n y caducidad de la anticresis.<\/p>\n\n<\/div>
Acerca del autora<\/h2>\n\n\nAbogada (Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 11\/10\/1985).
\nDoctora en Ciencias Jur\u00eddicas y Sociales (Facultad de Derecho, Universidad del Museo Social Argentino, noviembre de 2007).
\nJueza nacional de la C\u00e1mara Nacional en lo Civil de Capital Federal (designada por concurso del Consejo de la Magistratura Nacional, encabezando las ternas por la obtenci\u00f3n del m\u00e1ximo puntaje, el 3\/8\/2009).
\nDocente Investigadora de UBACyT.<\/div>\nActividad docente:<\/strong>
\n-Adjunta por concurso en la c\u00e1tedra de Derechos Reales de la Dra. Highton (Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires).
\n-Profesora de doctorado (Facultad de Derecho UBA).
\n-Profesora en la maestr\u00eda de Derecho Privado Patrimonial (Universidad Cat\u00f3lica Argentina).
\n-Profesora en la maestr\u00eda de Especializaci\u00f3n de la Magistratura de la Escuela Judicial de la Asociaci\u00f3n de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional.
\n-Disertante en diferentes foros nacionales.<\/div>\nIntegrante del equipo de juristas que colabor\u00f3 en la redacci\u00f3n del Anteproyecto del C\u00f3digo Civil y Comercial de 2012.
\nHa participado como jurado de tesis doctorales y para la selecci\u00f3n de magistrados.<\/div>\n\n<\/div>Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido:<\/strong> 30\/6\/2022
\nAceptado:<\/strong> 30\/6\/2022
\nPublicado online:<\/strong> 19\/7\/2022<\/p>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\n <\/p>\n<\/a>1. Derecho real de garant\u00eda: la anticresis<\/h2>\n
\u00a7 a.<\/strong> El patrimonio de una persona es la garant\u00eda com\u00fan de sus acreedores.<\/p>\nLa expresi\u00f3n garant\u00eda<\/em> se refiere a la responsabilidad que asume una persona para responder por las obligaciones contra\u00eddas con los bienes que componen su patrimonio. En rigor, el deudor es responsable cuando incumple una obligaci\u00f3n, mientras que la garant\u00eda emana de sus bienes, es decir, de su patrimonio. De este modo, la garant\u00eda confiere efectividad a la responsabilidad.[1]<\/a><\/sup><\/p>\nEn sentido estricto, la garant\u00eda es una norma del derecho o un precepto de autonom\u00eda privada que viene a a\u00f1adirle al cr\u00e9dito algo que este no tiene por s\u00ed mismo, de forma tal que esa adici\u00f3n o yuxtaposici\u00f3n refuerza al acreedor la seguridad de que ha de ver realizado su derecho, ampli\u00e1ndose su poder jur\u00eddico, de modo tal que aparece un nuevo derecho jur\u00eddico o una facultad.[2]<\/a><\/sup><\/p>\nLas garant\u00edas pueden ser catalogadas, entre otras clasificaciones, seg\u00fan su fuente, el derecho al que dan origen, su objeto, su finalidad y su nivel de abstracci\u00f3n.[3]<\/a><\/sup> Dentro de las garant\u00edas reales \u2013entendidas como aquellas en las cuales se le concede al acreedor un poder jur\u00eddico que recae sobre cosas concretas y determinadas\u2013, tenemos las garant\u00edas reales en sentido estricto, como son los derechos reales de garant\u00eda: la hipoteca, la prenda y la anticresis.<\/p>\nEn las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007), se postul\u00f3 que \u201cla anticresis constituye una garant\u00eda real valiosa en s\u00ed misma y como complemento de otras como la hipoteca o la prenda\u201d.[4]<\/a><\/sup><\/p>\nLa anticresis es un derecho real sobre cosa ajena, accesorio y en funci\u00f3n de garant\u00eda, y su fuente es siempre contractual. Es un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n, donde sus caracteres esenciales son la convencionalidad y la especialidad, y su car\u00e1cter natural, la indivisibilidad.<\/p>\n
La mayor utilizaci\u00f3n de la hipoteca y otras garant\u00edas reales, como derechos de garant\u00eda, hizo que la anticresis fuera un derecho poco utilizado en la \u00e9poca moderna, sobre todo porque la tradici\u00f3n de la cosa priva de fuente de cr\u00e9dito al deudor.<\/p>\n
En el derecho contempor\u00e1neo, existi\u00f3 una cierta orientaci\u00f3n a eliminar el derecho de anticresis,[5]<\/a><\/sup> pero lo cierto es que, con la reforma legislativa del C\u00f3digo Civil y Comercial (CCyC), por el contrario, se busc\u00f3 revitalizarlo.<\/p>\nSe ha dicho que este instituto tiene en su contra que obstaculiza la circulaci\u00f3n de bienes y entorpece la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica, ya que el poseedor solo busca el mejor provecho de la tierra que se le ha entregado, cuya consecuencia es que, en \u00e9pocas de crisis, los inmuebles afectados se encuentren en lamentable estado.[6]<\/a><\/sup> No compartimos esta postura, por cuanto entendemos que todo lo que tiende a facilitar los negocios jur\u00eddicos y a multiplicar los medios de liberaci\u00f3n para los deudores resulta \u00fatil a la sociedad.<\/p>\n \u00a7 b<\/strong>.<\/strong> Se trata de un derecho de naturaleza real, accesorio, destinado a hacer efectivo el cumplimiento de una obligaci\u00f3n principal de car\u00e1cter personal. Es un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n, por lo que se le aplica la teor\u00eda del t\u00edtulo suficiente y modo suficiente para la adquisici\u00f3n del derecho real (cfr. arts. 750 y 1892 CCyC<\/a>).[7]<\/a><\/sup><\/p>\nEl art\u00edculo 3239 del C\u00f3digo de V\u00e9lez (CC<\/a>) establec\u00eda que la anticresis era:<\/p>\n… el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por \u00e9l, poni\u00e9ndole en posesi\u00f3n de un inmueble, y autoriz\u00e1ndolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del cr\u00e9dito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses.<\/p><\/blockquote>\n
En la nota a la norma precitada, V\u00e9lez Sarsfield indicaba que era un derecho real y que no pod\u00eda entenderse que era un derecho personal por la sola circunstancia de que el acreedor pod\u00eda disponer de los frutos (ius fruendi<\/em>), al decir que tanto los frutos como el terreno forman una sola cosa y que, en funci\u00f3n del derecho real de garant\u00eda, hay una desmembraci\u00f3n del derecho de propiedad.[8]<\/a><\/sup><\/p>\nSi bien el acreedor anticresista tiene el derecho de poseer, de usar y de gozar de la cosa ajena, su finalidad est\u00e1 orientada a asegurar el cumplimiento de una obligaci\u00f3n principal: el cr\u00e9dito garantizado. El acreedor anticresista, como titular de un derecho real, goza del ius persequendi<\/em> y ius preferendi<\/em> (art. 1886 CCyC) y, por lo tanto, puede servirse de las acciones posesorias y reales. La propiedad del inmueble gravado puede corresponder al deudor o a una persona distinta, lo que permite diferenciar los supuestos del constituyente del gravamen deudor de la obligaci\u00f3n, del constituyente del gravamen no deudor de esta (tercero), al igual que acontece con la hipoteca y la prenda.<\/p>\nEl CCyC, en t\u00e9rminos casi id\u00e9nticos al C\u00f3digo derogado, dispone en el art\u00edculo 2212 que<\/p>\n
La anticresis es el derecho real de garant\u00eda que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda.<\/p><\/blockquote>\n
Seg\u00fan la nueva legislaci\u00f3n, el derecho real de anticresis puede ahora recaer sobre cosas registrables, lo que importa ampliar su objeto, ya que incluye no solo los inmuebles, como dispon\u00eda el C\u00f3digo velezano, sino tambi\u00e9n los muebles registrables.<\/p>\n
El contrato de anticresis solo queda perfecto entre las partes por la entrega de la cosa (v. gr.<\/em>: por tradici\u00f3n posesoria, cfr. arts. 750 y 1892 CCyC); sin embargo, como se trata de cosas registrables, el negocio jur\u00eddico debe formalizarse por escritura p\u00fablica cuando la legislaci\u00f3n espec\u00edfica lo indique. En el caso de los inmuebles, el derecho debe ser formalizado por escritura p\u00fablica (art. 1017). Cabe recordar que el derecho real de garant\u00eda nace extrarregistralmente, por cuanto la inscripci\u00f3n registral permite la oponibilidad del derecho constituido frente a terceros interesados, salvo disposici\u00f3n legal en contrario (p. ej.: automotores).<\/p>\nEl CCyC mantiene la tradici\u00f3n posesoria como el modo para la adquisici\u00f3n derivada de los derechos reales que se ejercen por la posesi\u00f3n, salvo en los casos legamente previstos. Y, cuando tengamos superposici\u00f3n de derechos reales sobre cosa total o parcialmente ajena, se puede recurrir a la figura de la traditio brevi manu<\/em>.[9]<\/a><\/sup><\/p>\nEs un derecho real transmisible, tanto entre vivos como mortis causa<\/em>, por lo que los derechos del causante \u2013en su calidad de acreedor anticresista\u2013 se transmiten a sus herederos (cfr. arts. 398 y 1906).[10]<\/a><\/sup><\/p>\nNo es posible adquirir la anticresis por usucapi\u00f3n, por no ser un derecho principal (arts. 2565 y 1889).<\/p>\n
Al ser el acreedor anticresista un poseedor de la cosa anticr\u00e9tica, goza de las acciones posesorias (arts. 2238, 2241 y 2242) y de las reales tales como la reivindicatoria frente a un despojo (art. 2248), la negatoria contra cualquiera que le impida el derecho de poseer o se arrogue una servidumbre inexistente o para reducir la existente a su verdadero l\u00edmite (art. 2262), y la confesoria cuando se le impida el ejercicio de una servidumbre activa (art. 2264).<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>2. Legitimados para la constituci\u00f3n del derecho de anticresis<\/h2>\n
El legislador expresamente indica qui\u00e9nes son los titulares de derechos reales legitimados para constituir el derecho de anticresis. Conforme a la normativa vigente, se encuentran legitimados para constituir este derecho real los titulares de derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo.<\/p>\n
Si bien el art\u00edculo 2213 no incluye expresamente los conjuntos inmobiliarios dentro de los titulares legitimados, entendemos que, por ser un derecho de propiedad horizontal especial (art. 2075), puede interpretarse v\u00e1lidamente que su titular puede tambi\u00e9n constituirlo, sin que ello violente la estructura legal del derecho en an\u00e1lisis (art. 1884).<\/p>\n
Es cierto que existe una diferencia en cuanto a los legitimados para constituir el derecho de hipoteca respecto de la anticresis: en el primer supuesto, se encuentran enumerados expresamente los titulares de conjuntos inmobiliarios (art. 2206); no obstante, entendemos que los titulares de conjuntos inmobiliarios propiamente dichos (libro iv, t\u00edtulo vi, cap\u00edtulo 1) pueden constituir el derecho de anticresis, por ser en esencia un supuesto especial de propiedad horizontal. En las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bah\u00eda Blanca, 2017), se hizo una interpretaci\u00f3n en este mismo sentido, cuando se analizaron los sujetos legitimados para constituir el usufructo (art. 2131), entre los que se incluy\u00f3 a los titulares de conjuntos inmobiliarios, en tanto, si bien la norma no lo dec\u00eda sacramentalmente, no dejaban de ser una propiedad horizontal especial seg\u00fan reza el art\u00edculo 2075.[11]<\/a><\/sup><\/p>\nConsideramos que no pueden entenderse legitimados a constituir el derecho de anticresis los titulares de derechos reales de tiempo compartido y cementerios privados, por no ser una propiedad horizontal especial, como acontece con los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos (art. 2075). En estos casos, las normas de cada uno de esos derechos remiten a la teor\u00eda general de los derechos reales, y no a propiedad horizontal (arts. 2101 y 2112).<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3. Objeto<\/h2>\n
\u00a7 a<\/strong>.<\/strong> Dispone el CCyC que el derecho real de garant\u00eda recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor. La ampliaci\u00f3n del objeto para este derecho real conlleva implicancias que antes no exist\u00edan, dado que permite tener por objeto tanto los inmuebles como los muebles registrables (aeronaves, buques, automotores, cosechadoras, etc.).<\/p>\nResulta claro que es un derecho real que recae sobre la cosa afectada a la garant\u00eda, pero nos preguntamos si es posible la constituci\u00f3n del derecho de anticresis tanto sobre una parte material de ella \u2013en vez de su totalidad\u2013 como tambi\u00e9n sobre una parte indivisa. Al respecto, se debe marcar que no se encuentra prevista expresamente (dentro del t\u00edtulo xii, cap\u00edtulo 3) la constituci\u00f3n del derecho de anticresis sobre una parte material de la cosa o sobre una parte indivisa, tal como se fija para otros derechos reales sobre cosa ajena, por lo que debemos desentra\u00f1ar la respuesta de acuerdo con una interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica del articulado del cuerpo legal.<\/p>\n
El art\u00edculo 1883, dentro de la teor\u00eda general de los derechos reales, fija que \u201cel derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa\u201d.<\/p>\n
En la regulaci\u00f3n de los derechos reales sobre cosa ajena, observamos que en el derecho de superficie se prev\u00e9 que puede recaer sobre todo el inmueble o una parte material determinada (art. 2116 CCC). En el usufructo se estableci\u00f3 que puede recaer sobre la totalidad o parte material de una cosa, o una parte indivisa (art. 2130). En id\u00e9ntico sentido se indic\u00f3 para el uso, ya sea que puede recaer sobre toda la cosa, parte material o parte indivisa (art. 2154); mientras que para el derecho de habitaci\u00f3n se prev\u00e9 que puede recaer sobre todo o parte de un inmueble (art. 2158). A su vez, el objeto de la servidumbre tambi\u00e9n puede ser todo el inmueble o una parte material (art. 2162).<\/p>\n
En la teor\u00eda general de los derechos reales de garant\u00eda, en el art\u00edculo 2188, \u00fanicamente se establece: \u201cEspecialidad en cuanto al objeto: Cosas y derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garant\u00eda. El objeto debe ser actual y estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo\u201d. Nada se indica respecto de que pueda recaer sobre todo o parte material del bien, sino que solo se establece que pueden ser cosas y derechos. Ahora bien, en el cap\u00edtulo 2 de \u201cHipoteca\u201d, se especifica que es un derecho real que \u201crecae sobre uno o m\u00e1s inmuebles individualizados que contin\u00faan en poder del constituyente\u201d (art. 2205). Y, en referencia a la especialidad en cuanto al objeto, se establece que tambi\u00e9n se puede gravar una parte indivisa (art. 2207, \u201cHipoteca sobre parte indivisa\u201d). En todos los casos, deber\u00e1 determinarse el inmueble en cuanto a ubicaci\u00f3n, medidas, perimetrales, superficie, colindantes, datos de registraci\u00f3n y nomenclatura catastral, para su debida individualizaci\u00f3n (art. 2209).<\/p>\n
