\n
Resumen<\/h2>\n\n<\/p>\nSe analiza de modo sistem\u00e1tico el nuevo r\u00e9gimen que asigna el C\u00f3digo Civil y Comercial al derecho de anticresis, poco utilizado hasta el momento en la pr\u00e1ctica y en el tr\u00e1fico jur\u00eddico. Se examinan temas controvertidos, tales como si asiste al acreedor el derecho de retenci\u00f3n, si es factible garantizar cr\u00e9ditos indeterminados, la diferencia entre el plazo de duraci\u00f3n y el de caducidad de la inscripci\u00f3n, si se pueden constituir anticresis sucesivas, la posibilidad de gravar una parte material de la cosa, acciones; entre otras cuestiones.<\/p>\n\n<\/div>
Palabras clave<\/h2>\n\n\nDerechos reales de garant\u00eda; anticresis; cr\u00e9ditos garantizables; duraci\u00f3n; efectos; derecho de retenci\u00f3n.<\/p>\n\n<\/div>
Acerca del autor<\/h2>\n\n\n\nDoctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires (1989). Juez de la C\u00e1mara Nacional de Apelaciones en lo Civil (1993 a la actualidad). Profesor Titular de Derechos Reales en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Universidad Nacional del Sur (Bah\u00eda Blanca), Universidad Torcuato Di Tella, Universidad del Museo Social Argentino y Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES).<\/p>\n
Autor de numerosos libros y art\u00edculos doctrinarios sobre temas de su especialidad. Ha dictado cursos de posgrado, conferencias y otras actividades para graduados. Becado por la II Universsit\u00e1 Degli Studi di Roma (diciembre de 1991 hasta agosto de 1992), en el marco del programa sobre \u00abDiritto dell\u2019integrazione e unificazione del diritto nel sistema giuridico romanistico (diritti europei e diritto latinoamericano)\u00bb. Invitado como Avisiting professor por el Istituto di Ricerca sui Sistemi Giudiziari (IRSIG-CNR) de Bologna, durante enero de 2001.<\/p>\n
Ex miembro del Consejo de la Magistratura (1998-2006), electo en representaci\u00f3n de los magistrados.<\/p>\n
Ex secretario de la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n (1982\/1993).<\/p>\n
Ex miembro del Consejo Directivo de la Asociaci\u00f3n de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional.<\/p>\n<\/div>\n\n<\/div>
Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido:<\/strong> 20\/6\/2022
\nAceptado:<\/strong> 20\/6\/2022
\nPublicado online:<\/strong> 6\/7\/2022<\/p>\n<\/div><\/div>\n![\"\"](\"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/\/wp-content\/uploads\/2022\/07\/KIPER_900x600.jpg\")
<\/div>\n <\/p>\n<\/a>1. Concepto. Definici\u00f3n legal<\/h2>\n<\/a>1.1. Antecedentes hist\u00f3ricos<\/h3>\n
La anticresis exist\u00eda en el derecho romano, que parece haberla tomado del derecho griego: consist\u00eda en una estipulaci\u00f3n en virtud de la cual, en el contrato de pignus<\/em>, las partes pod\u00edan convenir que el acreedor, a cambio del uso de su capital, es decir, como compensaci\u00f3n de los intereses, ten\u00eda el derecho de percibir los frutos de la cosa empe\u00f1ada; pero la anticresis pod\u00eda ser tambi\u00e9n celebrada sin que existiese contrato de pignus.<\/em> Etimol\u00f3gicamente, la palabra anticresis<\/em> deriva del griego antichresis<\/em>, de anti<\/em>, contra, y chresis<\/em>, uso; significar\u00eda, pues, contra uso, lo cual est\u00e1 perfectamente de acuerdo con la idea esencial de este derecho, pues el deudor usa el capital y el acreedor percibe los frutos de la cosa dada en anticresis. Para algunos autores, proviene del derecho caldeo, y para otros del egipcio.<\/p>\nEn Roma, encontramos sus or\u00edgenes en el edicto \u201crebus creditis<\/em>\u201d, que otorgaba una actio<\/em> pignoraticia, con f\u00f3rmula in factum concepta<\/em>, dirigida en contra del acreedor que reten\u00eda en forma indebida un objeto que le fue entregado en garant\u00eda del cumplimiento de una obligaci\u00f3n. As\u00ed naci\u00f3 el pacto de anticresis, es decir, un convenio que daba al acreedor la facultad de apropiarse de los frutos producidos por la cosa y de los que se ve\u00eda privado el propietario deudor (de all\u00ed el nombre de anticresis), el cual fue objeto de un pormenorizado tratamiento casu\u00edstico, que qued\u00f3 precisamente reflejado en el Corpus Iuris Civilis<\/em> de Justiniano. En un principio, en el derecho romano, no pasaba de ser un pacto ligado a la prenda, sin tener la consideraci\u00f3n de contrato independiente. Adem\u00e1s, se\u00f1alan diversos autores que los frutos no se imputaban a la deuda de intereses, sino que se compensaban con ellos, de modo que el v\u00ednculo era un tanto aleatorio;[1]<\/a><\/sup> aunque, para otros autores, esto aceptaba matices si las partes preve\u00edan algo diferente.[2]<\/a><\/sup><\/p>\nEn el derecho germ\u00e1nico medieval, se elabor\u00f3 una figura singular aplicable a inmuebles denominada prenda de disfrute, que supon\u00eda la cesi\u00f3n en prenda por el deudor de un inmueble y, con ello, la atribuci\u00f3n al acreedor de los rendimientos econ\u00f3micos del inmueble pignorado.<\/p>\n
Durante las edades media y moderna, la prohibici\u00f3n del pr\u00e9stamo a inter\u00e9s[3]<\/a><\/sup> llevaba como consecuencia la de la anticresis, pero este contrato se realizaba bajo la forma de venta con pacto de retroventa: el precio de venta correspond\u00eda al importe del pr\u00e9stamo; los alquileres que se estipulaban eran el valor del inter\u00e9s. Pero, una vez que la prohibici\u00f3n de estipular un inter\u00e9s por el pr\u00e9stamo de dinero desapareci\u00f3, la anticresis fue aceptada como un contrato perfectamente leg\u00edtimo en la generalidad de las legislaciones antiguas y modernas.[4]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>1.2. Panorama<\/h3>\n
El C\u00f3digo Civil de V\u00e9lez<\/a> dedicaba varias normas a la anticresis, pero no tuvo casi aplicaci\u00f3n.[5]<\/a><\/sup> Las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007) declararon, de <\/em>lege lata<\/em>, que \u201cla anticresis constituye una garant\u00eda real valiosa en s\u00ed misma y como complemento de otras como la hipoteca o la prenda\u201d y, de <\/em>lege ferenda<\/em>, que: \u201cse recomienda que se otorgue privilegio al acreedor anticresista y que se extienda la garant\u00eda a cosas muebles registrables\u201d.[6]<\/a><\/sup><\/p>\nEl nuevo C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a> intenta resucitarlo;[7]<\/a><\/sup> el tiempo dir\u00e1 si lo logra. Creo que puede ser una herramienta interesante para albergar distintas situaciones que puedan presentarse. As\u00ed, por ejemplo: alguien tiene un terreno y precisa dinero para alguna inversi\u00f3n; no tiene liquidez; puede otorgar al acreedor la posesi\u00f3n del inmueble para que este \u00faltimo lo explote y se cobre la deuda; finalmente, recupera el terreno sin haber puesto dinero de su bolsillo. O puede tratarse de un auto que el acreedor explote como taxi; o de animales que den frutos. En suma, todo depender\u00e1 de la imaginaci\u00f3n y las necesidades de cada uno; tambi\u00e9n, de la inventiva de los operadores jur\u00eddicos, que suelen asesorar a los interesados.<\/p>\nNo se me escapa que, en un pa\u00eds como Argentina, con tasas de inflaci\u00f3n inusuales y donde escasea el cr\u00e9dito, todos los derechos reales de garant\u00eda encuentran serias dificultades para desarrollarse. No solo la anticresis. Ahora bien, soy un entusiasta defensor del fideicomiso de garant\u00eda. Aqu\u00ed el deudor se desprende de la propiedad en favor del fiduciario. \u00bfPor qu\u00e9 no la anticresis? Basta pensar que, en el primero, hay que transferir la propiedad, mientras que, en el segundo, solo la posesi\u00f3n.<\/p>\n