\u00a7 b<\/strong>.<\/strong> En el desarrollo de la regulaci\u00f3n de la anticresis no se observan normas equivalentes tal como existen para la hipoteca. Nada dice sobre la constituci\u00f3n de una anticresis sobre parte material o parte indivisa, pues el art\u00edculo 2212 dispone que \u201crecae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se le autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda\u201d. Pareciera ello mostrar que este derecho \u00fanicamente podr\u00eda recaer sobre la totalidad material de una cosa, y que no ser\u00eda posible su constituci\u00f3n sobre una parte material o sobre partes indivisas. No obstante, si tenemos en cuenta que uno de los sujetos legitimados para constituir este derecho es el titular del derecho real de condominio (art. 2213), ello nos lleva a una conclusi\u00f3n diferente. Por ello, consideramos que el art\u00edculo 2213 debe ser armonizado con los art\u00edculos 1986, 1987, 1988, 1989 y 1990.<\/p>\nComo primera conclusi\u00f3n, podemos decir que resulta posible la constituci\u00f3n del derecho real de anticresis en un condominio.<\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, entendemos que no resulta necesario que el resto de los cond\u00f3minos presten su conformidad con ese negocio jur\u00eddico, en tanto no existe norma alguna que prevea ese requisito (art. 1990 \u201cDisposici\u00f3n de la cosa en el condominio\u201d, art. 2213 \u201cLegitimaci\u00f3n\u201d, y art. 1989 \u201cFacultades con relaci\u00f3n a la parte indivisa\u201d).[12]<\/a><\/sup> Interpretar lo contrario har\u00eda caer en letra muerta la facultad del cond\u00f3mino de constituir anticresis sobre su parte indivisa.<\/p>\nAlgunos juristas entienden que es posible la constituci\u00f3n de la anticresis sobre una parte indivisa si existe la decisi\u00f3n un\u00e1nime de los restantes cond\u00f3minos, por cuanto sostienen que nadie puede obligar a los otros cond\u00f3minos a compartir el uso de la cosa con un extra\u00f1o.[13]<\/a><\/sup> No compartimos esta postura, por cuanto el cond\u00f3mino tiene la disposici\u00f3n jur\u00eddica de la cosa (en los t\u00e9rminos del art. 1989),[14]<\/a><\/sup> sin perjuicio de lo que se decida sobre su administraci\u00f3n (art. 1993).<\/p>\n \u00a7 c<\/strong>.<\/strong> Pero la conclusi\u00f3n precedente nos lleva a otros interrogantes. Aceptada la posibilidad de la constituci\u00f3n de la anticresis sobre una parte indivisa, sin necesidad de la conformidad del resto de los cond\u00f3minos, se presenta otra cuesti\u00f3n: en el supuesto de existir un convenio de uso y goce excluyente sobre una parte material del bien (art. 1987), \u00bfser\u00eda factible que se constituya la anticresis \u00fanicamente sobre la parte indivisa y relacionada con esa parte material? Y tambi\u00e9n, en el caso de los titulares de dominio, propiedad horizontal, superficie o usufructo, \u00bfpodr\u00edan constituir anticresis sobre una parte material del bien, en vez de hacerlo sobre la totalidad de la cosa?<\/p>\nVemos que las respuestas afirmativas a los interrogantes podr\u00edan ser vistas como contrapuestas con el contenido del art\u00edculo 2212, que solo menciona como objeto del derecho de anticresis las \u201ccosas registrables individualizadas\u201d, sin mencionar la posibilidad de que sea sobre una parte material o indivisa, tal como acontece para otros derechos reales \u2013con la excepci\u00f3n del condominio\u2013. Consideramos que, cuando se grava con anticresis un dominio o una propiedad horizontal, el derecho real de garant\u00eda recae sobre la totalidad del bien, no siendo posible sobre una parte material o sobre una parte indivisa, salvo que en la propiedad horizontal existan cond\u00f3minos, lo que har\u00e1 que recaiga sobre la cuotaparte. Sin embargo, al confrontar el art\u00edculo 2212 con el contenido del art\u00edculo 2213, que otorga la posibilidad de constituir anticresis a los titulares de los derechos reales de superficie y usufructo, la soluci\u00f3n se avizora diferente.<\/p>\n
Tanto para el derecho de superficie como para el caso del usufructo, ambos derechos sobre cosa ajena, se fija en sus respectivos t\u00edtulos que pueden constituirse sobre todo o parte material de las cosas, o sobre parte indivisa (arts. 2116 y 2130). Siguiendo esa l\u00ednea, de ello se concluye que es posible constituir el derecho de anticresis sobre parte material o sobre parte indivisa si de esa forma le corresponde al legitimado como titular del derecho real principal (art. 2213).<\/p>\n
La posesi\u00f3n de los superficiarios, usufructuarios y anticresistas es diferente, y podr\u00edan incluso superponerse. A su vez, el cond\u00f3mino puede constituir el derecho de anticresis sobre su parte indivisa, y, en el caso de existir un convenio de uso y goce excluyente sobre una parte material (art. 1987), el objeto del derecho real de garant\u00eda ser\u00e1 igual que el objeto del derecho principal (art. 399).<\/p>\n
Siguiendo el razonamiento de los p\u00e1rrafos precedentes, consideramos que el titular de dominio y el de propiedad horizontal no pueden constituir sobre parte material o parte indivisa el derecho real de garant\u00eda, salvo que exista un condominio en el caso de la propiedad horizontal. Asimismo, razonamos que los titulares de superficie y usufructo pueden constituir el derecho de anticresis sobre la totalidad del bien (si es una superficie total o usufructo total), o sobre una parte material del bien (si es una superficie parcial o usufructo parcial), o sobre una parte indivisa (\u00fanicamente para el usufructo sobre parte indivisa) si de ese modo fue constituido el derecho real principal (cfr. arts. 2114 y 2130).<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4. Coexistencia de una hipoteca y una anticresis sobre el mismo bien<\/h2>\n
Dos son las diferencias m\u00e1s relevantes entre el derecho real de hipoteca y el de anticresis. En el primero, el objeto son solo los inmuebles, mientras que, en el segundo, lo son las cosas registrables, sean muebles o inmuebles. Por otro lado, la hipoteca es un derecho real de garant\u00eda que no se ejerce por la posesi\u00f3n, a diferencia de la anticresis, que s\u00ed se ejerce por la posesi\u00f3n del bien. Ambos son derechos reales de garant\u00eda, accesorios de una obligaci\u00f3n principal, pero, en la anticresis, el modo suficiente es la tradici\u00f3n posesoria, mientras que, en el otro, la posesi\u00f3n no existe.<\/p>\n
De conformidad con lo expuesto, nos preguntamos si esa diferencia podr\u00eda habilitar al titular de la cosa legitimado para constituir anticresis a constituir tambi\u00e9n una hipoteca sobre la misma cosa. O sea, nos planteamos la posibilidad de la coexistencia de diferentes derechos reales de garant\u00eda sobre una misma cosa: la hipoteca y la anticresis.<\/p>\n
Cabe recordar que se encuentran legitimados para constituir el derecho real de hipoteca el titular dominial, el cond\u00f3mino, el de propiedad horizontal, el de conjuntos inmobiliarios y el de superficie (art. 2206). En la comparaci\u00f3n con los sujetos legitimados para la constituci\u00f3n de la anticresis, se observa que no se incluye al usufructuario y al titular de conjuntos inmobiliarios \u2013aspecto ya explicado supra<\/em> y que se entiende incluido por ser una propiedad horizontal especial (art. 2075)\u2013.<\/p>\nEsa comparaci\u00f3n nos da una convergencia que hace que los titulares de dominio, condominio, propiedad horizontal y superficie se encuentren legitimados a gravar el bien tanto con el derecho real de hipoteca como con el de anticresis. Entendemos que podr\u00edan hacerlo con ambos derechos simult\u00e1neamente, o sucesivamente, si ello no menoscaba la calidad del derecho del acreedor.<\/p>\n
Consideramos que nada impedir\u00eda que, gravado un bien con anticresis, luego se constituya una hipoteca para garantizar otra deuda, sabiendo el acreedor de la existencia de ese gravamen real (art. 2195); o en su caso, a la inversa, que, existiendo una hipoteca, el acreedor hipotecario preste conformidad con la constituci\u00f3n de una anticresis a favor de otro acreedor. Igualmente, ante la existencia de una superficie parcial, el superficiario podr\u00eda gravar el bien con el derecho de anticresis, mientras que el titular dominial lo podr\u00eda hacer con una hipoteca. T\u00e9cnicamente, tambi\u00e9n ser\u00eda posible la existencia de superficies parciales sobre el mismo bien, donde una sea gravada con hipoteca y otra con anticresis. Incluso, podr\u00eda suceder que, constituido un derecho de superficie parcial sobre un inmueble, el superficiario lo grave con un usufructo y el usufructuario garantice una obligaci\u00f3n con el derecho real de anticresis sobre la misma cosa, mientras el nudo propietario contrae otra obligaci\u00f3n que puede garantizar con el derecho real de hipoteca.<\/p>\n
Observamos un abanico de posibilidades que permiten razonar que los derechos de garant\u00eda de hipoteca y anticresis pueden coexistir sobre un mismo bien. Tal posibilidad no resulta \u00f3bice para que las partes convengan restricciones jur\u00eddicas sobre estas situaciones.<\/p>\n
La pauta principal orientativa se deriva del art\u00edculo 2195:<\/p>\n
El constituyente de la garant\u00eda conserva todas las facultades inherentes a su derecho, pero no puede realizar ning\u00fan acto que disminuya el valor de la garant\u00eda. Si esto ocurre, el acreedor puede requerir la privaci\u00f3n del plazo de la obligaci\u00f3n, o bien puede estimar el valor de la disminuci\u00f3n y exigir su dep\u00f3sito o que se otorgue garant\u00eda suficiente.<\/p><\/blockquote>\n
En otro aspecto, consideramos que no es posible constituir en forma sucesiva m\u00e1s de un derecho real de anticresis sobre la misma cosa, por cuanto es un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n, y por el que se otorga el ius fruendi<\/em>.[15]<\/a><\/sup> \u00danicamente ser\u00eda aceptable en el supuesto de que resultara ser una ampliaci\u00f3n de la garant\u00eda por un cr\u00e9dito otorgado por las mismas partes sobre el mismo bien. Esto marca una diferencia con la hipoteca, que permite la constituci\u00f3n de hipotecas sucesivas sobre el mismo bien a favor de diferentes personas.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>5. Usufructo en garant\u00eda y superficie en garant\u00eda<\/h2>\n
Los derechos reales de usufructo y superficie tienen una nueva estructura legal bajo la actual legislaci\u00f3n, que se aparta del C\u00f3digo Civil<\/a> y de la Ley 25509<\/a> \u2013que solo regulaba la superficie forestal\u2013. La facultad que tiene el usufructuario de constituir un derecho real de anticresis para garantizar una obligaci\u00f3n (art. 2213) abre un abanico de posibilidades que bajo el C\u00f3digo Civil no exist\u00edan.<\/p>\nEl punto de partida de esta nueva realidad del derecho se debe a que el usufructo, bajo el CCyC, es un derecho real transmisible por acto entre vivos \u2013no mortis causa<\/em> (art. 2140)\u2013, lo que permite que sea ejecutable por sus acreedores (art. 2144). Esta caracter\u00edstica permite que este derecho sea embargado y ejecutado por deudas, m\u00e1s a\u00fan frente a la existencia de una garant\u00eda real como la anticresis. De este modo, observamos que el titular de un derecho real de usufructo, que tiene el ius utendi<\/em> y ius fruendi<\/em>, puede garantizar el cumplimiento de una obligaci\u00f3n que contraiga con su derecho a los frutos sobre la cosa (ius fruendi<\/em>). Esta nueva forma de garant\u00eda es una novedad en nuestra legislaci\u00f3n, por lo que hablamos de la constituci\u00f3n de un usufructo en garant\u00eda a trav\u00e9s del derecho real de anticresis.<\/p>\nFrente al nudo propietario, el usufructuario contin\u00faa siendo personalmente obligado por la conservaci\u00f3n y el mantenimiento de la cosa, de modo que el acreedor anticresista no puede ejercer frente a \u00e9l el derecho de retenci\u00f3n[16]<\/a><\/sup> ni alegar el hecho de no haberse satisfecho la totalidad de la obligaci\u00f3n garantizada para no entregar la cosa gravada. Del mismo modo, un superficiario puede constituir un derecho real de hipoteca sobre la cosa y, a la vez, t\u00e9cnicamente, tambi\u00e9n podr\u00eda gravarlo con un derecho de anticresis, seg\u00fan precept\u00faa el art\u00edculo 2120. El l\u00edmite es lo que las partes acuerden conforme lo dispone el art\u00edculo 2195, en el sentido de que no pueden realizar ning\u00fan acto que disminuya el valor de la garant\u00eda.<\/p>\nSe sobreentiende que, una vez que se haya constituido una hipoteca, se deber\u00e1 contar con la conformidad de ese acreedor para la constituci\u00f3n de un derecho de anticresis, dado que ello puede impactar en el patrimonio del constituyente de la garant\u00eda.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>6. Plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n del derecho real<\/h2>\n
\u00a7 a<\/strong>.<\/strong> Cuando el legislador desarrolla la teor\u00eda general de los derechos reales de garant\u00eda, no indica un plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n de ellos; nada dice respecto de la hipoteca y la prenda en los cap\u00edtulos 2 y 4, t\u00edtulo xii del libro iv, pero, por el contrario, lo fija para la anticresis en el cap\u00edtulo 3.<\/p>\nEl plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n del derecho de anticresis fue establecido en un m\u00e1ximo de diez a\u00f1os para inmuebles y de cinco a\u00f1os para muebles registrables (art. 2214). Estos plazos son de m\u00e1xima, por lo que se pueden pactar garant\u00edas por un plazo menor, o en su caso, las pr\u00f3rrogas que no superen el m\u00e1ximo legal.<\/p>\n
Entendemos que el plazo de duraci\u00f3n m\u00e1ximo de la garant\u00eda real anticr\u00e9tica es exiguo y atenta contra la finalidad que se quiso obtener con la modificaci\u00f3n legislativa. En el caso del usufructuario constituyente de anticresis, vemos que el plazo de duraci\u00f3n de la garant\u00eda se encuentra limitado en su existencia temporal al plazo m\u00e1ximo de constituci\u00f3n del usufructo, sea vitalicio o sujeto a una condici\u00f3n o plazo resolutorio de plazo menor, o no mayor a los cincuenta a\u00f1os si es constituido a favor de una persona jur\u00eddica (art. 2152). En todos los casos, la anticresis no puede superar el m\u00e1ximo legal, aun cuando derecho real de disfrute pueda tener un plazo de duraci\u00f3n mayor.<\/p>\n
Es posible que ese l\u00edmite temporal de diez a\u00f1os de duraci\u00f3n de la anticresis tenga alguna relaci\u00f3n con la extinci\u00f3n del derecho de disfrute por el no uso, pero no tiene justificaci\u00f3n alguna cuando los constituyentes son los titulares de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y conjuntos inmobiliarios. Tampoco se observa alguna relaci\u00f3n con el art\u00edculo 2189, que se refiere a los derechos reales de garant\u00eda abiertos.<\/p>\n
Si un superficiario constituye un derecho real de anticresis, el l\u00edmite temporal ser\u00e1 de diez a\u00f1os, por recaer sobre inmuebles, aun cuando el derecho principal pueda ser constituido por cincuenta o setenta a\u00f1os, en tanto sea para forestar o construir, lo cual disminuye notoriamente la bondad del derecho de anticresis frente a la hipoteca, que no tiene ese l\u00edmite.<\/p>\n
Se ha dicho que el plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n de la anticresis \u201cse funda en la amortizaci\u00f3n del valor de la cosa y el posible plazo de financiamiento\u201d,[17]<\/a><\/sup> pero lo central es que la constituci\u00f3n de una garant\u00eda real se justifica frente a obligaciones muy onerosas que garanticen el cumplimiento de la prestaci\u00f3n principal, por lo que se advierte la inconveniencia de la existencia de un l\u00edmite temporal tan exiguo para este derecho como el fijado por el art\u00edculo 2214.[18]<\/a><\/sup><\/p>\nAs\u00ed como analizamos los supuestos del usufructo y la superficie gravados con el derecho real de anticresis, vemos tambi\u00e9n que, en los casos del dominio, condominio, propiedad horizontal y conjuntos inmobiliarios, por ser derechos reales perpetuos, no se encuentra justificativo alguno para la existencia de un l\u00edmite temporal del derecho de garant\u00eda en an\u00e1lisis, o, por lo menos, que sea tan exiguo.<\/p>\n
Debemos marcar que este aspecto es diferente a lo que sucede con la hipoteca, que no tiene plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n del derecho de garant\u00eda.<\/p>\n
Se ha entendido que la justificaci\u00f3n del plazo m\u00e1ximo est\u00e1 dada porque existe una desmembraci\u00f3n del derecho real sobre la cosa y no es conveniente que sea sine die<\/em>. La existencia del l\u00edmite exiguo no tiene correspondencia con los plazos m\u00e1ximos establecidos para otros derechos reales sobre cosa ajena.[19]<\/a><\/sup><\/p>\nEl l\u00edmite m\u00e1ximo temporal de existencia del derecho es diferente a la registraci\u00f3n del derecho, que difiere en los casos de la hipoteca (art. 2210 [reformado por Ley 27271<\/a>])[20]<\/a><\/sup> y de la anticresis (art. 2214 y 2218).<\/p>\nNo resulta clara la posibilidad de volver a constituir la anticresis, antes de su vencimiento originario, por un nuevo per\u00edodo que contenga otro plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n, porque entendemos que ello conspirar\u00eda contra la normativa del art\u00edculo 2218 y vulnerar\u00eda la estructura legal del derecho (art. 1884).[21]<\/a><\/sup><\/p>\n \u00a7 b<\/strong>.<\/strong> Cabe puntualizar que la extinci\u00f3n del derecho real es diferente a la caducidad de la inscripci\u00f3n en el registro.[22]<\/a><\/sup><\/p>\nEl plazo m\u00e1ximo de constituci\u00f3n de este derecho de garant\u00eda hace que, en general, siempre se encuentre protegido por la oponibilidad derivada de su inscripci\u00f3n, que es por un plazo much\u00edsimo m\u00e1s amplio (art. 2218),[23]<\/a><\/sup> y por el hecho de que el cr\u00e9dito garantizado con anticresis es privilegiado (art. 2582 inc. e]),[24]<\/a><\/sup> a diferencia de lo que acontec\u00eda bajo el c\u00f3digo velezano.<\/p>\nEn el caso de que haya transcurrido el plazo de duraci\u00f3n m\u00e1ximo del derecho de anticresis y la deuda subsista, el acreedor podr\u00e1 ejecutar la deuda que ser\u00e1 privilegiada, contando a su favor con los efectos del registro del derecho real de garant\u00eda, que se mantienen por un plazo que duplica la duraci\u00f3n del derecho de anticresis.<\/p>\n
Antes de la caducidad de la inscripci\u00f3n en el registro, debe solicitarse la reinscripci\u00f3n, la que se realizar\u00e1 sin intervenci\u00f3n del deudor ni de orden judicial, siendo usual la inclusi\u00f3n expresa de esa facultad para el acreedor en la escritura respectiva. De haberse iniciado un juicio, se solicitar\u00e1 al juez su reinscripci\u00f3n mediante un oficio al organismo correspondiente, siempre que el plazo no se encuentre vencido y sin necesidad de escuchar al deudor; en caso contrario, frente a la expiraci\u00f3n del plazo, deber\u00e1 ser escuchado el deudor anticresista. En definitiva, la reinscripci\u00f3n, luego de transcurridos los veinte o diez a\u00f1os \u2013seg\u00fan se trate de inmuebles o muebles\u2013, importa una nueva toma de raz\u00f3n y no retrotrae sus efectos a la originaria.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>7. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
AA.VV., (conclusiones de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Lomas de Zamora, 2007]).<\/p>\n
AA.VV., (conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Bah\u00eda Blanca, 2015]).<\/p>\n
ABELLA, Adriana N. y MARIANI DE VIDAL, Marina, Derechos reales en el c\u00f3digo civil y comercial<\/em>, t. 2, Buenos Aires, Zaval\u00eda, 2016.<\/p>\nABREUT DE BEGHER, Liliana, Derechos reales<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 2019 (3\u00aa ed.).<\/p>\nALEGRE DE MIQUEL, Jorge, La anticresis: funci\u00f3n y finalidad en el C\u00f3digo civil espa\u00f1ol y en el c\u00f3digo civil de Catalu\u00f1a<\/em> (online), Barcelona, s. e., 2013 (tesis doctoral ante la Universitat Ramon Llull), en https:\/\/www.tesisenred.net\/bitstream\/handle\/10803\/126533\/TESI_JORGE_ALEGRE_DE_MIQUEL.pdf<\/a>, \u00faltima consulta: 30\/6\/2022.<\/p>\nALTERINI, Jorge H. y ALTERINI, Ignacio E., (opini\u00f3n sobre el art. 1892), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 9, Buenos Aires, La Ley, 2015 (1\u00aa ed.).<\/p>\nARRAGA PENIDO, Mario, Derechos reales de garant\u00eda<\/em>, Buenos Aires, Astrea, 2019.<\/p>\nBONO, Gustavo A. y PUERTA DE CHAC\u00d3N, Alicia, \u201cNecesaria revitalizaci\u00f3n de la \u2018anticresis\u2019. Proyecto de c\u00f3digo civil y comercial de la naci\u00f3n de 2012\u201d (online), SJA<\/em>, 17\/10\/2012, en https:\/\/informacionlegal.com.ar\/<\/a>, AR\/DOC\/9513\/2012, \u00faltima consulta: 30\/6\/2022.<\/p>\nBOULANGER, Jean y RIPERT, Georges, Tratado de derecho civil. Seg\u00fan el tratado de Planiol<\/em>, t. 7, Buenos Aires, La Ley, 1987 (supervisado por J. J. Llambias, traducido por D. Garc\u00eda Daireaux).<\/p>\nBUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., \u201cLineamientos generales sobre las garant\u00edas de la obligaci\u00f3n en el derecho privado\u201d, en Revista de Derecho Privado y Comunitario<\/em>, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, N.\u00ba 2, 1996.<\/p>\nCAUSSE, Federico y PETTIS, Christian, Derechos reales<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, (colecci\u00f3n \u201cIncidencias del c\u00f3digo civil y comercial\u201d, dirigida por A. J. Bueres, v. 8).<\/p>\nCOSSARI, Nelson G. A., (comentario al art. 2213), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 10, Buenos Aires, La Ley, 2016 (2\u00aa ed.).<\/p>\n————————- (comentario al art. 2214), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 10, Buenos Aires, La Ley, 2016 (2\u00aa ed.).<\/p>\n————————- (comentario al art. 2214), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 10, Buenos Aires, La Ley, 2015 (1\u00aa ed.).<\/p>\nD\u00cdEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial<\/em>, t. 2, Madrid, Thomson-Civitas, 1996 (5\u00aa ed.).<\/p>\nGARRIDO CORDOBERA, Lidia, Anticresis. Un instituto vigente<\/em>, Buenos Aires, Universidad, 1986.<\/p>\nGURFINKEL DE WENDY, Lilian, Derechos reales<\/em>, t. 2, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2016.<\/p>\nITURBIDE, Gabriela, Fideicomiso de garant\u00eda<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 2007.<\/p>\nKIPER, Claudio, Tratado de derechos reales<\/em>, t. 2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2016.<\/p>\nLOVERA, Marco, El contrato de anticresis. Una garant\u00eda adicional que permite la amortizaci\u00f3n de la deuda<\/em>, Caracas, Universidad Cat\u00f3lica Andr\u00e9s Bello, Caracas, 1993 (3\u00aa ed.).<\/p>\n <\/p>\n
<\/p>\n<\/a>Notas<\/h2>\n
[1]<\/a><\/sup>. BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., \u201cLineamientos generales sobre las garant\u00edas de la obligaci\u00f3n en el derecho privado\u201d, en Revista de Derecho Privado y Comunitario<\/em>, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, N.\u00ba 2, 1996, pp. 15-16.<\/p>\n[2]<\/a><\/sup>. D\u00cdEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial<\/em>, t. 2, Madrid, Thomson-Civitas, 1996 (5\u00aa ed.), pp. 396-397.<\/p>\n[3]<\/a><\/sup>. ITURBIDE, Gabriela, Fideicomiso de garant\u00eda<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 2007, p. 39.<\/p>\n[4]<\/a><\/sup>. AA. VV., (conclusiones de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Lomas de Zamora, 2007]). (N. del E.<\/em>): ver aqu\u00ed<\/a>, p. 7; \u00faltima consulta: 12\/7\/2022.<\/p>\n[5]<\/a><\/sup>. Esta instituci\u00f3n fue eliminada de los c\u00f3digos alem\u00e1n, suizo, mejicano y portugu\u00e9s; y mantenida entre otros por Espa\u00f1a, Italia, Francia, Brasil, Bolivia, Per\u00fa, Colombia, Venezuela, etc. Ver interesante estudio sobre la anticresis en el mundo en ALEGRE DE MIQUEL, Jorge, La anticresis: funci\u00f3n y finalidad en el C\u00f3digo civil espa\u00f1ol y en el c\u00f3digo civil de Catalu\u00f1a<\/em> (online), Barcelona, s. e., 2013 (tesis doctoral ante la Universitat Ramon Llull), en https:\/\/www.tesisenred.net\/bitstream\/handle\/10803\/126533\/TESI_JORGE_ALEGRE_DE_MIQUEL.pdf<\/a>, \u00faltima consulta: 30\/6\/2022.<\/p>\n[6]<\/a><\/sup>. BOULANGER, Jean y RIPERT, Georges, Tratado de derecho civil. Seg\u00fan el tratado de Planiol<\/em>, t. 7, Buenos Aires, La Ley, 1987 (supervisado por J. J. Llambias, traducido por D. Garc\u00eda Daireaux), pp. 46-48; GARRIDO CORDOBERA, Lidia, Anticresis. Un instituto vigente<\/em>, Buenos Aires, Universidad, 1986, p. 23).<\/p>\n[7]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>): los hiperv\u00ednculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado<\/em> y dirigen a fuentes oficiales \u2013en caso de excepci\u00f3n, se har\u00e1 la aclaraci\u00f3n que corresponda\u2013; la fecha de \u00faltima consulta es 12\/7\/2022.<\/p>\n[8]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>): ver la nota al art. 3239 CC aqu\u00ed<\/a> (p. 194) (fuente: V\u00c9LEZ SARSFIELD, Dalmacio, Notas del C\u00f3digo Civil de la Rep\u00fablica Argentina<\/em> [online], Buenos Aires, Pablo E. Coni Editor, 1872); \u00faltima consulta: 8\/7\/2022.<\/p>\n[9]<\/a><\/sup>. ALTERINI, Jorge H. y ALTERINI, Ignacio E., (opini\u00f3n sobre el art. 1892), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 9, Buenos Aires, La Ley, 2015 (1\u00aa ed.), p. 76. Los autores explican: \u201cEl Proyecto de 1998, en su art. 1826, se hizo cargo de un supuesto generalmente silenciado […] el modo en la adquisici\u00f3n derivada por actos entre vivos de derechos reales sobre cosa total o parcialmente ajena en los supuestos de estar gravada con derechos reales como el usufructo, el uso, la habitaci\u00f3n, la prenda, la anticresis, pues all\u00ed el modo suficiente se concretaba a trav\u00e9s de la notificaci\u00f3n de la identidad del nuevo titular al titular del derecho real sobre cosa ajena, como una suerte de expansi\u00f3n de la traditio breve manu<\/em> en su modalidad conocida como tradici\u00f3n como indicaci\u00f3n\u201d. Este supuesto no fue recogido en el CCyC. (N. del E.<\/em>): ver Proyecto de 1998 aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 13\/7\/2022.<\/p>\n[10]<\/a><\/sup>. En contra: ARRAGA PENIDO, Mario, Derechos reales de garant\u00eda<\/em>, Buenos Aires, Astrea, 2019, p. 258; quien sostiene que la anticresis no es transmisible por acto entre vivos, sino \u00fanicamente por causa de muerte, aunque agrega que el acreedor anticresista puede ejecutar el bien gravado en subasta p\u00fablica (art. 2198 CCyC [antes, art. 3251 CC]).<\/p>\n[11]<\/a><\/sup>. AA. VV., (conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Bah\u00eda Blanca, 2015]). (N. del E.<\/em>): ver aqu\u00ed<\/a>;\u00a0 \u00faltima consulta: 12\/7\/2022.<\/p>\n
\nDoctora en Ciencias Jur\u00eddicas y Sociales (Facultad de Derecho, Universidad del Museo Social Argentino, noviembre de 2007).
\nJueza nacional de la C\u00e1mara Nacional en lo Civil de Capital Federal (designada por concurso del Consejo de la Magistratura Nacional, encabezando las ternas por la obtenci\u00f3n del m\u00e1ximo puntaje, el 3\/8\/2009).
\nDocente Investigadora de UBACyT.<\/div>\n
\n-Adjunta por concurso en la c\u00e1tedra de Derechos Reales de la Dra. Highton (Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires).
\n-Profesora de doctorado (Facultad de Derecho UBA).
\n-Profesora en la maestr\u00eda de Derecho Privado Patrimonial (Universidad Cat\u00f3lica Argentina).
\n-Profesora en la maestr\u00eda de Especializaci\u00f3n de la Magistratura de la Escuela Judicial de la Asociaci\u00f3n de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional.