Es cierto que, en la hipoteca, el deudor conserva tanto la propiedad como la posesi\u00f3n, pero, desde el punto de vista del acreedor, si el deudor no cumple, se ve obligado a ejecutar la garant\u00eda, con todo lo que eso implica \u2013a\u00f1os de litigio, venta del inmueble a un valor inferior en una subasta p\u00fablica, gastos, etc.\u2013. En la anticresis, si los frutos son suficientes para compensar el cr\u00e9dito, el acreedor no precisar\u00e1 de una ejecuci\u00f3n judicial.<\/p>\n
Se ha criticado este derecho real con la afirmaci\u00f3n de que al acreedor anticresista le importa sacarle provecho al inmueble en lugar de mantenerlo adecuadamente. Sin embargo, se puede contestar que el acreedor tiene la obligaci\u00f3n de mantenerlo en buen estado, no alterar su destino, y que, si no act\u00faa con diligencia, ser\u00e1 responsable del da\u00f1o que causa.<\/p>\n
En suma, no puedo alentar su uso, pero tampoco desmerecerlo. Deben ser los interesados quienes deben evaluar si, para el negocio que quieren concretar, les sirve o no.[8]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>1.3. Definici\u00f3n legal<\/h3>\n
La anticresis, junto a la hipoteca y a la prenda, es uno de los tres derechos reales de garant\u00eda que regula el C\u00f3digo Civil y Comercial. Este cuerpo trae una novedad, inexistente en el anterior C\u00f3digo Civil, que consiste en establecer una parte general para todos los derechos reales (t\u00edtulo i del libro cuarto) y, adem\u00e1s, una parte general para los derechos reales de garant\u00eda (t\u00edtulo xii, cap. 1, libro cuarto). Esto significa que a la anticresis, en la medida en que sean compatibles, le ser\u00e1n aplicables las normas comunes a los derechos reales en general y a los de garant\u00eda, y luego las normas especiales que le correspondan (cap. 3, arts. 2212-2218).<\/p>\n
Cabe destacar que se le aplican los cl\u00e1sicos caracteres de los derechos reales de garant\u00eda: convencionalidad,[9]<\/a><\/sup> especialidad, accesoriedad, indivisibilidad. El art\u00edculo 2212 establece que<\/p>\nLa anticresis es el derecho real de garant\u00eda que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda.[10]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nDesde hace tiempo, se observa que la anticresis es un contrato raramente celebrado porque ella implica la desposesi\u00f3n del deudor, y, por consiguiente, el cr\u00e9dito de este queda agotado con la primera operaci\u00f3n de garant\u00eda que realiza a base del inmueble dado en anticresis: las ventajas de la hipoteca son infinitamente superiores y de ah\u00ed que, a medida que la legislaci\u00f3n hipotecaria se perfecciona, la anticresis va paulatinamente desapareciendo de la vida pr\u00e1ctica del derecho. Siempre se la ha mirado con desconfianza: en un tiempo, por usuraria, en otro, por perjudicar innecesariamente al deudor y, luego, por anacr\u00f3nica.<\/p>\n
Se trata de un derecho real de garant\u00eda, pero tambi\u00e9n de disfrute, ya que permite percibir los frutos para que el acreedor satisfaga su cr\u00e9dito. El C\u00f3digo Civil y Comercial ha pretendido resucitarla. Contiene una primera novedad en cuanto a su objeto, pues el derecho no solo se constituye sobre inmuebles sino tambi\u00e9n sobre cosas muebles registrables, lo que revela la preocupaci\u00f3n del codificador por dar a esta garant\u00eda real una mayor amplitud, para extender su aplicaci\u00f3n a otros objetos que sean fruct\u00edferos. Se apuesta a una revitalizaci\u00f3n de esa garant\u00eda, de muy limitada difusi\u00f3n en la actualidad, acaso por el anquilosado y contradictorio r\u00e9gimen del C\u00f3digo derogado.<\/p>\n
Podr\u00eda confundirse esta extensi\u00f3n del objeto de la anticresis a las cosas muebles registrables con la prenda anticr\u00e9tica (art. 2225), pero hay diferencias, ya que la prenda solo puede recaer sobre cosas muebles no registrables y cr\u00e9ditos instrumentados (art. 2219).<\/p>\n
Comparando la anticresis con la hipoteca y la prenda, se puede se\u00f1alar las siguientes diferencias:<\/p>\n
\n- 1)<\/strong> En cuanto al objeto: La anticresis recae sobre cosas inmuebles y muebles registrables. La hipoteca, sobre cosas inmuebles. La prenda, sobre cosas muebles no registrables y cr\u00e9ditos instrumentados. En este \u00faltimo caso, puede presentarse la llamada prenda anticr\u00e9tica (art. 2225).<\/li>\n
- 2)<\/strong> En cuanto a la posesi\u00f3n de la cosa: En la anticresis, como en la prenda, ella pasa al acreedor o a un tercero. En la hipoteca, queda en poder del constituyente (tambi\u00e9n la prenda con registro).<\/li>\n
- 3)<\/strong> En cuanto a los frutos: La percepci\u00f3n de ellos por el acreedor es de la esencia del derecho, en tanto que, en la hipoteca, no existe tal cosa y, en la prenda, es la excepci\u00f3n.<\/li>\n
- 4)<\/strong> La anticresis tiene un plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n y tambi\u00e9n es menor el plazo de caducidad de la inscripci\u00f3n que el de la hipoteca. En la prenda que regula el C\u00f3digo Civil y Comercial no hay registro. Cabe advertir que la prenda con registro se rige por su ley especial.<\/li>\n
- 5)<\/strong> El usufructuario puede constituir anticresis, pero no hipoteca ni prenda. Esta \u00faltima solo puede ser constituida por el due\u00f1o o por los cond\u00f3minos. A su vez, no puede el acreedor anticresista constituir anticresis (subanticresis).<\/li>\n
- 6)<\/strong> En caso de ejecuci\u00f3n, el acreedor prendario, bajo ciertas condiciones, puede adjudicarse la cosa prendada (art. 2229).<\/li>\n
- 7)<\/strong> Las facultades de uso y goce son regla en la anticresis y excepci\u00f3n en la prenda.<\/li>\n
- 8)<\/strong> El acreedor anticresista puede dar la cosa en arrendamiento. En la prenda, tal facultad debe ser consentida por el constituyente. No existe en la hipoteca esta alternativa para el acreedor.<\/li>\n
- 9)<\/strong> Aunque por aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 2189 pueda entenderse aplicable a este caso el nacimiento posterior del cr\u00e9dito, parece necesario que el cr\u00e9dito est\u00e9 individualizado ab initio<\/em>, so pena de impedir que se concrete la imputaci\u00f3n de los frutos que se perciben.<\/li>\n
- 10)<\/strong> En la hipoteca y en la prenda se activan los derechos de preferencia y de persecuci\u00f3n en caso de incumplimiento, ya que el acreedor debe ejecutar. En cambio, en la anticresis, el acreedor desde el inicio comienza a ejercer sus facultades. Se trata de una garant\u00eda en esencia autoliquidable.<\/li>\n<\/ul>\n
Dejando de lado las diferencias, cabe remarcar similitudes, ya que los tres son derechos reales de garant\u00eda y deben cumplir los recaudos previstos por el C\u00f3digo para tales derechos (v. gr.<\/em>: especialidad, indivisibilidad, accesoriedad, subrogaci\u00f3n, etc.).<\/p>\nSe diferencia del usufructo en el hecho de que, mientras este \u00faltimo concede a su titular el disfrute de la cosa sin alterar la sustancia, la anticresis impone un deber concreto de servirse de los frutos para imputarlos al pago de una deuda. El usufructuario tiene el uso y el goce de la cosa y puede dar a los frutos el destino que desee, mientras que el acreedor anticresista tiene el deber de hacer redituable la cosa objeto del derecho real de garant\u00eda.<\/p>\n
En cuanto al fideicomiso de garant\u00eda, cabe se\u00f1alar que, en la anticresis, se entrega la posesi\u00f3n, mientras que, en aquel, se transmite el dominio. El acreedor anticresista tiene vedado adquirir el dominio de la cosa (art. 2198). El fiduciario puede disponer o gravar la cosa, lo que no puede hacer el anticresista. El dominio fiduciario puede ser constituido tambi\u00e9n por actos de \u00faltima voluntad; la anticresis solo es convencional. El plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n es diferente.[11]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>1.4. Objeto<\/h3>\n
Pueden ser objeto de este derecho \u201ccosas registrables individualizadas\u201d (art. 2212). Quedan descartadas las cosas muebles no registrables y aquellas que no est\u00e9n individualizadas (v. gr.<\/em>: cosas inciertas, fungibles). La exigencia de estar individualizadas es, en verdad, superflua, ya que el C\u00f3digo estableci\u00f3 en la parte general que debe satisfacerse la especialidad en cuanto al objeto (art. 2188); recaudo que se extiende a todos los derechos reales.[12]<\/a><\/sup><\/p>\nQuedan comprendidos en la garant\u00eda los accesorios, en los t\u00e9rminos previstos por el art\u00edculo 2192. Interesantes reflexiones formula Caliri para sostener que la anticresis tendr\u00eda m\u00e1s \u00e9xito si se extendiera tambi\u00e9n a los bienes unidos por accesi\u00f3n moral. Es que dicho autor propugna la armonizaci\u00f3n entre los bienes que pueden ser objeto del tiempo compartido y este derecho real, y que se ampl\u00ede el objeto de la anticresis a masas de bienes (comprensivas de cosas registrables y no registrables).[13]<\/a><\/sup> Pienso que la situaci\u00f3n no es tan determinante. Una vez constituida la anticresis, las partes bien pueden hacer un inventario de los accesorios que aportar\u00e1 uno u otro. Se trata, en definitiva, de un negocio y del ejercicio de la voluntad contractual.<\/p>\nQueda claro que el objeto es la cosa, no los frutos que produce.[14]<\/a><\/sup> Dado que una parte materialmente determinada de una cosa ajena puede ser objeto de un derecho real (art. 1883), pienso que cabe admitir esta posibilidad.[15]<\/a><\/sup> El art\u00edculo 2194 menciona la posibilidad de garant\u00eda sobre una parte material en caso de destrucci\u00f3n parcial. En tal caso, discutir\u00e1 la doctrina si es menester, o no, la confecci\u00f3n de un plano de mensura por profesional habilitado, para su inscripci\u00f3n.<\/p>\nEn la hip\u00f3tesis de aceptarse la constituci\u00f3n de anticresis sobre una parte material, no se me escapa que pueden surgir obst\u00e1culos en caso de ser necesaria la ejecuci\u00f3n. Pero lo cierto es que el deudor responde con todos sus bienes, lo que implica que el acreedor anticresista podr\u00e1 subastar toda la cosa y habr\u00e1 que establecer el alcance de su privilegio, si es que hay otros acreedores.<\/p>\n
Creo que nada impide que puedan ser m\u00e1s de uno los objetos sobre los cuales se constituya este derecho real. Incluso, podr\u00eda ser un inmueble y una cosa mueble registrable al mismo tiempo. Regir\u00e1n las normas sobre indivisibilidad.<\/p>\n
Se afirma que puede recaer sobre acciones de sociedades an\u00f3nimas o bien cuotas de sociedad de responsabilidad limitada, cuya naturaleza es la de \u201ccosa mueble\u201d, consignada en un derecho cartular o escritural, debidamente registrada \u2013seg\u00fan resulte en la esfera de la cotizaci\u00f3n de acciones o bien en una sociedad cerrada (art. 213 Ley 19550<\/a>)\u2013, y, a consecuencia de la registraci\u00f3n, resulta individualizada a nombre de un titular (persona f\u00edsica o jur\u00eddica).[16]<\/a><\/sup><\/p>\nCabe deducir que debe tratarse de cosas fruct\u00edferas, pues, de lo contrario, no le reportar\u00edan utilidad al acreedor y no habr\u00eda tampoco forma de que perciba su cr\u00e9dito. Se\u00f1alan Bono y Puerta de Chac\u00f3n que<\/p>\n
… por lo habitual la mayor\u00eda de las cosas son susceptibles de dar frutos civiles en tanto sean susceptibles de generar una renta mediante su arrendamiento o contrataci\u00f3n similar que otorgue un derecho de uso (y en su caso goce) de la cosa. Y si bien es claro que la potencialidad de un arrendamiento depende de que la cosa en s\u00ed tenga inter\u00e9s para que los terceros paguen por su uso, las cosas registrables son, por naturaleza, de existencia duradera y susceptibles de un uso sostenido y perdurable; y entonces, pr\u00e1cticamente, lucen todas como susceptibles de producir una renta por la contrataci\u00f3n onerosa de su uso (y en lo que aqu\u00ed interesa, tambi\u00e9n el goce), e incluso la privaci\u00f3n de dichas utilidades genera, en el derecho de da\u00f1os, un da\u00f1o emergente o un lucro cesante por raz\u00f3n de la privaci\u00f3n \u2013seg\u00fan el caso\u2013, ambos rubros indemnizables.[17]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEn esta l\u00ednea, en relaci\u00f3n con los inmuebles, expresan D\u00edez Picazo y Gull\u00f3n que el poder del poseedor no est\u00e1 limitado a percibir \u00fanicamente frutos naturales o industriales sino todos; de ah\u00ed que un inmueble arrendado sea fruct\u00edfero, ya que las rentas son frutos civiles que el acreedor anticr\u00e9tico har\u00e1 suyos.[18]<\/a><\/sup> M\u00e1s a\u00fan, el art\u00edculo 2216 equipara al uso que haga el acreedor con el alquiler que otro pagar\u00eda. En definitiva, todo depender\u00e1 de la utilidad que crea el acreedor que puede reportar la cosa entregada.<\/p>\nSe comprenden tanto los frutos naturales e industriales como los civiles. Cierta doctrina (Salvat, Borda, Garrido-Andorno), al enfocar la prenda anticr\u00e9tica, se encarga en distinguir la suerte que debieran correr los frutos conservables y los perecederos. Respecto de los primeros, el acreedor se encuentra obligado a mantenerlos, no pudiendo en principio disponer de ellos. En cuanto a los perecederos, el acreedor est\u00e1 obligado a su cuidado y \u2013en tanto sea preferible a su deterioro\u2013 a venderlos conforme su naturaleza. Ello en tanto se encuentra obligado por el deber gen\u00e9rico de conservaci\u00f3n de la cosa \u00ednsito a la calidad asumida en el contrato. Finalmente, la imputaci\u00f3n de frutos o intereses se regla en el sentido prescripto por las normas generales sobre el pago.[19]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>1.5. Posesi\u00f3n<\/h3>\n