\n-Disertante en diferentes foros nacionales.<\/div>\n
\nHa participado como jurado de tesis doctorales y para la selecci\u00f3n de magistrados.<\/div>\n\n<\/div>
Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido:<\/strong> 30\/6\/2022
\nAceptado:<\/strong> 30\/6\/2022
\nPublicado online:<\/strong> 19\/7\/2022<\/p>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\n <\/p>\n<\/a>1. Derecho real de garant\u00eda: la anticresis<\/h2>\n
\u00a7 a.<\/strong> El patrimonio de una persona es la garant\u00eda com\u00fan de sus acreedores.<\/p>\nLa expresi\u00f3n garant\u00eda<\/em> se refiere a la responsabilidad que asume una persona para responder por las obligaciones contra\u00eddas con los bienes que componen su patrimonio. En rigor, el deudor es responsable cuando incumple una obligaci\u00f3n, mientras que la garant\u00eda emana de sus bienes, es decir, de su patrimonio. De este modo, la garant\u00eda confiere efectividad a la responsabilidad.[1]<\/a><\/sup><\/p>\nEn sentido estricto, la garant\u00eda es una norma del derecho o un precepto de autonom\u00eda privada que viene a a\u00f1adirle al cr\u00e9dito algo que este no tiene por s\u00ed mismo, de forma tal que esa adici\u00f3n o yuxtaposici\u00f3n refuerza al acreedor la seguridad de que ha de ver realizado su derecho, ampli\u00e1ndose su poder jur\u00eddico, de modo tal que aparece un nuevo derecho jur\u00eddico o una facultad.[2]<\/a><\/sup><\/p>\nLas garant\u00edas pueden ser catalogadas, entre otras clasificaciones, seg\u00fan su fuente, el derecho al que dan origen, su objeto, su finalidad y su nivel de abstracci\u00f3n.[3]<\/a><\/sup> Dentro de las garant\u00edas reales \u2013entendidas como aquellas en las cuales se le concede al acreedor un poder jur\u00eddico que recae sobre cosas concretas y determinadas\u2013, tenemos las garant\u00edas reales en sentido estricto, como son los derechos reales de garant\u00eda: la hipoteca, la prenda y la anticresis.<\/p>\nEn las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007), se postul\u00f3 que \u201cla anticresis constituye una garant\u00eda real valiosa en s\u00ed misma y como complemento de otras como la hipoteca o la prenda\u201d.[4]<\/a><\/sup><\/p>\nLa anticresis es un derecho real sobre cosa ajena, accesorio y en funci\u00f3n de garant\u00eda, y su fuente es siempre contractual. Es un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n, donde sus caracteres esenciales son la convencionalidad y la especialidad, y su car\u00e1cter natural, la indivisibilidad.<\/p>\n
La mayor utilizaci\u00f3n de la hipoteca y otras garant\u00edas reales, como derechos de garant\u00eda, hizo que la anticresis fuera un derecho poco utilizado en la \u00e9poca moderna, sobre todo porque la tradici\u00f3n de la cosa priva de fuente de cr\u00e9dito al deudor.<\/p>\n
En el derecho contempor\u00e1neo, existi\u00f3 una cierta orientaci\u00f3n a eliminar el derecho de anticresis,[5]<\/a><\/sup> pero lo cierto es que, con la reforma legislativa del C\u00f3digo Civil y Comercial (CCyC), por el contrario, se busc\u00f3 revitalizarlo.<\/p>\nSe ha dicho que este instituto tiene en su contra que obstaculiza la circulaci\u00f3n de bienes y entorpece la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica, ya que el poseedor solo busca el mejor provecho de la tierra que se le ha entregado, cuya consecuencia es que, en \u00e9pocas de crisis, los inmuebles afectados se encuentren en lamentable estado.[6]<\/a><\/sup> No compartimos esta postura, por cuanto entendemos que todo lo que tiende a facilitar los negocios jur\u00eddicos y a multiplicar los medios de liberaci\u00f3n para los deudores resulta \u00fatil a la sociedad.<\/p>\n \u00a7 b<\/strong>.<\/strong> Se trata de un derecho de naturaleza real, accesorio, destinado a hacer efectivo el cumplimiento de una obligaci\u00f3n principal de car\u00e1cter personal. Es un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n, por lo que se le aplica la teor\u00eda del t\u00edtulo suficiente y modo suficiente para la adquisici\u00f3n del derecho real (cfr. arts. 750 y 1892 CCyC<\/a>).[7]<\/a><\/sup><\/p>\nEl art\u00edculo 3239 del C\u00f3digo de V\u00e9lez (CC<\/a>) establec\u00eda que la anticresis era:<\/p>\n… el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por \u00e9l, poni\u00e9ndole en posesi\u00f3n de un inmueble, y autoriz\u00e1ndolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del cr\u00e9dito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses.<\/p><\/blockquote>\n
En la nota a la norma precitada, V\u00e9lez Sarsfield indicaba que era un derecho real y que no pod\u00eda entenderse que era un derecho personal por la sola circunstancia de que el acreedor pod\u00eda disponer de los frutos (ius fruendi<\/em>), al decir que tanto los frutos como el terreno forman una sola cosa y que, en funci\u00f3n del derecho real de garant\u00eda, hay una desmembraci\u00f3n del derecho de propiedad.[8]<\/a><\/sup><\/p>\nSi bien el acreedor anticresista tiene el derecho de poseer, de usar y de gozar de la cosa ajena, su finalidad est\u00e1 orientada a asegurar el cumplimiento de una obligaci\u00f3n principal: el cr\u00e9dito garantizado. El acreedor anticresista, como titular de un derecho real, goza del ius persequendi<\/em> y ius preferendi<\/em> (art. 1886 CCyC) y, por lo tanto, puede servirse de las acciones posesorias y reales. La propiedad del inmueble gravado puede corresponder al deudor o a una persona distinta, lo que permite diferenciar los supuestos del constituyente del gravamen deudor de la obligaci\u00f3n, del constituyente del gravamen no deudor de esta (tercero), al igual que acontece con la hipoteca y la prenda.<\/p>\nEl CCyC, en t\u00e9rminos casi id\u00e9nticos al C\u00f3digo derogado, dispone en el art\u00edculo 2212 que<\/p>\n
La anticresis es el derecho real de garant\u00eda que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda.<\/p><\/blockquote>\n
Seg\u00fan la nueva legislaci\u00f3n, el derecho real de anticresis puede ahora recaer sobre cosas registrables, lo que importa ampliar su objeto, ya que incluye no solo los inmuebles, como dispon\u00eda el C\u00f3digo velezano, sino tambi\u00e9n los muebles registrables.<\/p>\n
El contrato de anticresis solo queda perfecto entre las partes por la entrega de la cosa (v. gr.<\/em>: por tradici\u00f3n posesoria, cfr. arts. 750 y 1892 CCyC); sin embargo, como se trata de cosas registrables, el negocio jur\u00eddico debe formalizarse por escritura p\u00fablica cuando la legislaci\u00f3n espec\u00edfica lo indique. En el caso de los inmuebles, el derecho debe ser formalizado por escritura p\u00fablica (art. 1017). Cabe recordar que el derecho real de garant\u00eda nace extrarregistralmente, por cuanto la inscripci\u00f3n registral permite la oponibilidad del derecho constituido frente a terceros interesados, salvo disposici\u00f3n legal en contrario (p. ej.: automotores).<\/p>\nEl CCyC mantiene la tradici\u00f3n posesoria como el modo para la adquisici\u00f3n derivada de los derechos reales que se ejercen por la posesi\u00f3n, salvo en los casos legamente previstos. Y, cuando tengamos superposici\u00f3n de derechos reales sobre cosa total o parcialmente ajena, se puede recurrir a la figura de la traditio brevi manu<\/em>.[9]<\/a><\/sup><\/p>\nEs un derecho real transmisible, tanto entre vivos como mortis causa<\/em>, por lo que los derechos del causante \u2013en su calidad de acreedor anticresista\u2013 se transmiten a sus herederos (cfr. arts. 398 y 1906).[10]<\/a><\/sup><\/p>\nNo es posible adquirir la anticresis por usucapi\u00f3n, por no ser un derecho principal (arts. 2565 y 1889).<\/p>\n
Al ser el acreedor anticresista un poseedor de la cosa anticr\u00e9tica, goza de las acciones posesorias (arts. 2238, 2241 y 2242) y de las reales tales como la reivindicatoria frente a un despojo (art. 2248), la negatoria contra cualquiera que le impida el derecho de poseer o se arrogue una servidumbre inexistente o para reducir la existente a su verdadero l\u00edmite (art. 2262), y la confesoria cuando se le impida el ejercicio de una servidumbre activa (art. 2264).<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>2. Legitimados para la constituci\u00f3n del derecho de anticresis<\/h2>\n
El legislador expresamente indica qui\u00e9nes son los titulares de derechos reales legitimados para constituir el derecho de anticresis. Conforme a la normativa vigente, se encuentran legitimados para constituir este derecho real los titulares de derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo.<\/p>\n
Si bien el art\u00edculo 2213 no incluye expresamente los conjuntos inmobiliarios dentro de los titulares legitimados, entendemos que, por ser un derecho de propiedad horizontal especial (art. 2075), puede interpretarse v\u00e1lidamente que su titular puede tambi\u00e9n constituirlo, sin que ello violente la estructura legal del derecho en an\u00e1lisis (art. 1884).<\/p>\n
Es cierto que existe una diferencia en cuanto a los legitimados para constituir el derecho de hipoteca respecto de la anticresis: en el primer supuesto, se encuentran enumerados expresamente los titulares de conjuntos inmobiliarios (art. 2206); no obstante, entendemos que los titulares de conjuntos inmobiliarios propiamente dichos (libro iv, t\u00edtulo vi, cap\u00edtulo 1) pueden constituir el derecho de anticresis, por ser en esencia un supuesto especial de propiedad horizontal. En las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bah\u00eda Blanca, 2017), se hizo una interpretaci\u00f3n en este mismo sentido, cuando se analizaron los sujetos legitimados para constituir el usufructo (art. 2131), entre los que se incluy\u00f3 a los titulares de conjuntos inmobiliarios, en tanto, si bien la norma no lo dec\u00eda sacramentalmente, no dejaban de ser una propiedad horizontal especial seg\u00fan reza el art\u00edculo 2075.[11]<\/a><\/sup><\/p>\nConsideramos que no pueden entenderse legitimados a constituir el derecho de anticresis los titulares de derechos reales de tiempo compartido y cementerios privados, por no ser una propiedad horizontal especial, como acontece con los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos (art. 2075). En estos casos, las normas de cada uno de esos derechos remiten a la teor\u00eda general de los derechos reales, y no a propiedad horizontal (arts. 2101 y 2112).<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3. Objeto<\/h2>\n
\u00a7 a<\/strong>.<\/strong> Dispone el CCyC que el derecho real de garant\u00eda recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor. La ampliaci\u00f3n del objeto para este derecho real conlleva implicancias que antes no exist\u00edan, dado que permite tener por objeto tanto los inmuebles como los muebles registrables (aeronaves, buques, automotores, cosechadoras, etc.).<\/p>\nResulta claro que es un derecho real que recae sobre la cosa afectada a la garant\u00eda, pero nos preguntamos si es posible la constituci\u00f3n del derecho de anticresis tanto sobre una parte material de ella \u2013en vez de su totalidad\u2013 como tambi\u00e9n sobre una parte indivisa. Al respecto, se debe marcar que no se encuentra prevista expresamente (dentro del t\u00edtulo xii, cap\u00edtulo 3) la constituci\u00f3n del derecho de anticresis sobre una parte material de la cosa o sobre una parte indivisa, tal como se fija para otros derechos reales sobre cosa ajena, por lo que debemos desentra\u00f1ar la respuesta de acuerdo con una interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica del articulado del cuerpo legal.<\/p>\n
El art\u00edculo 1883, dentro de la teor\u00eda general de los derechos reales, fija que \u201cel derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa\u201d.<\/p>\n
En la regulaci\u00f3n de los derechos reales sobre cosa ajena, observamos que en el derecho de superficie se prev\u00e9 que puede recaer sobre todo el inmueble o una parte material determinada (art. 2116 CCC). En el usufructo se estableci\u00f3 que puede recaer sobre la totalidad o parte material de una cosa, o una parte indivisa (art. 2130). En id\u00e9ntico sentido se indic\u00f3 para el uso, ya sea que puede recaer sobre toda la cosa, parte material o parte indivisa (art. 2154); mientras que para el derecho de habitaci\u00f3n se prev\u00e9 que puede recaer sobre todo o parte de un inmueble (art. 2158). A su vez, el objeto de la servidumbre tambi\u00e9n puede ser todo el inmueble o una parte material (art. 2162).<\/p>\n
En la teor\u00eda general de los derechos reales de garant\u00eda, en el art\u00edculo 2188, \u00fanicamente se establece: \u201cEspecialidad en cuanto al objeto: Cosas y derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garant\u00eda. El objeto debe ser actual y estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo\u201d. Nada se indica respecto de que pueda recaer sobre todo o parte material del bien, sino que solo se establece que pueden ser cosas y derechos. Ahora bien, en el cap\u00edtulo 2 de \u201cHipoteca\u201d, se especifica que es un derecho real que \u201crecae sobre uno o m\u00e1s inmuebles individualizados que contin\u00faan en poder del constituyente\u201d (art. 2205). Y, en referencia a la especialidad en cuanto al objeto, se establece que tambi\u00e9n se puede gravar una parte indivisa (art. 2207, \u201cHipoteca sobre parte indivisa\u201d). En todos los casos, deber\u00e1 determinarse el inmueble en cuanto a ubicaci\u00f3n, medidas, perimetrales, superficie, colindantes, datos de registraci\u00f3n y nomenclatura catastral, para su debida individualizaci\u00f3n (art. 2209).<\/p>\n
\u00a7 b<\/strong>.<\/strong> En el desarrollo de la regulaci\u00f3n de la anticresis no se observan normas equivalentes tal como existen para la hipoteca. Nada dice sobre la constituci\u00f3n de una anticresis sobre parte material o parte indivisa, pues el art\u00edculo 2212 dispone que \u201crecae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se le autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda\u201d. Pareciera ello mostrar que este derecho \u00fanicamente podr\u00eda recaer sobre la totalidad material de una cosa, y que no ser\u00eda posible su constituci\u00f3n sobre una parte material o sobre partes indivisas. No obstante, si tenemos en cuenta que uno de los sujetos legitimados para constituir este derecho es el titular del derecho real de condominio (art. 2213), ello nos lleva a una conclusi\u00f3n diferente. Por ello, consideramos que el art\u00edculo 2213 debe ser armonizado con los art\u00edculos 1986, 1987, 1988, 1989 y 1990.<\/p>\nComo primera conclusi\u00f3n, podemos decir que resulta posible la constituci\u00f3n del derecho real de anticresis en un condominio.<\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, entendemos que no resulta necesario que el resto de los cond\u00f3minos presten su conformidad con ese negocio jur\u00eddico, en tanto no existe norma alguna que prevea ese requisito (art. 1990 \u201cDisposici\u00f3n de la cosa en el condominio\u201d, art. 2213 \u201cLegitimaci\u00f3n\u201d, y art. 1989 \u201cFacultades con relaci\u00f3n a la parte indivisa\u201d).[12]<\/a><\/sup> Interpretar lo contrario har\u00eda caer en letra muerta la facultad del cond\u00f3mino de constituir anticresis sobre su parte indivisa.<\/p>\nAlgunos juristas entienden que es posible la constituci\u00f3n de la anticresis sobre una parte indivisa si existe la decisi\u00f3n un\u00e1nime de los restantes cond\u00f3minos, por cuanto sostienen que nadie puede obligar a los otros cond\u00f3minos a compartir el uso de la cosa con un extra\u00f1o.[13]<\/a><\/sup> No compartimos esta postura, por cuanto el cond\u00f3mino tiene la disposici\u00f3n jur\u00eddica de la cosa (en los t\u00e9rminos del art. 1989),[14]<\/a><\/sup> sin perjuicio de lo que se decida sobre su administraci\u00f3n (art. 1993).<\/p>\n \u00a7 c<\/strong>.<\/strong> Pero la conclusi\u00f3n precedente nos lleva a otros interrogantes. Aceptada la posibilidad de la constituci\u00f3n de la anticresis sobre una parte indivisa, sin necesidad de la conformidad del resto de los cond\u00f3minos, se presenta otra cuesti\u00f3n: en el supuesto de existir un convenio de uso y goce excluyente sobre una parte material del bien (art. 1987), \u00bfser\u00eda factible que se constituya la anticresis \u00fanicamente sobre la parte indivisa y relacionada con esa parte material? Y tambi\u00e9n, en el caso de los titulares de dominio, propiedad horizontal, superficie o usufructo, \u00bfpodr\u00edan constituir anticresis sobre una parte material del bien, en vez de hacerlo sobre la totalidad de la cosa?<\/p>\nVemos que las respuestas afirmativas a los interrogantes podr\u00edan ser vistas como contrapuestas con el contenido del art\u00edculo 2212, que solo menciona como objeto del derecho de anticresis las \u201ccosas registrables individualizadas\u201d, sin mencionar la posibilidad de que sea sobre una parte material o indivisa, tal como acontece para otros derechos reales \u2013con la excepci\u00f3n del condominio\u2013. Consideramos que, cuando se grava con anticresis un dominio o una propiedad horizontal, el derecho real de garant\u00eda recae sobre la totalidad del bien, no siendo posible sobre una parte material o sobre una parte indivisa, salvo que en la propiedad horizontal existan cond\u00f3minos, lo que har\u00e1 que recaiga sobre la cuotaparte. Sin embargo, al confrontar el art\u00edculo 2212 con el contenido del art\u00edculo 2213, que otorga la posibilidad de constituir anticresis a los titulares de los derechos reales de superficie y usufructo, la soluci\u00f3n se avizora diferente.<\/p>\n