A diferencia de la hipoteca, la anticresis es un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n. Por ende, el constituyente de la garant\u00eda deber\u00e1 hacer tradici\u00f3n para que el acreedor adquiera el derecho real. Claro que, si la inscripci\u00f3n registral es constitutiva (v. gr.<\/em>: automotores, caballos de pura sangre), el derecho real nacer\u00e1 cuando se concrete, pero ello no releva de la entrega de la posesi\u00f3n.<\/p>\nEs de la esencia de este derecho real la entrega de la posesi\u00f3n a fin de que el acreedor pueda ejercer sus facultades, especialmente la de percibir los frutos. Tambi\u00e9n es factible que la cosa sea entregada a un tercero designado por las partes.[20]<\/a><\/sup><\/p>\nNo se me escapa que pueden surgir dudas cuando se trata de cosas muebles cuya registraci\u00f3n es constitutiva. As\u00ed, por ejemplo, si se grava con anticresis un automotor, y ello se inscribe en el registro, ello es suficiente para la adquisici\u00f3n del derecho real, como sucede con la prenda con registro. Ahora bien, lo cierto es que el C\u00f3digo establece en la parte general que el derecho de anticresis se ejerce por la posesi\u00f3n (art. 1891) y, cuando el art\u00edculo 2212 define este derecho real, dice \u201ccuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor a un tercero designado por las partes\u201d. Buscando armonizar todas las normas, me animo a decir que el derecho real nacer\u00e1 con la inscripci\u00f3n, si esta es constitutiva, pero que el constituyente estar\u00e1 obligado a entregar la posesi\u00f3n para que el acreedor pueda ejercer sus facultades.<\/p>\n
El tercero que posee para el acreedor, en verdad, es un tenedor.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>1.6. Cr\u00e9ditos garantizables<\/h3>\n
Resulta de aplicaci\u00f3n el art\u00edculo 2187, de modo que, por regla, cualquier cr\u00e9dito puede ser garantizado con este derecho real. Si bien parece adecuarse mejor a obligaciones de dar sumas de dinero, lo cierto es que nada impide su uso en garant\u00eda de obligaciones de dar cosas, o bien de hacer o no hacer.<\/p>\n
Ahora bien, teniendo en cuenta que el acreedor percibe frutos para imputarlos a intereses, gastos y capital, es muy poco probable su utilizaci\u00f3n para garantizar cr\u00e9ditos futuros, eventuales, indeterminados o sujetos a condici\u00f3n suspensiva.[21]<\/a><\/sup> Es que, si el cr\u00e9dito no naci\u00f3 y el acreedor percibe frutos, ello se asemejar\u00eda a una prenda, pues el acreedor los recibir\u00eda en prenda a la espera de que la obligaci\u00f3n futura resultara l\u00edquida y exigible.<\/p>\nEs curioso que el art\u00edculo 2212 aluda al aseguramiento de \u201cuna deuda\u201d, lo que puede llevar a interpretar que una anticresis no puede tutelar varias deudas del mismo acreedor. Sin embargo, entiendo que no cabe hacer una ex\u00e9gesis puramente literal y que, si las partes lo consideran, en ejercicio de su autonom\u00eda de la voluntad, la hip\u00f3tesis no debe ser descartada. S\u00ed, como dije, es necesario que los cr\u00e9ditos sean actuales y determinados, porque de otra manera no ser\u00eda factible la imputaci\u00f3n de los frutos. Cabe desechar la apertura prevista en el art\u00edculo 2189, que tanta doctrina y jurisprudencia gener\u00f3, cuando se trata de la hipoteca abierta.<\/p>\n
M\u00e1s adelante expondr\u00e9 que, en mi opini\u00f3n, son admisibles tambi\u00e9n las anticresis sucesivas.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>1.7. Constituci\u00f3n. Promesa<\/h3>\n
Si tiene por objeto una cosa inmueble, la convenci\u00f3n debe efectuarse en escritura p\u00fablica (art. 1017, inc. a]), adem\u00e1s de su inscripci\u00f3n en el registro para su oponibilidad, mientras que, si se trata de una cosa mueble registrable, corresponder\u00e1 hacerlo por el instrumento respectivo requerido por la normativa espec\u00edfica,[22]<\/a><\/sup> adem\u00e1s de su inscripci\u00f3n a los fines de su constituci\u00f3n u oponibilidad del derecho, seg\u00fan el tipo de registro de que se trate. Si no se cumpliera dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo (arts. 969 y su correlativo 1018).<\/p>\nDispone el art\u00edculo 285 que<\/p>\n
El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanci\u00f3n de nulidad.<\/p><\/blockquote>\n
Por su parte, el art\u00edculo 995, referente a la promesa de contrato, establece que<\/p>\n
Las partes pueden pactar la obligaci\u00f3n de celebrar un contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanci\u00f3n de nulidad. Es aplicable el r\u00e9gimen de las obligaciones de hacer.<\/p><\/blockquote>\n
En el caso de inmuebles, la anticresis que constara en instrumento privado valdr\u00eda como una promesa de tal, que permitir\u00eda exigir el otorgamiento de la escritura p\u00fablica y, aun, obtener que esta fuera suscripta por el juez en nombre y a costa del obligado.<\/p>\n
Cabe agregar que el art\u00edculo 512 del C\u00f3digo Procesal Civil y Comercial<\/a> de la Naci\u00f3n se refiere a la sentencia que condenare al otorgamiento de la escritura p\u00fablica, concepto que no se limita a la compraventa, sino que puede abarcar otros supuestos.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>1.8. Constituci\u00f3n por un tercero<\/h3>\n
Este derecho real puede ser constituido por el deudor o por un tercero no deudor legitimado. En este \u00faltimo caso, responde solo con el bien gravado (art. 2199).<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>2. Legitimaci\u00f3n<\/h2>\n
Dispone el art\u00edculo 2213 que \u201cpueden constituir anticresis los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo\u201d. Cabe advertir que cualquiera de estos legitimados puede ser el deudor, o un tercero.<\/p>\n
En el caso del due\u00f1o, se dice que no puede ser objeto de abdicaci\u00f3n un inmueble inscripto con un gravamen en el registro de la propiedad, pues del art\u00edculo 944 se desprende la admisi\u00f3n de la renuncia de derechos solamente en inter\u00e9s particular de las personas. Los grav\u00e1menes reales deber\u00e1n estar previamente cancelados; de lo contrario, al traspasarse el inmueble al dominio privado del Estado nacional, provincial o de la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires, se afectar\u00edan intereses p\u00fablicos en perjuicio de terceros, tornando eventualmente ilusorias las garant\u00edas reales de los acreedores hipotecarios y anticresistas, embargantes e inhibientes o de medidas cautelares anotadas.[23]<\/a><\/sup><\/p>\nSi se trata de un dominio revocable, su extinci\u00f3n provocar\u00e1 la del derecho de anticresis (arts. 1967 y 1969). En cambio, si fue constituido por un due\u00f1o fiduciario, en principio su extinci\u00f3n no se proyecta al acreedor anticresista (arts. 1688 in fine<\/em> y 1705). En la hip\u00f3tesis del dominio fiduciario, el C\u00f3digo permite que se pacte la prohibici\u00f3n de enajenar (art. 1688), lo que podr\u00eda incluir la veda de establecer el derecho de anticresis.<\/p>\nA diferencia del derecho de hipoteca, se excluye al titular de un conjunto inmobiliario y se incluye al usufructuario.<\/p>\n