Tanto para el derecho de superficie como para el caso del usufructo, ambos derechos sobre cosa ajena, se fija en sus respectivos t\u00edtulos que pueden constituirse sobre todo o parte material de las cosas, o sobre parte indivisa (arts. 2116 y 2130). Siguiendo esa l\u00ednea, de ello se concluye que es posible constituir el derecho de anticresis sobre parte material o sobre parte indivisa si de esa forma le corresponde al legitimado como titular del derecho real principal (art. 2213).<\/p>\n
La posesi\u00f3n de los superficiarios, usufructuarios y anticresistas es diferente, y podr\u00edan incluso superponerse. A su vez, el cond\u00f3mino puede constituir el derecho de anticresis sobre su parte indivisa, y, en el caso de existir un convenio de uso y goce excluyente sobre una parte material (art. 1987), el objeto del derecho real de garant\u00eda ser\u00e1 igual que el objeto del derecho principal (art. 399).<\/p>\n
Siguiendo el razonamiento de los p\u00e1rrafos precedentes, consideramos que el titular de dominio y el de propiedad horizontal no pueden constituir sobre parte material o parte indivisa el derecho real de garant\u00eda, salvo que exista un condominio en el caso de la propiedad horizontal. Asimismo, razonamos que los titulares de superficie y usufructo pueden constituir el derecho de anticresis sobre la totalidad del bien (si es una superficie total o usufructo total), o sobre una parte material del bien (si es una superficie parcial o usufructo parcial), o sobre una parte indivisa (\u00fanicamente para el usufructo sobre parte indivisa) si de ese modo fue constituido el derecho real principal (cfr. arts. 2114 y 2130).<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4. Coexistencia de una hipoteca y una anticresis sobre el mismo bien<\/h2>\n
Dos son las diferencias m\u00e1s relevantes entre el derecho real de hipoteca y el de anticresis. En el primero, el objeto son solo los inmuebles, mientras que, en el segundo, lo son las cosas registrables, sean muebles o inmuebles. Por otro lado, la hipoteca es un derecho real de garant\u00eda que no se ejerce por la posesi\u00f3n, a diferencia de la anticresis, que s\u00ed se ejerce por la posesi\u00f3n del bien. Ambos son derechos reales de garant\u00eda, accesorios de una obligaci\u00f3n principal, pero, en la anticresis, el modo suficiente es la tradici\u00f3n posesoria, mientras que, en el otro, la posesi\u00f3n no existe.<\/p>\n
De conformidad con lo expuesto, nos preguntamos si esa diferencia podr\u00eda habilitar al titular de la cosa legitimado para constituir anticresis a constituir tambi\u00e9n una hipoteca sobre la misma cosa. O sea, nos planteamos la posibilidad de la coexistencia de diferentes derechos reales de garant\u00eda sobre una misma cosa: la hipoteca y la anticresis.<\/p>\n
Cabe recordar que se encuentran legitimados para constituir el derecho real de hipoteca el titular dominial, el cond\u00f3mino, el de propiedad horizontal, el de conjuntos inmobiliarios y el de superficie (art. 2206). En la comparaci\u00f3n con los sujetos legitimados para la constituci\u00f3n de la anticresis, se observa que no se incluye al usufructuario y al titular de conjuntos inmobiliarios \u2013aspecto ya explicado supra<\/em> y que se entiende incluido por ser una propiedad horizontal especial (art. 2075)\u2013.<\/p>\nEsa comparaci\u00f3n nos da una convergencia que hace que los titulares de dominio, condominio, propiedad horizontal y superficie se encuentren legitimados a gravar el bien tanto con el derecho real de hipoteca como con el de anticresis. Entendemos que podr\u00edan hacerlo con ambos derechos simult\u00e1neamente, o sucesivamente, si ello no menoscaba la calidad del derecho del acreedor.<\/p>\n
Consideramos que nada impedir\u00eda que, gravado un bien con anticresis, luego se constituya una hipoteca para garantizar otra deuda, sabiendo el acreedor de la existencia de ese gravamen real (art. 2195); o en su caso, a la inversa, que, existiendo una hipoteca, el acreedor hipotecario preste conformidad con la constituci\u00f3n de una anticresis a favor de otro acreedor. Igualmente, ante la existencia de una superficie parcial, el superficiario podr\u00eda gravar el bien con el derecho de anticresis, mientras que el titular dominial lo podr\u00eda hacer con una hipoteca. T\u00e9cnicamente, tambi\u00e9n ser\u00eda posible la existencia de superficies parciales sobre el mismo bien, donde una sea gravada con hipoteca y otra con anticresis. Incluso, podr\u00eda suceder que, constituido un derecho de superficie parcial sobre un inmueble, el superficiario lo grave con un usufructo y el usufructuario garantice una obligaci\u00f3n con el derecho real de anticresis sobre la misma cosa, mientras el nudo propietario contrae otra obligaci\u00f3n que puede garantizar con el derecho real de hipoteca.<\/p>\n
Observamos un abanico de posibilidades que permiten razonar que los derechos de garant\u00eda de hipoteca y anticresis pueden coexistir sobre un mismo bien. Tal posibilidad no resulta \u00f3bice para que las partes convengan restricciones jur\u00eddicas sobre estas situaciones.<\/p>\n
La pauta principal orientativa se deriva del art\u00edculo 2195:<\/p>\n
El constituyente de la garant\u00eda conserva todas las facultades inherentes a su derecho, pero no puede realizar ning\u00fan acto que disminuya el valor de la garant\u00eda. Si esto ocurre, el acreedor puede requerir la privaci\u00f3n del plazo de la obligaci\u00f3n, o bien puede estimar el valor de la disminuci\u00f3n y exigir su dep\u00f3sito o que se otorgue garant\u00eda suficiente.<\/p><\/blockquote>\n
En otro aspecto, consideramos que no es posible constituir en forma sucesiva m\u00e1s de un derecho real de anticresis sobre la misma cosa, por cuanto es un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n, y por el que se otorga el ius fruendi<\/em>.[15]<\/a><\/sup> \u00danicamente ser\u00eda aceptable en el supuesto de que resultara ser una ampliaci\u00f3n de la garant\u00eda por un cr\u00e9dito otorgado por las mismas partes sobre el mismo bien. Esto marca una diferencia con la hipoteca, que permite la constituci\u00f3n de hipotecas sucesivas sobre el mismo bien a favor de diferentes personas.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>5. Usufructo en garant\u00eda y superficie en garant\u00eda<\/h2>\n
Los derechos reales de usufructo y superficie tienen una nueva estructura legal bajo la actual legislaci\u00f3n, que se aparta del C\u00f3digo Civil<\/a> y de la Ley 25509<\/a> \u2013que solo regulaba la superficie forestal\u2013. La facultad que tiene el usufructuario de constituir un derecho real de anticresis para garantizar una obligaci\u00f3n (art. 2213) abre un abanico de posibilidades que bajo el C\u00f3digo Civil no exist\u00edan.<\/p>\nEl punto de partida de esta nueva realidad del derecho se debe a que el usufructo, bajo el CCyC, es un derecho real transmisible por acto entre vivos \u2013no mortis causa<\/em> (art. 2140)\u2013, lo que permite que sea ejecutable por sus acreedores (art. 2144). Esta caracter\u00edstica permite que este derecho sea embargado y ejecutado por deudas, m\u00e1s a\u00fan frente a la existencia de una garant\u00eda real como la anticresis. De este modo, observamos que el titular de un derecho real de usufructo, que tiene el ius utendi<\/em> y ius fruendi<\/em>, puede garantizar el cumplimiento de una obligaci\u00f3n que contraiga con su derecho a los frutos sobre la cosa (ius fruendi<\/em>). Esta nueva forma de garant\u00eda es una novedad en nuestra legislaci\u00f3n, por lo que hablamos de la constituci\u00f3n de un usufructo en garant\u00eda a trav\u00e9s del derecho real de anticresis.<\/p>\nFrente al nudo propietario, el usufructuario contin\u00faa siendo personalmente obligado por la conservaci\u00f3n y el mantenimiento de la cosa, de modo que el acreedor anticresista no puede ejercer frente a \u00e9l el derecho de retenci\u00f3n[16]<\/a><\/sup> ni alegar el hecho de no haberse satisfecho la totalidad de la obligaci\u00f3n garantizada para no entregar la cosa gravada. Del mismo modo, un superficiario puede constituir un derecho real de hipoteca sobre la cosa y, a la vez, t\u00e9cnicamente, tambi\u00e9n podr\u00eda gravarlo con un derecho de anticresis, seg\u00fan precept\u00faa el art\u00edculo 2120. El l\u00edmite es lo que las partes acuerden conforme lo dispone el art\u00edculo 2195, en el sentido de que no pueden realizar ning\u00fan acto que disminuya el valor de la garant\u00eda.<\/p>\nSe sobreentiende que, una vez que se haya constituido una hipoteca, se deber\u00e1 contar con la conformidad de ese acreedor para la constituci\u00f3n de un derecho de anticresis, dado que ello puede impactar en el patrimonio del constituyente de la garant\u00eda.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>6. Plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n del derecho real<\/h2>\n
\u00a7 a<\/strong>.<\/strong> Cuando el legislador desarrolla la teor\u00eda general de los derechos reales de garant\u00eda, no indica un plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n de ellos; nada dice respecto de la hipoteca y la prenda en los cap\u00edtulos 2 y 4, t\u00edtulo xii del libro iv, pero, por el contrario, lo fija para la anticresis en el cap\u00edtulo 3.<\/p>\nEl plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n del derecho de anticresis fue establecido en un m\u00e1ximo de diez a\u00f1os para inmuebles y de cinco a\u00f1os para muebles registrables (art. 2214). Estos plazos son de m\u00e1xima, por lo que se pueden pactar garant\u00edas por un plazo menor, o en su caso, las pr\u00f3rrogas que no superen el m\u00e1ximo legal.<\/p>\n
Entendemos que el plazo de duraci\u00f3n m\u00e1ximo de la garant\u00eda real anticr\u00e9tica es exiguo y atenta contra la finalidad que se quiso obtener con la modificaci\u00f3n legislativa. En el caso del usufructuario constituyente de anticresis, vemos que el plazo de duraci\u00f3n de la garant\u00eda se encuentra limitado en su existencia temporal al plazo m\u00e1ximo de constituci\u00f3n del usufructo, sea vitalicio o sujeto a una condici\u00f3n o plazo resolutorio de plazo menor, o no mayor a los cincuenta a\u00f1os si es constituido a favor de una persona jur\u00eddica (art. 2152). En todos los casos, la anticresis no puede superar el m\u00e1ximo legal, aun cuando derecho real de disfrute pueda tener un plazo de duraci\u00f3n mayor.<\/p>\n
Es posible que ese l\u00edmite temporal de diez a\u00f1os de duraci\u00f3n de la anticresis tenga alguna relaci\u00f3n con la extinci\u00f3n del derecho de disfrute por el no uso, pero no tiene justificaci\u00f3n alguna cuando los constituyentes son los titulares de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y conjuntos inmobiliarios. Tampoco se observa alguna relaci\u00f3n con el art\u00edculo 2189, que se refiere a los derechos reales de garant\u00eda abiertos.<\/p>\n
Si un superficiario constituye un derecho real de anticresis, el l\u00edmite temporal ser\u00e1 de diez a\u00f1os, por recaer sobre inmuebles, aun cuando el derecho principal pueda ser constituido por cincuenta o setenta a\u00f1os, en tanto sea para forestar o construir, lo cual disminuye notoriamente la bondad del derecho de anticresis frente a la hipoteca, que no tiene ese l\u00edmite.<\/p>\n
Se ha dicho que el plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n de la anticresis \u201cse funda en la amortizaci\u00f3n del valor de la cosa y el posible plazo de financiamiento\u201d,[17]<\/a><\/sup> pero lo central es que la constituci\u00f3n de una garant\u00eda real se justifica frente a obligaciones muy onerosas que garanticen el cumplimiento de la prestaci\u00f3n principal, por lo que se advierte la inconveniencia de la existencia de un l\u00edmite temporal tan exiguo para este derecho como el fijado por el art\u00edculo 2214.[18]<\/a><\/sup><\/p>\nAs\u00ed como analizamos los supuestos del usufructo y la superficie gravados con el derecho real de anticresis, vemos tambi\u00e9n que, en los casos del dominio, condominio, propiedad horizontal y conjuntos inmobiliarios, por ser derechos reales perpetuos, no se encuentra justificativo alguno para la existencia de un l\u00edmite temporal del derecho de garant\u00eda en an\u00e1lisis, o, por lo menos, que sea tan exiguo.<\/p>\n
Debemos marcar que este aspecto es diferente a lo que sucede con la hipoteca, que no tiene plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n del derecho de garant\u00eda.<\/p>\n
Se ha entendido que la justificaci\u00f3n del plazo m\u00e1ximo est\u00e1 dada porque existe una desmembraci\u00f3n del derecho real sobre la cosa y no es conveniente que sea sine die<\/em>. La existencia del l\u00edmite exiguo no tiene correspondencia con los plazos m\u00e1ximos establecidos para otros derechos reales sobre cosa ajena.[19]<\/a><\/sup><\/p>\nEl l\u00edmite m\u00e1ximo temporal de existencia del derecho es diferente a la registraci\u00f3n del derecho, que difiere en los casos de la hipoteca (art. 2210 [reformado por Ley 27271<\/a>])[20]<\/a><\/sup> y de la anticresis (art. 2214 y 2218).<\/p>\nNo resulta clara la posibilidad de volver a constituir la anticresis, antes de su vencimiento originario, por un nuevo per\u00edodo que contenga otro plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n, porque entendemos que ello conspirar\u00eda contra la normativa del art\u00edculo 2218 y vulnerar\u00eda la estructura legal del derecho (art. 1884).[21]<\/a><\/sup><\/p>\n \u00a7 b<\/strong>.<\/strong> Cabe puntualizar que la extinci\u00f3n del derecho real es diferente a la caducidad de la inscripci\u00f3n en el registro.[22]<\/a><\/sup><\/p>\nEl plazo m\u00e1ximo de constituci\u00f3n de este derecho de garant\u00eda hace que, en general, siempre se encuentre protegido por la oponibilidad derivada de su inscripci\u00f3n, que es por un plazo much\u00edsimo m\u00e1s amplio (art. 2218),[23]<\/a><\/sup> y por el hecho de que el cr\u00e9dito garantizado con anticresis es privilegiado (art. 2582 inc. e]),[24]<\/a><\/sup> a diferencia de lo que acontec\u00eda bajo el c\u00f3digo velezano.<\/p>\nEn el caso de que haya transcurrido el plazo de duraci\u00f3n m\u00e1ximo del derecho de anticresis y la deuda subsista, el acreedor podr\u00e1 ejecutar la deuda que ser\u00e1 privilegiada, contando a su favor con los efectos del registro del derecho real de garant\u00eda, que se mantienen por un plazo que duplica la duraci\u00f3n del derecho de anticresis.<\/p>\n