La inclusi\u00f3n del usufructuario es l\u00f3gica, ya que \u00e9l tiene derecho a los frutos. Esto es coherente con la posibilidad que tiene el usufructuario de ceder su derecho por actos entre vivos (arts. 2129 y 2140), y con la posibilidad de ejecutar este derecho real que tienen sus acreedores (art. 2144). La anticresis solo puede existir en tal caso mientras dure el usufructo; si este derecho se extingue, el derecho de anticresis queda tambi\u00e9n extinguido, aun antes del vencimiento del plazo por el cual fue constituido (arg. art. 2153, primer p\u00e1rrafo) o del plazo m\u00e1ximo fijado por el art\u00edculo 2214.<\/p>\n
Lo mismo sucede si la anticresis es constituida por el superficiario (arts. 2120 y 2125): debe extinguirse al concluir dicho derecho real por vencimiento del plazo.[24]<\/a><\/sup> El derecho de construir, plantar o forestar, o la propiedad superficiaria, pueden ser objeto de derechos reales de garant\u00eda (art. 2120). La utilizaci\u00f3n del plural hace suponer que puede gravarse, adem\u00e1s de hipoteca, con anticresis (ver art. 2213). El primer supuesto podr\u00eda ser un caso de derecho real sobre un derecho.[25]<\/a><\/sup> Cuando ya la propiedad superficiaria existe, hay una suerte de subrogaci\u00f3n legal. Si la propiedad superficiaria se destruye, esto sin duda afectar\u00e1 a los acreedores. Ahora bien, si luego se reconstruye, los derechos reales de garant\u00eda se extender\u00e1n nuevamente a lo incorporado.<\/p>\nEn el caso de la anticresis, cuesta imaginar que ese derecho real recaiga sobre un derecho que a\u00fan no fue ejercido, teniendo en cuenta que el acreedor anticresista recibe la posesi\u00f3n y percibe frutos que puede imputar al pago de la deuda. No obstante, no se lo puede descartar, ya que es posible que el superficiario precise financiaci\u00f3n.[26]<\/a><\/sup> En cambio, se torna m\u00e1s viable sobre lo ya construido, plantado o forestado.<\/p>\nSe pregunta Iturbide si, al haberse constituido derecho de superficie y\/o de usufructo sobre un inmueble, el nudo propietario conserva la facultad de constituir anticresis. Se inclina por la negativa porque tanto la superficie como el usufructo se ejercen por la posesi\u00f3n, de modo que lo \u00fanico que podr\u00eda hacer el nudo propietario es disponer jur\u00eddicamente del bien, pero no gravarlo con un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n. Una posesi\u00f3n excluir\u00eda la otra porque no se tratar\u00eda en tal caso de coposeedores en virtud de un mismo derecho real o de distintos derechos reales que aceptan la posesi\u00f3n conjunta.[27]<\/a><\/sup> Cabr\u00eda hacer la salvedad de que el derecho de cada uno recaiga sobre partes materiales distintas. En tal caso, el due\u00f1o puede gravar con anticresis la parte material no gravada con otros derechos reales.<\/p>\nSi se trata de propiedad horizontal, es claro que pueden ser gravadas las unidades funcionales. Colotto considera que tambi\u00e9n podr\u00edan hacerlo los copropietarios sobre las partes comunes no indispensables (art. 2042), que, atento a su car\u00e1cter de prescindibles por oposici\u00f3n a las que no lo son, previstas por el art\u00edculo 2041, pueden ser gravadas.[28]<\/a><\/sup> Me cuesta aceptar esta idea, ya que, si el acreedor no percibe su cr\u00e9dito, debe ejecutar, y no es posible ejecutar partes comunes si al mismo tiempo no se agreden las partes privativas, dado su car\u00e1cter accesorio e inseparable. Esto, sean o no indispensables. As\u00ed, por ejemplo, pienso que no podr\u00eda el acreedor anticresista ejecutar la piscina; menos a\u00fan la azotea, un patio, etc.<\/p>\nNo queda claro el motivo por el cual no se menciona al titular de un conjunto inmobiliario (v. gr.<\/em>: club de campo). Este derecho se rige por las reglas previstas para el de propiedad horizontal, y lo cierto es que, seg\u00fan el art\u00edculo 2213, el titular de este \u00faltimo derecho real se encuentra legitimado para gravar la cosa con anticresis. La distinci\u00f3n no se muestra justificada. Cabe interpretar que la alusi\u00f3n a la propiedad horizontal incluye esta subespecie. Hubiera sido preferible la atribuci\u00f3n expresa, como hace el art\u00edculo 2206 cuando alude a los legitimados para constituir hipoteca, ya que menciona tanto la propiedad horizontal como los conjuntos inmobiliarios.<\/p>\nOtra desarmon\u00eda es que el titular de un bien (mueble o inmueble) que lo afecte al sistema de tiempo compartido puede gravarlo, en tanto no altere el destino ni perjudique a los usuarios del sistema (arts. 2091 y 2093). Sin embargo, no lo prev\u00e9 as\u00ed el art\u00edculo 2213. Armonizando estas normas, considero que el o los titulares de la cosa afectada a tiempo compartido est\u00e1n legitimados para gravarla con anticresis.<\/p>\n
Caliri considera que el gravamen sobre el tiempo compartido reporta ventajas para los emprendedores, tales como que favorece la celebraci\u00f3n de contratos asociativos o de colaboraci\u00f3n empresaria con garant\u00eda real; que el emprendedor puede disponer del per\u00edodo de uso y ajustarlo a las disponibilidades del sistema o de la red de intercambio. Asimismo, encuentra ventajas o beneficios para los usuarios, tales como obtener cr\u00e9dito de manera no tradicional, prever una adecuada distribuci\u00f3n de los riesgos y gastos. Agrega que habr\u00eda ventajas para la red de intercambio y para los acreedores. Destaca la existencia en el sistema de sujetos que tienen por funci\u00f3n la administraci\u00f3n profesional de la cosa fruct\u00edfera.[29]<\/a><\/sup><\/p>\nSurge la duda con los usuarios del tiempo compartido. El art\u00edculo 2213 no los menciona. El C\u00f3digo, al regular el tiempo compartido, trata el tema de manera deficiente, pues el art\u00edculo 2101 se limita a decir que al adquirente \u201cse le aplican las normas sobre derechos reales\u201d, sin decir cu\u00e1les.[30]<\/a><\/sup> Si bien es dif\u00edcil que los emprendedores se sometan a las normas de los derechos reales, al ser optativo (ver art. 2088 y concs.), si ello ocurre pienso que podr\u00eda aceptarse la legitimaci\u00f3n de aquellos. Claro que se trata de una conclusi\u00f3n te\u00f3rica que no creo se concrete en la pr\u00e1ctica. M\u00e1xime si se recuerda la poca aplicaci\u00f3n que ha tenido la anticresis hasta el momento.<\/p>\nEn el caso del condominio, si se trata de toda la cosa o de una parte material de ella, la constituci\u00f3n deber\u00e1 ser otorgada por todos (art. 1990). No obstante, cabe admitir que uno o m\u00e1s cond\u00f3minos graven su parte indivisa. En tal caso, la partici\u00f3n le ser\u00eda inoponible al acreedor anticresista (art. 1989). En este \u00faltimo caso, Saucedo entiende que el resto de los comuneros debe aceptar a este acreedor coposeedor.[31]<\/a><\/sup> Esto es replicado con raz\u00f3n por Cossari, quien sostiene que tal exigencia no resulta de norma alguna. Si se le exigiese el consentimiento de los restantes cond\u00f3minos para gravar su parte indivisa, su derecho se ver\u00eda frustrado.[32]<\/a><\/sup><\/p>\nEl titular de un inmueble (o los cond\u00f3minos) que lo afecte a cementerio privado no puede gravarlo con anticresis. El art\u00edculo 2104 dice claramente que el cementerio no puede \u201cser gravado con derechos reales de garant\u00eda\u201d. En cuanto a la parcela destinada a sepultura en los cementerios privados, teniendo en cuenta su particular naturaleza y que el art\u00edculo 2110 prev\u00e9 su inembargabilidad, no parece factible que aquella sea gravada con este derecho real de garant\u00eda. A la vez, cuesta visualizar su car\u00e1cter fruct\u00edfero. Lo cierto es que, si la anticresis no ha sido usada siquiera en inmuebles no afectados a ninguna de estas especies de derecho real, menos chance creo que puede presentarse en una parcela de un cementerio privado.[33]<\/a><\/sup><\/p>\nPor \u00faltimo, de acuerdo con el texto del art\u00edculo 2213, cabe concluir que el acreedor anticresista no puede gravar la cosa con anticresis en favor de un acreedor suyo (subanticresis). S\u00ed, claro, puede ceder su cr\u00e9dito, y, en tal caso, lo accesorio sigue la suerte de lo principal.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3. Plazo m\u00e1ximo<\/h2>\n
Este derecho real dura lo que las partes pacten en su contrato, pero con un l\u00edmite, ya que el C\u00f3digo ha fijado un plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n de la anticresis. Procura no prolongar excesivamente la desmembraci\u00f3n del derecho real, pues, como todo gravamen, entorpece el tr\u00e1fico y la circulaci\u00f3n de los bienes afectados. En efecto, seg\u00fan el art\u00edculo 2214:<\/p>\n
El tiempo de la anticresis no puede exceder de diez a\u00f1os para cosas inmuebles y de cinco a\u00f1os para cosas muebles registrables. Si el constituyente es el titular de un derecho real de duraci\u00f3n menor, la anticresis, se acaba con su titularidad.<\/p><\/blockquote>\n
Para algunos, el plazo m\u00e1ximo debi\u00f3 ser m\u00e1s extenso y, para otros, no debi\u00f3 fijarse ninguno (Alterini, Cossari). El plazo comienza a correr desde la adquisici\u00f3n del derecho real. Si se pactara un plazo superior, cabe entender que no se anula el contrato, sino que se lo reduce al m\u00e1ximo previsto en la ley.<\/p>\n
Cumplido el plazo m\u00e1ximo, en caso de que la deuda subsista, el acreedor puede ejecutar el bien y percibir su cr\u00e9dito con privilegio. Si el cr\u00e9dito fue totalmente satisfecho, podr\u00eda visualizarse la anticresis como una garant\u00eda autoliquidable, al no ser necesaria la ejecuci\u00f3n.<\/p>\n
El plazo fijado por el art\u00edculo 2214 es el tope m\u00e1ximo. Puede establecerse uno menor y tambi\u00e9n puede durar menos si dura menos el derecho del constituyente. As\u00ed, por ejemplo, si es constituido por un usufructuario y este muere, se extingue el usufructo y, por ende, la anticresis otorgada, aun cuando no hubiera transcurrido el t\u00e9rmino pactado ni el m\u00e1ximo fijado por la ley.<\/p>\n
Tambi\u00e9n la anticresis se extingue antes del plazo previsto en el caso de que el derecho del constituyente sea subastado (art. 2203) o si el acreedor anticresista incurre en el incumplimiento de sus deberes que lo obligan a restituir la cosa (art. 2216, \u00faltimo p\u00e1rr.). En el primer caso, dado que todos los acreedores ejercen su derecho sobre el precio, el anticresista deber\u00e1 presentarse en el juicio iniciado por otro acreedor y hacer valer su derecho.<\/p>\n
En opini\u00f3n particular, sostiene Albrieu:<\/p>\n
En caso de ejecuci\u00f3n (o de venta) de la cosa gravada, el anticresista cuenta con el jus preferendi<\/em>, para hacer valer su derecho frente a otros titulares de derechos reales. Si la cosa es vendida, embargada, prendada o hipotecada con posterioridad a la constituci\u00f3n de su derecho, este, adecuadamente inscripto, es oponible a cualquiera de ellos, por lo que seguir\u00e1 percibiendo los frutos hasta la extinci\u00f3n de su derecho real. Quien resulte adquirente deber\u00e1 respetar su posesi\u00f3n y el ejercicio de sus derechos de usar y gozar la cosa.[34]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEsta idea no es compatible con el texto del art\u00edculo 2203, seg\u00fan el cual \u201clos derechos reales de garant\u00eda se extinguen por efecto de la subasta p\u00fablica del bien gravado\u201d. Adem\u00e1s, nadie pagar\u00eda un precio razonable por una cosa cuyo uso y goce debe permanecer en poder de un acreedor para que la explote durante un tiempo.<\/p>\n
Teniendo en cuenta los plazos m\u00e1ximos fijados por el C\u00f3digo, la anticresis no ser\u00e1 id\u00f3nea para garantizar una obligaci\u00f3n de largo plazo (v. gr.<\/em>: un cr\u00e9dito que deba satisfacerse en un tiempo superior a los diez a\u00f1os si se entrega un inmueble, o en uno superior a cinco a\u00f1os si la garant\u00eda es una cosa mueble).[35]<\/a><\/sup><\/p>\nAlgunos autores interpretan que estos plazos m\u00e1ximos solo rigen para la anticresis (abierta) de cr\u00e9ditos indeterminados y no para la anticresis (cerrada) de cr\u00e9ditos determinados, para las cuales las partes pueden fijar libremente plazos de mayor extensi\u00f3n.[36]<\/a><\/sup> Por mi parte, coincido con Bono y Puerta de Chac\u00f3n en tanto aprecian inviable la anticresis abierta de cr\u00e9ditos indeterminados y porque consideran que, adem\u00e1s, la letra del art\u00edculo 2214 es concluyente respecto de la fijaci\u00f3n num\u00e9rica de los plazos m\u00e1ximos de duraci\u00f3n.[37]<\/a><\/sup><\/p>\nCiertamente, es dif\u00edcil imaginar que un deudor entregue la posesi\u00f3n de una cosa registrable en garant\u00eda de obligaciones a\u00fan no nacidas o todav\u00eda no determinadas. A la vez, el acreedor percibir\u00eda frutos, pero no tendr\u00eda, prima facie<\/em>, forma de imputarlos a los intereses y\/o al capital.[38]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>4. Derechos del acreedor<\/h2>\n<\/a>4.1. Uso y goce<\/h3>\n
El derecho m\u00e1s importante que asiste al titular de la anticresis es el que explica el art\u00edculo 2215:<\/p>\n
El acreedor adquiere el derecho de usar la cosa dada en anticresis y percibir sus frutos, los cuales se imputan primero a gastos e intereses y luego al capital, de lo que se debe dar cuenta al deudor.<\/p><\/blockquote>\n
En primer lugar, el acreedor puede \u201cusar\u201d la cosa; en segundo lugar, \u201cpercibir sus frutos\u201d (gozar) e imputarlos en la forma que prev\u00e9 la norma. El acreedor tiene el derecho de percibir los frutos pero con cargo, es decir, con la obligaci\u00f3n de imputarlos a lo que le es debido, es decir, a los gastos e intereses, primero, y, luego, al capital, en la forma que la ley determina. Si el que posee la cosa es un tercero distinto del acreedor, ser\u00e1 aquel quien tenga derecho a usar la cosa y a percibir los frutos. En rigor, se\u00f1ala la doctrina que dicho tercero es un tenedor, ya que posee para otro.<\/p>\n
Los gastos no son las mejoras \u00fatiles que est\u00e1n a cargo del acreedor (art. 2217), ni los que deban realizarse por su culpa.<\/p>\n