Antes de la caducidad de la inscripci\u00f3n en el registro, debe solicitarse la reinscripci\u00f3n, la que se realizar\u00e1 sin intervenci\u00f3n del deudor ni de orden judicial, siendo usual la inclusi\u00f3n expresa de esa facultad para el acreedor en la escritura respectiva. De haberse iniciado un juicio, se solicitar\u00e1 al juez su reinscripci\u00f3n mediante un oficio al organismo correspondiente, siempre que el plazo no se encuentre vencido y sin necesidad de escuchar al deudor; en caso contrario, frente a la expiraci\u00f3n del plazo, deber\u00e1 ser escuchado el deudor anticresista. En definitiva, la reinscripci\u00f3n, luego de transcurridos los veinte o diez a\u00f1os \u2013seg\u00fan se trate de inmuebles o muebles\u2013, importa una nueva toma de raz\u00f3n y no retrotrae sus efectos a la originaria.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>7. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
AA.VV., (conclusiones de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Lomas de Zamora, 2007]).<\/p>\n
AA.VV., (conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Bah\u00eda Blanca, 2015]).<\/p>\n
ABELLA, Adriana N. y MARIANI DE VIDAL, Marina, Derechos reales en el c\u00f3digo civil y comercial<\/em>, t. 2, Buenos Aires, Zaval\u00eda, 2016.<\/p>\nABREUT DE BEGHER, Liliana, Derechos reales<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 2019 (3\u00aa ed.).<\/p>\nALEGRE DE MIQUEL, Jorge, La anticresis: funci\u00f3n y finalidad en el C\u00f3digo civil espa\u00f1ol y en el c\u00f3digo civil de Catalu\u00f1a<\/em> (online), Barcelona, s. e., 2013 (tesis doctoral ante la Universitat Ramon Llull), en https:\/\/www.tesisenred.net\/bitstream\/handle\/10803\/126533\/TESI_JORGE_ALEGRE_DE_MIQUEL.pdf<\/a>, \u00faltima consulta: 30\/6\/2022.<\/p>\nALTERINI, Jorge H. y ALTERINI, Ignacio E., (opini\u00f3n sobre el art. 1892), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 9, Buenos Aires, La Ley, 2015 (1\u00aa ed.).<\/p>\nARRAGA PENIDO, Mario, Derechos reales de garant\u00eda<\/em>, Buenos Aires, Astrea, 2019.<\/p>\nBONO, Gustavo A. y PUERTA DE CHAC\u00d3N, Alicia, \u201cNecesaria revitalizaci\u00f3n de la \u2018anticresis\u2019. Proyecto de c\u00f3digo civil y comercial de la naci\u00f3n de 2012\u201d (online), SJA<\/em>, 17\/10\/2012, en https:\/\/informacionlegal.com.ar\/<\/a>, AR\/DOC\/9513\/2012, \u00faltima consulta: 30\/6\/2022.<\/p>\nBOULANGER, Jean y RIPERT, Georges, Tratado de derecho civil. Seg\u00fan el tratado de Planiol<\/em>, t. 7, Buenos Aires, La Ley, 1987 (supervisado por J. J. Llambias, traducido por D. Garc\u00eda Daireaux).<\/p>\nBUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., \u201cLineamientos generales sobre las garant\u00edas de la obligaci\u00f3n en el derecho privado\u201d, en Revista de Derecho Privado y Comunitario<\/em>, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, N.\u00ba 2, 1996.<\/p>\nCAUSSE, Federico y PETTIS, Christian, Derechos reales<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, (colecci\u00f3n \u201cIncidencias del c\u00f3digo civil y comercial\u201d, dirigida por A. J. Bueres, v. 8).<\/p>\nCOSSARI, Nelson G. A., (comentario al art. 2213), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 10, Buenos Aires, La Ley, 2016 (2\u00aa ed.).<\/p>\n————————- (comentario al art. 2214), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 10, Buenos Aires, La Ley, 2016 (2\u00aa ed.).<\/p>\n————————- (comentario al art. 2214), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 10, Buenos Aires, La Ley, 2015 (1\u00aa ed.).<\/p>\nD\u00cdEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial<\/em>, t. 2, Madrid, Thomson-Civitas, 1996 (5\u00aa ed.).<\/p>\nGARRIDO CORDOBERA, Lidia, Anticresis. Un instituto vigente<\/em>, Buenos Aires, Universidad, 1986.<\/p>\nGURFINKEL DE WENDY, Lilian, Derechos reales<\/em>, t. 2, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2016.<\/p>\nITURBIDE, Gabriela, Fideicomiso de garant\u00eda<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 2007.<\/p>\nKIPER, Claudio, Tratado de derechos reales<\/em>, t. 2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2016.<\/p>\nLOVERA, Marco, El contrato de anticresis. Una garant\u00eda adicional que permite la amortizaci\u00f3n de la deuda<\/em>, Caracas, Universidad Cat\u00f3lica Andr\u00e9s Bello, Caracas, 1993 (3\u00aa ed.).<\/p>\n <\/p>\n
<\/p>\n<\/a>Notas<\/h2>\n
[1]<\/a><\/sup>. BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., \u201cLineamientos generales sobre las garant\u00edas de la obligaci\u00f3n en el derecho privado\u201d, en Revista de Derecho Privado y Comunitario<\/em>, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, N.\u00ba 2, 1996, pp. 15-16.<\/p>\n[2]<\/a><\/sup>. D\u00cdEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial<\/em>, t. 2, Madrid, Thomson-Civitas, 1996 (5\u00aa ed.), pp. 396-397.<\/p>\n[3]<\/a><\/sup>. ITURBIDE, Gabriela, Fideicomiso de garant\u00eda<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 2007, p. 39.<\/p>\n[4]<\/a><\/sup>. AA. VV., (conclusiones de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Lomas de Zamora, 2007]). (N. del E.<\/em>): ver aqu\u00ed<\/a>, p. 7; \u00faltima consulta: 12\/7\/2022.<\/p>\n[5]<\/a><\/sup>. Esta instituci\u00f3n fue eliminada de los c\u00f3digos alem\u00e1n, suizo, mejicano y portugu\u00e9s; y mantenida entre otros por Espa\u00f1a, Italia, Francia, Brasil, Bolivia, Per\u00fa, Colombia, Venezuela, etc. Ver interesante estudio sobre la anticresis en el mundo en ALEGRE DE MIQUEL, Jorge, La anticresis: funci\u00f3n y finalidad en el C\u00f3digo civil espa\u00f1ol y en el c\u00f3digo civil de Catalu\u00f1a<\/em> (online), Barcelona, s. e., 2013 (tesis doctoral ante la Universitat Ramon Llull), en https:\/\/www.tesisenred.net\/bitstream\/handle\/10803\/126533\/TESI_JORGE_ALEGRE_DE_MIQUEL.pdf<\/a>, \u00faltima consulta: 30\/6\/2022.<\/p>\n[6]<\/a><\/sup>. BOULANGER, Jean y RIPERT, Georges, Tratado de derecho civil. Seg\u00fan el tratado de Planiol<\/em>, t. 7, Buenos Aires, La Ley, 1987 (supervisado por J. J. Llambias, traducido por D. Garc\u00eda Daireaux), pp. 46-48; GARRIDO CORDOBERA, Lidia, Anticresis. Un instituto vigente<\/em>, Buenos Aires, Universidad, 1986, p. 23).<\/p>\n[7]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>): los hiperv\u00ednculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado<\/em> y dirigen a fuentes oficiales \u2013en caso de excepci\u00f3n, se har\u00e1 la aclaraci\u00f3n que corresponda\u2013; la fecha de \u00faltima consulta es 12\/7\/2022.<\/p>\n[8]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>): ver la nota al art. 3239 CC aqu\u00ed<\/a> (p. 194) (fuente: V\u00c9LEZ SARSFIELD, Dalmacio, Notas del C\u00f3digo Civil de la Rep\u00fablica Argentina<\/em> [online], Buenos Aires, Pablo E. Coni Editor, 1872); \u00faltima consulta: 8\/7\/2022.<\/p>\n[9]<\/a><\/sup>. ALTERINI, Jorge H. y ALTERINI, Ignacio E., (opini\u00f3n sobre el art. 1892), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 9, Buenos Aires, La Ley, 2015 (1\u00aa ed.), p. 76. Los autores explican: \u201cEl Proyecto de 1998, en su art. 1826, se hizo cargo de un supuesto generalmente silenciado […] el modo en la adquisici\u00f3n derivada por actos entre vivos de derechos reales sobre cosa total o parcialmente ajena en los supuestos de estar gravada con derechos reales como el usufructo, el uso, la habitaci\u00f3n, la prenda, la anticresis, pues all\u00ed el modo suficiente se concretaba a trav\u00e9s de la notificaci\u00f3n de la identidad del nuevo titular al titular del derecho real sobre cosa ajena, como una suerte de expansi\u00f3n de la traditio breve manu<\/em> en su modalidad conocida como tradici\u00f3n como indicaci\u00f3n\u201d. Este supuesto no fue recogido en el CCyC. (N. del E.<\/em>): ver Proyecto de 1998 aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 13\/7\/2022.<\/p>\n[10]<\/a><\/sup>. En contra: ARRAGA PENIDO, Mario, Derechos reales de garant\u00eda<\/em>, Buenos Aires, Astrea, 2019, p. 258; quien sostiene que la anticresis no es transmisible por acto entre vivos, sino \u00fanicamente por causa de muerte, aunque agrega que el acreedor anticresista puede ejecutar el bien gravado en subasta p\u00fablica (art. 2198 CCyC [antes, art. 3251 CC]).<\/p>\n[11]<\/a><\/sup>. AA. VV., (conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Bah\u00eda Blanca, 2015]). (N. del E.<\/em>): ver aqu\u00ed<\/a>;\u00a0 \u00faltima consulta: 12\/7\/2022.<\/p>\n
Recibido:<\/strong> 30\/6\/2022 <\/p>\n<\/a> \u00a7 a.<\/strong> El patrimonio de una persona es la garant\u00eda com\u00fan de sus acreedores.<\/p>\n La expresi\u00f3n garant\u00eda<\/em> se refiere a la responsabilidad que asume una persona para responder por las obligaciones contra\u00eddas con los bienes que componen su patrimonio. En rigor, el deudor es responsable cuando incumple una obligaci\u00f3n, mientras que la garant\u00eda emana de sus bienes, es decir, de su patrimonio. De este modo, la garant\u00eda confiere efectividad a la responsabilidad.[1]<\/a><\/sup><\/p>\n En sentido estricto, la garant\u00eda es una norma del derecho o un precepto de autonom\u00eda privada que viene a a\u00f1adirle al cr\u00e9dito algo que este no tiene por s\u00ed mismo, de forma tal que esa adici\u00f3n o yuxtaposici\u00f3n refuerza al acreedor la seguridad de que ha de ver realizado su derecho, ampli\u00e1ndose su poder jur\u00eddico, de modo tal que aparece un nuevo derecho jur\u00eddico o una facultad.[2]<\/a><\/sup><\/p>\n Las garant\u00edas pueden ser catalogadas, entre otras clasificaciones, seg\u00fan su fuente, el derecho al que dan origen, su objeto, su finalidad y su nivel de abstracci\u00f3n.[3]<\/a><\/sup> Dentro de las garant\u00edas reales \u2013entendidas como aquellas en las cuales se le concede al acreedor un poder jur\u00eddico que recae sobre cosas concretas y determinadas\u2013, tenemos las garant\u00edas reales en sentido estricto, como son los derechos reales de garant\u00eda: la hipoteca, la prenda y la anticresis.<\/p>\n En las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007), se postul\u00f3 que \u201cla anticresis constituye una garant\u00eda real valiosa en s\u00ed misma y como complemento de otras como la hipoteca o la prenda\u201d.[4]<\/a><\/sup><\/p>\n La anticresis es un derecho real sobre cosa ajena, accesorio y en funci\u00f3n de garant\u00eda, y su fuente es siempre contractual. Es un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n, donde sus caracteres esenciales son la convencionalidad y la especialidad, y su car\u00e1cter natural, la indivisibilidad.<\/p>\n La mayor utilizaci\u00f3n de la hipoteca y otras garant\u00edas reales, como derechos de garant\u00eda, hizo que la anticresis fuera un derecho poco utilizado en la \u00e9poca moderna, sobre todo porque la tradici\u00f3n de la cosa priva de fuente de cr\u00e9dito al deudor.<\/p>\n En el derecho contempor\u00e1neo, existi\u00f3 una cierta orientaci\u00f3n a eliminar el derecho de anticresis,[5]<\/a><\/sup> pero lo cierto es que, con la reforma legislativa del C\u00f3digo Civil y Comercial (CCyC), por el contrario, se busc\u00f3 revitalizarlo.<\/p>\n Se ha dicho que este instituto tiene en su contra que obstaculiza la circulaci\u00f3n de bienes y entorpece la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica, ya que el poseedor solo busca el mejor provecho de la tierra que se le ha entregado, cuya consecuencia es que, en \u00e9pocas de crisis, los inmuebles afectados se encuentren en lamentable estado.[6]<\/a><\/sup> No compartimos esta postura, por cuanto entendemos que todo lo que tiende a facilitar los negocios jur\u00eddicos y a multiplicar los medios de liberaci\u00f3n para los deudores resulta \u00fatil a la sociedad.<\/p>\n \u00a7 b<\/strong>.<\/strong> Se trata de un derecho de naturaleza real, accesorio, destinado a hacer efectivo el cumplimiento de una obligaci\u00f3n principal de car\u00e1cter personal. Es un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n, por lo que se le aplica la teor\u00eda del t\u00edtulo suficiente y modo suficiente para la adquisici\u00f3n del derecho real (cfr. arts. 750 y 1892 CCyC<\/a>).[7]<\/a><\/sup><\/p>\n El art\u00edculo 3239 del C\u00f3digo de V\u00e9lez (CC<\/a>) establec\u00eda que la anticresis era:<\/p>\n … el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por \u00e9l, poni\u00e9ndole en posesi\u00f3n de un inmueble, y autoriz\u00e1ndolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del cr\u00e9dito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses.<\/p><\/blockquote>\n En la nota a la norma precitada, V\u00e9lez Sarsfield indicaba que era un derecho real y que no pod\u00eda entenderse que era un derecho personal por la sola circunstancia de que el acreedor pod\u00eda disponer de los frutos (ius fruendi<\/em>), al decir que tanto los frutos como el terreno forman una sola cosa y que, en funci\u00f3n del derecho real de garant\u00eda, hay una desmembraci\u00f3n del derecho de propiedad.[8]<\/a><\/sup><\/p>\n Si bien el acreedor anticresista tiene el derecho de poseer, de usar y de gozar de la cosa ajena, su finalidad est\u00e1 orientada a asegurar el cumplimiento de una obligaci\u00f3n principal: el cr\u00e9dito garantizado. El acreedor anticresista, como titular de un derecho real, goza del ius persequendi<\/em> y ius preferendi<\/em> (art. 1886 CCyC) y, por lo tanto, puede servirse de las acciones posesorias y reales. La propiedad del inmueble gravado puede corresponder al deudor o a una persona distinta, lo que permite diferenciar los supuestos del constituyente del gravamen deudor de la obligaci\u00f3n, del constituyente del gravamen no deudor de esta (tercero), al igual que acontece con la hipoteca y la prenda.<\/p>\n El CCyC, en t\u00e9rminos casi id\u00e9nticos al C\u00f3digo derogado, dispone en el art\u00edculo 2212 que<\/p>\n La anticresis es el derecho real de garant\u00eda que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda.<\/p><\/blockquote>\n Seg\u00fan la nueva legislaci\u00f3n, el derecho real de anticresis puede ahora recaer sobre cosas registrables, lo que importa ampliar su objeto, ya que incluye no solo los inmuebles, como dispon\u00eda el C\u00f3digo velezano, sino tambi\u00e9n los muebles registrables.<\/p>\n El contrato de anticresis solo queda perfecto entre las partes por la entrega de la cosa (v. gr.<\/em>: por tradici\u00f3n posesoria, cfr. arts. 750 y 1892 CCyC); sin embargo, como se trata de cosas registrables, el negocio jur\u00eddico debe formalizarse por escritura p\u00fablica cuando la legislaci\u00f3n espec\u00edfica lo indique. En el caso de los inmuebles, el derecho debe ser formalizado por escritura p\u00fablica (art. 1017). Cabe recordar que el derecho real de garant\u00eda nace extrarregistralmente, por cuanto la inscripci\u00f3n registral permite la oponibilidad del derecho constituido frente a terceros interesados, salvo disposici\u00f3n legal en contrario (p. ej.: automotores).<\/p>\n El CCyC mantiene la tradici\u00f3n posesoria como el modo para la adquisici\u00f3n derivada de los derechos reales que se ejercen por la posesi\u00f3n, salvo en los casos legamente previstos. Y, cuando tengamos superposici\u00f3n de derechos reales sobre cosa total o parcialmente ajena, se puede recurrir a la figura de la traditio brevi manu<\/em>.[9]<\/a><\/sup><\/p>\n Es un derecho real transmisible, tanto entre vivos como mortis causa<\/em>, por lo que los derechos del causante \u2013en su calidad de acreedor anticresista\u2013 se transmiten a sus herederos (cfr. arts. 398 y 1906).[10]<\/a><\/sup><\/p>\n No es posible adquirir la anticresis por usucapi\u00f3n, por no ser un derecho principal (arts. 2565 y 1889).<\/p>\n Al ser el acreedor anticresista un poseedor de la cosa anticr\u00e9tica, goza de las acciones posesorias (arts. 2238, 2241 y 2242) y de las reales tales como la reivindicatoria frente a un despojo (art. 2248), la negatoria contra cualquiera que le impida el derecho de poseer o se arrogue una servidumbre inexistente o para reducir la existente a su verdadero l\u00edmite (art. 2262), y la confesoria cuando se le impida el ejercicio de una servidumbre activa (art. 2264).<\/p>\n <\/p>\n<\/a> El legislador expresamente indica qui\u00e9nes son los titulares de derechos reales legitimados para constituir el derecho de anticresis. Conforme a la normativa vigente, se encuentran legitimados para constituir este derecho real los titulares de derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo.<\/p>\n Si bien el art\u00edculo 2213 no incluye expresamente los conjuntos inmobiliarios dentro de los titulares legitimados, entendemos que, por ser un derecho de propiedad horizontal especial (art. 2075), puede interpretarse v\u00e1lidamente que su titular puede tambi\u00e9n constituirlo, sin que ello violente la estructura legal del derecho en an\u00e1lisis (art. 1884).<\/p>\n Es cierto que existe una diferencia en cuanto a los legitimados para constituir el derecho de hipoteca respecto de la anticresis: en el primer supuesto, se encuentran enumerados expresamente los titulares de conjuntos inmobiliarios (art. 2206); no obstante, entendemos que los titulares de conjuntos inmobiliarios propiamente dichos (libro iv, t\u00edtulo vi, cap\u00edtulo 1) pueden constituir el derecho de anticresis, por ser en esencia un supuesto especial de propiedad horizontal. En las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bah\u00eda Blanca, 2017), se hizo una interpretaci\u00f3n en este mismo sentido, cuando se analizaron los sujetos legitimados para constituir el usufructo (art. 2131), entre los que se incluy\u00f3 a los titulares de conjuntos inmobiliarios, en tanto, si bien la norma no lo dec\u00eda sacramentalmente, no dejaban de ser una propiedad horizontal especial seg\u00fan reza el art\u00edculo 2075.[11]<\/a><\/sup><\/p>\n Consideramos que no pueden entenderse legitimados a constituir el derecho de anticresis los titulares de derechos reales de tiempo compartido y cementerios privados, por no ser una propiedad horizontal especial, como acontece con los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos (art. 2075). En estos casos, las normas de cada uno de esos derechos remiten a la teor\u00eda general de los derechos reales, y no a propiedad horizontal (arts. 2101 y 2112).<\/p>\n <\/p>\n<\/a> \u00a7 a<\/strong>.<\/strong> Dispone el CCyC que el derecho real de garant\u00eda recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor. La ampliaci\u00f3n del objeto para este derecho real conlleva implicancias que antes no exist\u00edan, dado que permite tener por objeto tanto los inmuebles como los muebles registrables (aeronaves, buques, automotores, cosechadoras, etc.).<\/p>\n Resulta claro que es un derecho real que recae sobre la cosa afectada a la garant\u00eda, pero nos preguntamos si es posible la constituci\u00f3n del derecho de anticresis tanto sobre una parte material de ella \u2013en vez de su totalidad\u2013 como tambi\u00e9n sobre una parte indivisa. Al respecto, se debe marcar que no se encuentra prevista expresamente (dentro del t\u00edtulo xii, cap\u00edtulo 3) la constituci\u00f3n del derecho de anticresis sobre una parte material de la cosa o sobre una parte indivisa, tal como se fija para otros derechos reales sobre cosa ajena, por lo que debemos desentra\u00f1ar la respuesta de acuerdo con una interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica del articulado del cuerpo legal.<\/p>\n El art\u00edculo 1883, dentro de la teor\u00eda general de los derechos reales, fija que \u201cel derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa\u201d.<\/p>\n En la regulaci\u00f3n de los derechos reales sobre cosa ajena, observamos que en el derecho de superficie se prev\u00e9 que puede recaer sobre todo el inmueble o una parte material determinada (art. 2116 CCC). En el usufructo se estableci\u00f3 que puede recaer sobre la totalidad o parte material de una cosa, o una parte indivisa (art. 2130). En id\u00e9ntico sentido se indic\u00f3 para el uso, ya sea que puede recaer sobre toda la cosa, parte material o parte indivisa (art. 2154); mientras que para el derecho de habitaci\u00f3n se prev\u00e9 que puede recaer sobre todo o parte de un inmueble (art. 2158). A su vez, el objeto de la servidumbre tambi\u00e9n puede ser todo el inmueble o una parte material (art. 2162).<\/p>\n En la teor\u00eda general de los derechos reales de garant\u00eda, en el art\u00edculo 2188, \u00fanicamente se establece: \u201cEspecialidad en cuanto al objeto: Cosas y derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garant\u00eda. El objeto debe ser actual y estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo\u201d. Nada se indica respecto de que pueda recaer sobre todo o parte material del bien, sino que solo se establece que pueden ser cosas y derechos. Ahora bien, en el cap\u00edtulo 2 de \u201cHipoteca\u201d, se especifica que es un derecho real que \u201crecae sobre uno o m\u00e1s inmuebles individualizados que contin\u00faan en poder del constituyente\u201d (art. 2205). Y, en referencia a la especialidad en cuanto al objeto, se establece que tambi\u00e9n se puede gravar una parte indivisa (art. 2207, \u201cHipoteca sobre parte indivisa\u201d). En todos los casos, deber\u00e1 determinarse el inmueble en cuanto a ubicaci\u00f3n, medidas, perimetrales, superficie, colindantes, datos de registraci\u00f3n y nomenclatura catastral, para su debida individualizaci\u00f3n (art. 2209).<\/p>\n \u00a7 b<\/strong>.<\/strong> En el desarrollo de la regulaci\u00f3n de la anticresis no se observan normas equivalentes tal como existen para la hipoteca. Nada dice sobre la constituci\u00f3n de una anticresis sobre parte material o parte indivisa, pues el art\u00edculo 2212 dispone que \u201crecae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se le autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda\u201d. Pareciera ello mostrar que este derecho \u00fanicamente podr\u00eda recaer sobre la totalidad material de una cosa, y que no ser\u00eda posible su constituci\u00f3n sobre una parte material o sobre partes indivisas. No obstante, si tenemos en cuenta que uno de los sujetos legitimados para constituir este derecho es el titular del derecho real de condominio (art. 2213), ello nos lleva a una conclusi\u00f3n diferente. Por ello, consideramos que el art\u00edculo 2213 debe ser armonizado con los art\u00edculos 1986, 1987, 1988, 1989 y 1990.<\/p>\n Como primera conclusi\u00f3n, podemos decir que resulta posible la constituci\u00f3n del derecho real de anticresis en un condominio.<\/p>\n En segundo t\u00e9rmino, entendemos que no resulta necesario que el resto de los cond\u00f3minos presten su conformidad con ese negocio jur\u00eddico, en tanto no existe norma alguna que prevea ese requisito (art. 1990 \u201cDisposici\u00f3n de la cosa en el condominio\u201d, art. 2213 \u201cLegitimaci\u00f3n\u201d, y art. 1989 \u201cFacultades con relaci\u00f3n a la parte indivisa\u201d).[12]<\/a><\/sup> Interpretar lo contrario har\u00eda caer en letra muerta la facultad del cond\u00f3mino de constituir anticresis sobre su parte indivisa.<\/p>\n Algunos juristas entienden que es posible la constituci\u00f3n de la anticresis sobre una parte indivisa si existe la decisi\u00f3n un\u00e1nime de los restantes cond\u00f3minos, por cuanto sostienen que nadie puede obligar a los otros cond\u00f3minos a compartir el uso de la cosa con un extra\u00f1o.[13]<\/a><\/sup> No compartimos esta postura, por cuanto el cond\u00f3mino tiene la disposici\u00f3n jur\u00eddica de la cosa (en los t\u00e9rminos del art. 1989),[14]<\/a><\/sup> sin perjuicio de lo que se decida sobre su administraci\u00f3n (art. 1993).<\/p>\n \u00a7 c<\/strong>.<\/strong> Pero la conclusi\u00f3n precedente nos lleva a otros interrogantes. Aceptada la posibilidad de la constituci\u00f3n de la anticresis sobre una parte indivisa, sin necesidad de la conformidad del resto de los cond\u00f3minos, se presenta otra cuesti\u00f3n: en el supuesto de existir un convenio de uso y goce excluyente sobre una parte material del bien (art. 1987), \u00bfser\u00eda factible que se constituya la anticresis \u00fanicamente sobre la parte indivisa y relacionada con esa parte material? Y tambi\u00e9n, en el caso de los titulares de dominio, propiedad horizontal, superficie o usufructo, \u00bfpodr\u00edan constituir anticresis sobre una parte material del bien, en vez de hacerlo sobre la totalidad de la cosa?<\/p>\n Vemos que las respuestas afirmativas a los interrogantes podr\u00edan ser vistas como contrapuestas con el contenido del art\u00edculo 2212, que solo menciona como objeto del derecho de anticresis las \u201ccosas registrables individualizadas\u201d, sin mencionar la posibilidad de que sea sobre una parte material o indivisa, tal como acontece para otros derechos reales \u2013con la excepci\u00f3n del condominio\u2013. Consideramos que, cuando se grava con anticresis un dominio o una propiedad horizontal, el derecho real de garant\u00eda recae sobre la totalidad del bien, no siendo posible sobre una parte material o sobre una parte indivisa, salvo que en la propiedad horizontal existan cond\u00f3minos, lo que har\u00e1 que recaiga sobre la cuotaparte. Sin embargo, al confrontar el art\u00edculo 2212 con el contenido del art\u00edculo 2213, que otorga la posibilidad de constituir anticresis a los titulares de los derechos reales de superficie y usufructo, la soluci\u00f3n se avizora diferente.<\/p>\n Tanto para el derecho de superficie como para el caso del usufructo, ambos derechos sobre cosa ajena, se fija en sus respectivos t\u00edtulos que pueden constituirse sobre todo o parte material de las cosas, o sobre parte indivisa (arts. 2116 y 2130). Siguiendo esa l\u00ednea, de ello se concluye que es posible constituir el derecho de anticresis sobre parte material o sobre parte indivisa si de esa forma le corresponde al legitimado como titular del derecho real principal (art. 2213).<\/p>\n La posesi\u00f3n de los superficiarios, usufructuarios y anticresistas es diferente, y podr\u00edan incluso superponerse. A su vez, el cond\u00f3mino puede constituir el derecho de anticresis sobre su parte indivisa, y, en el caso de existir un convenio de uso y goce excluyente sobre una parte material (art. 1987), el objeto del derecho real de garant\u00eda ser\u00e1 igual que el objeto del derecho principal (art. 399).<\/p>\n Siguiendo el razonamiento de los p\u00e1rrafos precedentes, consideramos que el titular de dominio y el de propiedad horizontal no pueden constituir sobre parte material o parte indivisa el derecho real de garant\u00eda, salvo que exista un condominio en el caso de la propiedad horizontal. Asimismo, razonamos que los titulares de superficie y usufructo pueden constituir el derecho de anticresis sobre la totalidad del bien (si es una superficie total o usufructo total), o sobre una parte material del bien (si es una superficie parcial o usufructo parcial), o sobre una parte indivisa (\u00fanicamente para el usufructo sobre parte indivisa) si de ese modo fue constituido el derecho real principal (cfr. arts. 2114 y 2130).<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Dos son las diferencias m\u00e1s relevantes entre el derecho real de hipoteca y el de anticresis. En el primero, el objeto son solo los inmuebles, mientras que, en el segundo, lo son las cosas registrables, sean muebles o inmuebles. Por otro lado, la hipoteca es un derecho real de garant\u00eda que no se ejerce por la posesi\u00f3n, a diferencia de la anticresis, que s\u00ed se ejerce por la posesi\u00f3n del bien. Ambos son derechos reales de garant\u00eda, accesorios de una obligaci\u00f3n principal, pero, en la anticresis, el modo suficiente es la tradici\u00f3n posesoria, mientras que, en el otro, la posesi\u00f3n no existe.<\/p>\n De conformidad con lo expuesto, nos preguntamos si esa diferencia podr\u00eda habilitar al titular de la cosa legitimado para constituir anticresis a constituir tambi\u00e9n una hipoteca sobre la misma cosa. O sea, nos planteamos la posibilidad de la coexistencia de diferentes derechos reales de garant\u00eda sobre una misma cosa: la hipoteca y la anticresis.<\/p>\n Cabe recordar que se encuentran legitimados para constituir el derecho real de hipoteca el titular dominial, el cond\u00f3mino, el de propiedad horizontal, el de conjuntos inmobiliarios y el de superficie (art. 2206). En la comparaci\u00f3n con los sujetos legitimados para la constituci\u00f3n de la anticresis, se observa que no se incluye al usufructuario y al titular de conjuntos inmobiliarios \u2013aspecto ya explicado supra<\/em> y que se entiende incluido por ser una propiedad horizontal especial (art. 2075)\u2013.<\/p>\n Esa comparaci\u00f3n nos da una convergencia que hace que los titulares de dominio, condominio, propiedad horizontal y superficie se encuentren legitimados a gravar el bien tanto con el derecho real de hipoteca como con el de anticresis. Entendemos que podr\u00edan hacerlo con ambos derechos simult\u00e1neamente, o sucesivamente, si ello no menoscaba la calidad del derecho del acreedor.<\/p>\n Consideramos que nada impedir\u00eda que, gravado un bien con anticresis, luego se constituya una hipoteca para garantizar otra deuda, sabiendo el acreedor de la existencia de ese gravamen real (art. 2195); o en su caso, a la inversa, que, existiendo una hipoteca, el acreedor hipotecario preste conformidad con la constituci\u00f3n de una anticresis a favor de otro acreedor. Igualmente, ante la existencia de una superficie parcial, el superficiario podr\u00eda gravar el bien con el derecho de anticresis, mientras que el titular dominial lo podr\u00eda hacer con una hipoteca. T\u00e9cnicamente, tambi\u00e9n ser\u00eda posible la existencia de superficies parciales sobre el mismo bien, donde una sea gravada con hipoteca y otra con anticresis. Incluso, podr\u00eda suceder que, constituido un derecho de superficie parcial sobre un inmueble, el superficiario lo grave con un usufructo y el usufructuario garantice una obligaci\u00f3n con el derecho real de anticresis sobre la misma cosa, mientras el nudo propietario contrae otra obligaci\u00f3n que puede garantizar con el derecho real de hipoteca.<\/p>\n Observamos un abanico de posibilidades que permiten razonar que los derechos de garant\u00eda de hipoteca y anticresis pueden coexistir sobre un mismo bien. Tal posibilidad no resulta \u00f3bice para que las partes convengan restricciones jur\u00eddicas sobre estas situaciones.<\/p>\n La pauta principal orientativa se deriva del art\u00edculo 2195:<\/p>\n El constituyente de la garant\u00eda conserva todas las facultades inherentes a su derecho, pero no puede realizar ning\u00fan acto que disminuya el valor de la garant\u00eda. Si esto ocurre, el acreedor puede requerir la privaci\u00f3n del plazo de la obligaci\u00f3n, o bien puede estimar el valor de la disminuci\u00f3n y exigir su dep\u00f3sito o que se otorgue garant\u00eda suficiente.<\/p><\/blockquote>\n En otro aspecto, consideramos que no es posible constituir en forma sucesiva m\u00e1s de un derecho real de anticresis sobre la misma cosa, por cuanto es un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n, y por el que se otorga el ius fruendi<\/em>.[15]<\/a><\/sup> \u00danicamente ser\u00eda aceptable en el supuesto de que resultara ser una ampliaci\u00f3n de la garant\u00eda por un cr\u00e9dito otorgado por las mismas partes sobre el mismo bien. Esto marca una diferencia con la hipoteca, que permite la constituci\u00f3n de hipotecas sucesivas sobre el mismo bien a favor de diferentes personas.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Los derechos reales de usufructo y superficie tienen una nueva estructura legal bajo la actual legislaci\u00f3n, que se aparta del C\u00f3digo Civil<\/a> y de la Ley 25509<\/a> \u2013que solo regulaba la superficie forestal\u2013. La facultad que tiene el usufructuario de constituir un derecho real de anticresis para garantizar una obligaci\u00f3n (art. 2213) abre un abanico de posibilidades que bajo el C\u00f3digo Civil no exist\u00edan.<\/p>\n El punto de partida de esta nueva realidad del derecho se debe a que el usufructo, bajo el CCyC, es un derecho real transmisible por acto entre vivos \u2013no mortis causa<\/em> (art. 2140)\u2013, lo que permite que sea ejecutable por sus acreedores (art. 2144). Esta caracter\u00edstica permite que este derecho sea embargado y ejecutado por deudas, m\u00e1s a\u00fan frente a la existencia de una garant\u00eda real como la anticresis. De este modo, observamos que el titular de un derecho real de usufructo, que tiene el ius utendi<\/em> y ius fruendi<\/em>, puede garantizar el cumplimiento de una obligaci\u00f3n que contraiga con su derecho a los frutos sobre la cosa (ius fruendi<\/em>). Esta nueva forma de garant\u00eda es una novedad en nuestra legislaci\u00f3n, por lo que hablamos de la constituci\u00f3n de un usufructo en garant\u00eda a trav\u00e9s del derecho real de anticresis.