Si la deuda no lleva intereses ni gastos, los frutos se tomar\u00e1n en deducci\u00f3n del principal. El capital, por consiguiente, queda disminuido en la medida del valor de los frutos percibidos por el acreedor.<\/p>\n
Es una modalidad de ejecuci\u00f3n directa de la obligaci\u00f3n por el acreedor, pues \u00e9l mismo va cobrando, per se<\/em>, su propio cr\u00e9dito, a medida que los ingresos de la cosa lo hacen posible; por lo dem\u00e1s, tal prerrogativa no solamente alcanza los frutos, pues, fenecido el plazo de anticresis, si aquellos no hubieren alcanzado para extinguir la obligaci\u00f3n, el acreedor puede ejecutar el inmueble o cualquier otro bien del deudor, debiendo siempre rendir cuentas.<\/p>\nPuede ocasionar inconveniente el modo de establecer el valor de los frutos para luego imputarlos a intereses o capital. Es conveniente que las partes establezcan un procedimiento sencillo. Tambi\u00e9n pueden convenir que los frutos compensen directamente todo o parte de la suma adeudada por el sistema que elijan, asign\u00e1ndole un car\u00e1cter aleatorio.<\/p>\n
Surge la duda en la doctrina acerca de si est\u00e1 permitida la llamada \u201canticresis compensatoria\u201d, esto es, que en lugar de imputar los frutos a intereses, gastos, y luego al capital, directamente las partes convengan que unos se compensar\u00e1n con otros. De tal forma, el convenio se torna un tanto aleatorio, pues uno de los dos puede resultar beneficiado. Para algunos, esta modalidad no es factible, pues es de orden p\u00fablico lo dispuesto en el art\u00edculo 2215 en cuanto a la imputaci\u00f3n de los frutos, m\u00e1xime al no haberse previsto una excepci\u00f3n o pacto en contrario, como s\u00ed lo hace el art\u00edculo 2225 para la prenda.[39]<\/a><\/sup> Para otros, ser\u00eda v\u00e1lida la cl\u00e1usula, en tanto no haya abuso, pues entienden que, al no ser la norma de orden p\u00fablico, cabe admitir lo previsto por las partes en ejercicio de su autonom\u00eda de la voluntad.[40]<\/a><\/sup> Me inclino por esta postura. No creo que la situaci\u00f3n sea aleatoria, como lo describe la doctrina, pues cabe suponer que las partes han calculado anticipadamente el valor de dichos frutos. Ello siempre y cuando no se encubra una situaci\u00f3n de usura. Lo cierto es que tal convenci\u00f3n tampoco est\u00e1 prohibida.<\/p>\nOtra variante posible es que no todos los frutos sean imputados al cr\u00e9dito. El art\u00edculo 3246 del C\u00f3digo Civil<\/a> expresaba: \u201clas partes pueden, sin embargo, convenir en que los frutos se compensen con los intereses, sea en su totalidad o hasta determinada concurrencia\u201d. El C\u00f3digo Civil y Comercial nada dice sobre el punto, pero entiendo que no est\u00e1 prohibido. De tal forma, podr\u00edan pactar las partes que un porcentaje de los frutos sea imputado a intereses, gastos y capital, y que otro porcentaje sea destinado a otra modalidad, como que le sean de utilidad al deudor, o a obras de beneficencia, o lo que los interesados deseen en ejercicio de la autonom\u00eda de la voluntad. Esta hip\u00f3tesis es avalada por Bono y Puerta de Chac\u00f3n, quienes citan en su apoyo el texto del art\u00edculo 2189, seg\u00fan el cual \u201cel monto de la garant\u00eda debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el monto del capital del cr\u00e9dito\u201d. Es lo que llaman anticresis de \u201cm\u00e1ximo\u201d y que, afirman, podr\u00eda facilitar la constituci\u00f3n de una segunda anticresis sobre la misma cosa.[41]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>4.2. Derecho a arrendar la cosa<\/h3>\n
Dispone el art\u00edculo 2216 que<\/p>\n
El acreedor anticresista debe conservar la cosa. Puede percibir los frutos y explotarla \u00e9l mismo, o darla en arrendamiento; puede habitar el inmueble o utilizar la cosa mueble imputando como fruto el alquiler que otro pagar\u00eda.<\/p><\/blockquote>\n
El C\u00f3digo le da la opci\u00f3n de servirse \u00e9l mismo de la cosa o de darla en arrendamiento. Si la habita o usa el propio acreedor, los frutos civiles equivalen al \u201calquiler que otro pagar\u00eda\u201d. Si cede el uso, los frutos estar\u00e1n representados por el monto que pague el arrendatario.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4.3. Derecho a ejecutar<\/h3>\n
Si la cosa no fue fruct\u00edfera o los frutos no fueron suficientes para cubrir gastos, intereses y capital, una vez vencido el plazo, el acreedor puede ejecutarla para percibir su cr\u00e9dito (art. 2203). Es el derecho que tiene todo acreedor: si el deudor no cumple la obligaci\u00f3n, si no paga la suma adeudada, el acreedor procede al embargo y venta de sus bienes para cubrirse con su precio. En este caso, con privilegio (art. 2582, inc. e]).<\/p>\n
En este aspecto, el acreedor anticr\u00e9tico tiene la misma facultad de la que gozan el acreedor hipotecario y el prendario: el ius distrahendi<\/em>.[42]<\/a><\/sup> No debe estar en peor situaci\u00f3n. Es frecuente clasificar los derechos reales de garant\u00eda como derechos de realizaci\u00f3n de valor. En esta l\u00ednea, se sostiene:<\/p>\nEn cuanto a la vinculaci\u00f3n, destinaci\u00f3n o afectaci\u00f3n del bien a la satisfacci\u00f3n del derecho de cr\u00e9dito, puede afirmarse que es la esencia y raz\u00f3n por la que nos hallamos ante un derecho real. Como es sabido y reconocido, el acreedor en estos casos va a disponer de un poder directo, que representa una ventaja para \u00e9l en cuanto titular del derecho real de garant\u00eda, puesto que, esencialmente, consiste en la facultad de promover la venta en p\u00fablica subasta…[43]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEl C\u00f3digo no prev\u00e9 la posibilidad de acudir a formas de ejecuci\u00f3n distintas a la prevista por el C\u00f3digo Procesal, como lo hace cuanto trata la hipoteca (art. 2211), y la prenda (art. 2229). Tampoco autoriza al acreedor a quedarse con la cosa en pago, como s\u00ed prev\u00e9, bajo ciertas condiciones, en el derecho de prenda (art. 2229). El pacto comisorio est\u00e1 absolutamente vedado (ver art. 2198), lo cual es de orden p\u00fablico. De pactarse, ser\u00e1 nula la cl\u00e1usula, pero no todo el contrato. Se trata de impedir que el acreedor se aproveche de su deudor y encubra pr\u00e9stamos usurarios, aunque no siempre es as\u00ed; en ocasiones, los riesgos de la operaci\u00f3n los soporta el acreedor en mayor medida que el deudor.<\/p>\n
Cabe suponer que el legislador tuvo el objeto de evitar que el deudor, urgido por la necesidad, se vea obligado a aceptar todas las imposiciones del acreedor. Si se dejara en completa libertad a las partes contratantes, es claro que el acreedor exigir\u00eda siempre una estipulaci\u00f3n en virtud de la cual la cosa gravada pasara a su dominio por el solo hecho de no cumplirse la obligaci\u00f3n al vencimiento del plazo. Esta situaci\u00f3n ir\u00eda en perjuicio evidente del deudor porque el acreedor adquirir\u00eda la propiedad de la cosa gravada por un valor que no corresponder\u00eda a su verdadero precio, puesto que generalmente el valor real de la garant\u00eda es muy superior a la cantidad a que asciende el cr\u00e9dito. Estas consideraciones han hecho que el legislador tome medidas para proteger al deudor.[44]<\/a><\/sup><\/p>\nTambi\u00e9n, de esta forma, se protege a otros acreedores que tienen derecho al valor residual de la cosa y que podr\u00edan verse sumamente perjudicados si la cosa quedara en el dominio del acreedor anticresista.<\/p>\n