<\/p>\n Frente al nudo propietario, el usufructuario contin\u00faa siendo personalmente obligado por la conservaci\u00f3n y el mantenimiento de la cosa, de modo que el acreedor anticresista no puede ejercer frente a \u00e9l el derecho de retenci\u00f3n[16]<\/a><\/sup> ni alegar el hecho de no haberse satisfecho la totalidad de la obligaci\u00f3n garantizada para no entregar la cosa gravada. Del mismo modo, un superficiario puede constituir un derecho real de hipoteca sobre la cosa y, a la vez, t\u00e9cnicamente, tambi\u00e9n podr\u00eda gravarlo con un derecho de anticresis, seg\u00fan precept\u00faa el art\u00edculo 2120. El l\u00edmite es lo que las partes acuerden conforme lo dispone el art\u00edculo 2195, en el sentido de que no pueden realizar ning\u00fan acto que disminuya el valor de la garant\u00eda.<\/p>\n Se sobreentiende que, una vez que se haya constituido una hipoteca, se deber\u00e1 contar con la conformidad de ese acreedor para la constituci\u00f3n de un derecho de anticresis, dado que ello puede impactar en el patrimonio del constituyente de la garant\u00eda.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> \u00a7 a<\/strong>.<\/strong> Cuando el legislador desarrolla la teor\u00eda general de los derechos reales de garant\u00eda, no indica un plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n de ellos; nada dice respecto de la hipoteca y la prenda en los cap\u00edtulos 2 y 4, t\u00edtulo xii del libro iv, pero, por el contrario, lo fija para la anticresis en el cap\u00edtulo 3.<\/p>\n El plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n del derecho de anticresis fue establecido en un m\u00e1ximo de diez a\u00f1os para inmuebles y de cinco a\u00f1os para muebles registrables (art. 2214). Estos plazos son de m\u00e1xima, por lo que se pueden pactar garant\u00edas por un plazo menor, o en su caso, las pr\u00f3rrogas que no superen el m\u00e1ximo legal.<\/p>\n Entendemos que el plazo de duraci\u00f3n m\u00e1ximo de la garant\u00eda real anticr\u00e9tica es exiguo y atenta contra la finalidad que se quiso obtener con la modificaci\u00f3n legislativa. En el caso del usufructuario constituyente de anticresis, vemos que el plazo de duraci\u00f3n de la garant\u00eda se encuentra limitado en su existencia temporal al plazo m\u00e1ximo de constituci\u00f3n del usufructo, sea vitalicio o sujeto a una condici\u00f3n o plazo resolutorio de plazo menor, o no mayor a los cincuenta a\u00f1os si es constituido a favor de una persona jur\u00eddica (art. 2152). En todos los casos, la anticresis no puede superar el m\u00e1ximo legal, aun cuando derecho real de disfrute pueda tener un plazo de duraci\u00f3n mayor.<\/p>\n Es posible que ese l\u00edmite temporal de diez a\u00f1os de duraci\u00f3n de la anticresis tenga alguna relaci\u00f3n con la extinci\u00f3n del derecho de disfrute por el no uso, pero no tiene justificaci\u00f3n alguna cuando los constituyentes son los titulares de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y conjuntos inmobiliarios. Tampoco se observa alguna relaci\u00f3n con el art\u00edculo 2189, que se refiere a los derechos reales de garant\u00eda abiertos.<\/p>\n Si un superficiario constituye un derecho real de anticresis, el l\u00edmite temporal ser\u00e1 de diez a\u00f1os, por recaer sobre inmuebles, aun cuando el derecho principal pueda ser constituido por cincuenta o setenta a\u00f1os, en tanto sea para forestar o construir, lo cual disminuye notoriamente la bondad del derecho de anticresis frente a la hipoteca, que no tiene ese l\u00edmite.<\/p>\n Se ha dicho que el plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n de la anticresis \u201cse funda en la amortizaci\u00f3n del valor de la cosa y el posible plazo de financiamiento\u201d,[17]<\/a><\/sup> pero lo central es que la constituci\u00f3n de una garant\u00eda real se justifica frente a obligaciones muy onerosas que garanticen el cumplimiento de la prestaci\u00f3n principal, por lo que se advierte la inconveniencia de la existencia de un l\u00edmite temporal tan exiguo para este derecho como el fijado por el art\u00edculo 2214.[18]<\/a><\/sup><\/p>\n As\u00ed como analizamos los supuestos del usufructo y la superficie gravados con el derecho real de anticresis, vemos tambi\u00e9n que, en los casos del dominio, condominio, propiedad horizontal y conjuntos inmobiliarios, por ser derechos reales perpetuos, no se encuentra justificativo alguno para la existencia de un l\u00edmite temporal del derecho de garant\u00eda en an\u00e1lisis, o, por lo menos, que sea tan exiguo.<\/p>\n Debemos marcar que este aspecto es diferente a lo que sucede con la hipoteca, que no tiene plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n del derecho de garant\u00eda.<\/p>\n Se ha entendido que la justificaci\u00f3n del plazo m\u00e1ximo est\u00e1 dada porque existe una desmembraci\u00f3n del derecho real sobre la cosa y no es conveniente que sea sine die<\/em>. La existencia del l\u00edmite exiguo no tiene correspondencia con los plazos m\u00e1ximos establecidos para otros derechos reales sobre cosa ajena.[19]<\/a><\/sup><\/p>\n El l\u00edmite m\u00e1ximo temporal de existencia del derecho es diferente a la registraci\u00f3n del derecho, que difiere en los casos de la hipoteca (art. 2210 [reformado por Ley 27271<\/a>])[20]<\/a><\/sup> y de la anticresis (art. 2214 y 2218).<\/p>\n No resulta clara la posibilidad de volver a constituir la anticresis, antes de su vencimiento originario, por un nuevo per\u00edodo que contenga otro plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n, porque entendemos que ello conspirar\u00eda contra la normativa del art\u00edculo 2218 y vulnerar\u00eda la estructura legal del derecho (art. 1884).[21]<\/a><\/sup><\/p>\n \u00a7 b<\/strong>.<\/strong> Cabe puntualizar que la extinci\u00f3n del derecho real es diferente a la caducidad de la inscripci\u00f3n en el registro.[22]<\/a><\/sup><\/p>\n El plazo m\u00e1ximo de constituci\u00f3n de este derecho de garant\u00eda hace que, en general, siempre se encuentre protegido por la oponibilidad derivada de su inscripci\u00f3n, que es por un plazo much\u00edsimo m\u00e1s amplio (art. 2218),[23]<\/a><\/sup> y por el hecho de que el cr\u00e9dito garantizado con anticresis es privilegiado (art. 2582 inc. e]),[24]<\/a><\/sup> a diferencia de lo que acontec\u00eda bajo el c\u00f3digo velezano.<\/p>\n En el caso de que haya transcurrido el plazo de duraci\u00f3n m\u00e1ximo del derecho de anticresis y la deuda subsista, el acreedor podr\u00e1 ejecutar la deuda que ser\u00e1 privilegiada, contando a su favor con los efectos del registro del derecho real de garant\u00eda, que se mantienen por un plazo que duplica la duraci\u00f3n del derecho de anticresis.<\/p>\n Antes de la caducidad de la inscripci\u00f3n en el registro, debe solicitarse la reinscripci\u00f3n, la que se realizar\u00e1 sin intervenci\u00f3n del deudor ni de orden judicial, siendo usual la inclusi\u00f3n expresa de esa facultad para el acreedor en la escritura respectiva. De haberse iniciado un juicio, se solicitar\u00e1 al juez su reinscripci\u00f3n mediante un oficio al organismo correspondiente, siempre que el plazo no se encuentre vencido y sin necesidad de escuchar al deudor; en caso contrario, frente a la expiraci\u00f3n del plazo, deber\u00e1 ser escuchado el deudor anticresista. En definitiva, la reinscripci\u00f3n, luego de transcurridos los veinte o diez a\u00f1os \u2013seg\u00fan se trate de inmuebles o muebles\u2013, importa una nueva toma de raz\u00f3n y no retrotrae sus efectos a la originaria.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> AA.VV., (conclusiones de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Lomas de Zamora, 2007]).<\/p>\n AA.VV., (conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Bah\u00eda Blanca, 2015]).<\/p>\n ABELLA, Adriana N. y MARIANI DE VIDAL, Marina, Derechos reales en el c\u00f3digo civil y comercial<\/em>, t. 2, Buenos Aires, Zaval\u00eda, 2016.<\/p>\n ABREUT DE BEGHER, Liliana, Derechos reales<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 2019 (3\u00aa ed.).<\/p>\n ALEGRE DE MIQUEL, Jorge, La anticresis: funci\u00f3n y finalidad en el C\u00f3digo civil espa\u00f1ol y en el c\u00f3digo civil de Catalu\u00f1a<\/em> (online), Barcelona, s. e., 2013 (tesis doctoral ante la Universitat Ramon Llull), en https:\/\/www.tesisenred.net\/bitstream\/handle\/10803\/126533\/TESI_JORGE_ALEGRE_DE_MIQUEL.pdf<\/a>, \u00faltima consulta: 30\/6\/2022.<\/p>\n ALTERINI, Jorge H. y ALTERINI, Ignacio E., (opini\u00f3n sobre el art. 1892), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 9, Buenos Aires, La Ley, 2015 (1\u00aa ed.).<\/p>\n ARRAGA PENIDO, Mario, Derechos reales de garant\u00eda<\/em>, Buenos Aires, Astrea, 2019.<\/p>\n BONO, Gustavo A. y PUERTA DE CHAC\u00d3N, Alicia, \u201cNecesaria revitalizaci\u00f3n de la \u2018anticresis\u2019. Proyecto de c\u00f3digo civil y comercial de la naci\u00f3n de 2012\u201d (online), SJA<\/em>, 17\/10\/2012, en https:\/\/informacionlegal.com.ar\/<\/a>, AR\/DOC\/9513\/2012, \u00faltima consulta: 30\/6\/2022.<\/p>\n BOULANGER, Jean y RIPERT, Georges, Tratado de derecho civil. Seg\u00fan el tratado de Planiol<\/em>, t. 7, Buenos Aires, La Ley, 1987 (supervisado por J. J. Llambias, traducido por D. Garc\u00eda Daireaux).<\/p>\n BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., \u201cLineamientos generales sobre las garant\u00edas de la obligaci\u00f3n en el derecho privado\u201d, en Revista de Derecho Privado y Comunitario<\/em>, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, N.\u00ba 2, 1996.<\/p>\n CAUSSE, Federico y PETTIS, Christian, Derechos reales<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, (colecci\u00f3n \u201cIncidencias del c\u00f3digo civil y comercial\u201d, dirigida por A. J. Bueres, v. 8).<\/p>\n COSSARI, Nelson G. A., (comentario al art. 2213), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 10, Buenos Aires, La Ley, 2016 (2\u00aa ed.).<\/p>\n ————————- (comentario al art. 2214), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 10, Buenos Aires, La Ley, 2016 (2\u00aa ed.).<\/p>\n ————————- (comentario al art. 2214), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 10, Buenos Aires, La Ley, 2015 (1\u00aa ed.).<\/p>\n D\u00cdEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial<\/em>, t. 2, Madrid, Thomson-Civitas, 1996 (5\u00aa ed.).<\/p>\n GARRIDO CORDOBERA, Lidia, Anticresis. Un instituto vigente<\/em>, Buenos Aires, Universidad, 1986.<\/p>\n GURFINKEL DE WENDY, Lilian, Derechos reales<\/em>, t. 2, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2016.<\/p>\n ITURBIDE, Gabriela, Fideicomiso de garant\u00eda<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 2007.<\/p>\n KIPER, Claudio, Tratado de derechos reales<\/em>, t. 2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2016.<\/p>\n LOVERA, Marco, El contrato de anticresis. Una garant\u00eda adicional que permite la amortizaci\u00f3n de la deuda<\/em>, Caracas, Universidad Cat\u00f3lica Andr\u00e9s Bello, Caracas, 1993 (3\u00aa ed.).<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n<\/a> [1]<\/a><\/sup>. BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., \u201cLineamientos generales sobre las garant\u00edas de la obligaci\u00f3n en el derecho privado\u201d, en Revista de Derecho Privado y Comunitario<\/em>, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, N.\u00ba 2, 1996, pp. 15-16.<\/p>\n [2]<\/a><\/sup>. D\u00cdEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial<\/em>, t. 2, Madrid, Thomson-Civitas, 1996 (5\u00aa ed.), pp. 396-397.<\/p>\n [3]<\/a><\/sup>. ITURBIDE, Gabriela, Fideicomiso de garant\u00eda<\/em>, Buenos Aires, Hammurabi, 2007, p. 39.<\/p>\n [4]<\/a><\/sup>. AA. VV., (conclusiones de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Lomas de Zamora, 2007]). (N. del E.<\/em>): ver aqu\u00ed<\/a>, p. 7; \u00faltima consulta: 12\/7\/2022.<\/p>\n [5]<\/a><\/sup>. Esta instituci\u00f3n fue eliminada de los c\u00f3digos alem\u00e1n, suizo, mejicano y portugu\u00e9s; y mantenida entre otros por Espa\u00f1a, Italia, Francia, Brasil, Bolivia, Per\u00fa, Colombia, Venezuela, etc. Ver interesante estudio sobre la anticresis en el mundo en ALEGRE DE MIQUEL, Jorge, La anticresis: funci\u00f3n y finalidad en el C\u00f3digo civil espa\u00f1ol y en el c\u00f3digo civil de Catalu\u00f1a<\/em> (online), Barcelona, s. e., 2013 (tesis doctoral ante la Universitat Ramon Llull), en https:\/\/www.tesisenred.net\/bitstream\/handle\/10803\/126533\/TESI_JORGE_ALEGRE_DE_MIQUEL.pdf<\/a>, \u00faltima consulta: 30\/6\/2022.<\/p>\n [6]<\/a><\/sup>. BOULANGER, Jean y RIPERT, Georges, Tratado de derecho civil. Seg\u00fan el tratado de Planiol<\/em>, t. 7, Buenos Aires, La Ley, 1987 (supervisado por J. J. Llambias, traducido por D. Garc\u00eda Daireaux), pp. 46-48; GARRIDO CORDOBERA, Lidia, Anticresis. Un instituto vigente<\/em>, Buenos Aires, Universidad, 1986, p. 23).<\/p>\n [7]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>): los hiperv\u00ednculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado<\/em> y dirigen a fuentes oficiales \u2013en caso de excepci\u00f3n, se har\u00e1 la aclaraci\u00f3n que corresponda\u2013; la fecha de \u00faltima consulta es 12\/7\/2022.<\/p>\n [8]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>): ver la nota al art. 3239 CC aqu\u00ed<\/a> (p. 194) (fuente: V\u00c9LEZ SARSFIELD, Dalmacio, Notas del C\u00f3digo Civil de la Rep\u00fablica Argentina<\/em> [online], Buenos Aires, Pablo E. Coni Editor, 1872); \u00faltima consulta: 8\/7\/2022.<\/p>\n [9]<\/a><\/sup>. ALTERINI, Jorge H. y ALTERINI, Ignacio E., (opini\u00f3n sobre el art. 1892), en Alterini, J. H. (dir. gral.), C\u00f3digo civil y comercial comentado. Tratado exeg\u00e9tico<\/em>, t. 9, Buenos Aires, La Ley, 2015 (1\u00aa ed.), p. 76. Los autores explican: \u201cEl Proyecto de 1998, en su art. 1826, se hizo cargo de un supuesto generalmente silenciado […] el modo en la adquisici\u00f3n derivada por actos entre vivos de derechos reales sobre cosa total o parcialmente ajena en los supuestos de estar gravada con derechos reales como el usufructo, el uso, la habitaci\u00f3n, la prenda, la anticresis, pues all\u00ed el modo suficiente se concretaba a trav\u00e9s de la notificaci\u00f3n de la identidad del nuevo titular al titular del derecho real sobre cosa ajena, como una suerte de expansi\u00f3n de la traditio breve manu<\/em> en su modalidad conocida como tradici\u00f3n como indicaci\u00f3n\u201d. Este supuesto no fue recogido en el CCyC. (N. del E.<\/em>): ver Proyecto de 1998 aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 13\/7\/2022.<\/p>\n [10]<\/a><\/sup>. En contra: ARRAGA PENIDO, Mario, Derechos reales de garant\u00eda<\/em>, Buenos Aires, Astrea, 2019, p. 258; quien sostiene que la anticresis no es transmisible por acto entre vivos, sino \u00fanicamente por causa de muerte, aunque agrega que el acreedor anticresista puede ejecutar el bien gravado en subasta p\u00fablica (art. 2198 CCyC [antes, art. 3251 CC]).<\/p>\n [11]<\/a><\/sup>. AA. VV., (conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Bah\u00eda Blanca, 2015]). (N. del E.<\/em>): ver aqu\u00ed<\/a>;\u00a0 \u00faltima consulta: 12\/7\/2022.<\/p>\n
\nAceptado:<\/strong> 30\/6\/2022
\nPublicado online:<\/strong> 19\/7\/2022<\/p>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\n1. Derecho real de garant\u00eda: la anticresis<\/h2>\n
2. Legitimados para la constituci\u00f3n del derecho de anticresis<\/h2>\n
3. Objeto<\/h2>\n
4. Coexistencia de una hipoteca y una anticresis sobre el mismo bien<\/h2>\n
5. Usufructo en garant\u00eda y superficie en garant\u00eda<\/h2>\n
6. Plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n del derecho real<\/h2>\n
7. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
Notas<\/h2>\n