Otro motivo es que el C\u00f3digo rechaza la adjudicaci\u00f3n privada como forma de eludir la ejecuci\u00f3n forzosa. Sin embargo, no se podr\u00eda cuestionar la adjudicaci\u00f3n o daci\u00f3n en pago que, sobre la misma cosa que fuera ofrecida en garant\u00eda, puedan convenir acreedor y deudor, despu\u00e9s de vencida y no satisfecha la obligaci\u00f3n principal. En tal hip\u00f3tesis, es perfectamente l\u00edcito dicho negocio jur\u00eddico. Las partes no ejecutan la garant\u00eda, sino que convienen un modo de pago admitido en la ley, como es la daci\u00f3n de una cosa en pago. Ambas modalidades, pro soluto<\/em> o pro solvendo<\/em>, resultan l\u00edcitas (arts. 942-943). Deber\u00eda ser un pacto posterior al contrato de anticresis y, en todo caso, sin que perjudique a terceros.<\/p>\nDispone el art\u00edculo 2197:<\/p>\n
Si el bien gravado es subastado por un tercero antes del cumplimiento del plazo, el titular de la garant\u00eda tiene derecho a dar por caduco el plazo, y a cobrar con la preferencia correspondiente.<\/p><\/blockquote>\n
<\/p>\n<\/a>4.4. Privilegio<\/h3>\n
El art\u00edculo 2582 determina en seis incisos qu\u00e9 cr\u00e9ditos gozar\u00e1n de privilegio especial, en una enumeraci\u00f3n que armoniza con la Ley de Concursos y Quiebras 24522<\/a> (art. 241), criterio que obedece al prop\u00f3sito declarado en los fundamentos de \u201cencaminarse a la anhelada unificaci\u00f3n\u201d del r\u00e9gimen de los privilegios.[45]<\/a><\/sup> El inciso e) de dicho art\u00edculo, por su parte, enumera, entre los privilegios especiales:<\/p>\nLos cr\u00e9ditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garant\u00eda especial o flotante.<\/p><\/blockquote>\n
Es decir, los cr\u00e9ditos con garant\u00edas reales.[46]<\/a><\/sup> Y regula estos cr\u00e9ditos en lo relativo a su extensi\u00f3n (art. 2583, incs. b] y c]) y rango (art. 2586, primer p\u00e1rr. y, especialmente, incs. c], e] y f]).
Se analiza de modo sistem\u00e1tico el nuevo r\u00e9gimen que asigna el C\u00f3digo Civil y Comercial al derecho de anticresis, poco utilizado hasta el momento en la pr\u00e1ctica y en el tr\u00e1fico jur\u00eddico. Se examinan temas controvertidos, tales como si asiste al acreedor el derecho de retenci\u00f3n, si es factible garantizar cr\u00e9ditos indeterminados, la diferencia entre el plazo de duraci\u00f3n y el de caducidad de la inscripci\u00f3n, si se pueden constituir anticresis sucesivas, la posibilidad de gravar una parte material de la cosa, acciones; entre otras cuestiones.<\/p>\n\n<\/div>
Palabras clave<\/h2>\n\n\nDerechos reales de garant\u00eda; anticresis; cr\u00e9ditos garantizables; duraci\u00f3n; efectos; derecho de retenci\u00f3n.<\/p>\n\n<\/div>
Acerca del autor<\/h2>\n\n\n\nDoctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires (1989). Juez de la C\u00e1mara Nacional de Apelaciones en lo Civil (1993 a la actualidad). Profesor Titular de Derechos Reales en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Universidad Nacional del Sur (Bah\u00eda Blanca), Universidad Torcuato Di Tella, Universidad del Museo Social Argentino y Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES).<\/p>\n
Autor de numerosos libros y art\u00edculos doctrinarios sobre temas de su especialidad. Ha dictado cursos de posgrado, conferencias y otras actividades para graduados. Becado por la II Universsit\u00e1 Degli Studi di Roma (diciembre de 1991 hasta agosto de 1992), en el marco del programa sobre \u00abDiritto dell\u2019integrazione e unificazione del diritto nel sistema giuridico romanistico (diritti europei e diritto latinoamericano)\u00bb. Invitado como Avisiting professor por el Istituto di Ricerca sui Sistemi Giudiziari (IRSIG-CNR) de Bologna, durante enero de 2001.<\/p>\n
Ex miembro del Consejo de la Magistratura (1998-2006), electo en representaci\u00f3n de los magistrados.<\/p>\n
Ex secretario de la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n (1982\/1993).<\/p>\n
Ex miembro del Consejo Directivo de la Asociaci\u00f3n de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional.<\/p>\n<\/div>\n\n<\/div>
Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido:<\/strong> 20\/6\/2022
\nAceptado:<\/strong> 20\/6\/2022
\nPublicado online:<\/strong> 6\/7\/2022<\/p>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\n <\/p>\n<\/a>1. Concepto. Definici\u00f3n legal<\/h2>\n<\/a>1.1. Antecedentes hist\u00f3ricos<\/h3>\n
La anticresis exist\u00eda en el derecho romano, que parece haberla tomado del derecho griego: consist\u00eda en una estipulaci\u00f3n en virtud de la cual, en el contrato de pignus<\/em>, las partes pod\u00edan convenir que el acreedor, a cambio del uso de su capital, es decir, como compensaci\u00f3n de los intereses, ten\u00eda el derecho de percibir los frutos de la cosa empe\u00f1ada; pero la anticresis pod\u00eda ser tambi\u00e9n celebrada sin que existiese contrato de pignus.<\/em> Etimol\u00f3gicamente, la palabra anticresis<\/em> deriva del griego antichresis<\/em>, de anti<\/em>, contra, y chresis<\/em>, uso; significar\u00eda, pues, contra uso, lo cual est\u00e1 perfectamente de acuerdo con la idea esencial de este derecho, pues el deudor usa el capital y el acreedor percibe los frutos de la cosa dada en anticresis. Para algunos autores, proviene del derecho caldeo, y para otros del egipcio.<\/p>\nEn Roma, encontramos sus or\u00edgenes en el edicto \u201crebus creditis<\/em>\u201d, que otorgaba una actio<\/em> pignoraticia, con f\u00f3rmula in factum concepta<\/em>, dirigida en contra del acreedor que reten\u00eda en forma indebida un objeto que le fue entregado en garant\u00eda del cumplimiento de una obligaci\u00f3n. As\u00ed naci\u00f3 el pacto de anticresis, es decir, un convenio que daba al acreedor la facultad de apropiarse de los frutos producidos por la cosa y de los que se ve\u00eda privado el propietario deudor (de all\u00ed el nombre de anticresis), el cual fue objeto de un pormenorizado tratamiento casu\u00edstico, que qued\u00f3 precisamente reflejado en el Corpus Iuris Civilis<\/em> de Justiniano. En un principio, en el derecho romano, no pasaba de ser un pacto ligado a la prenda, sin tener la consideraci\u00f3n de contrato independiente. Adem\u00e1s, se\u00f1alan diversos autores que los frutos no se imputaban a la deuda de intereses, sino que se compensaban con ellos, de modo que el v\u00ednculo era un tanto aleatorio;[1]<\/a><\/sup> aunque, para otros autores, esto aceptaba matices si las partes preve\u00edan algo diferente.[2]<\/a><\/sup><\/p>\nEn el derecho germ\u00e1nico medieval, se elabor\u00f3 una figura singular aplicable a inmuebles denominada prenda de disfrute, que supon\u00eda la cesi\u00f3n en prenda por el deudor de un inmueble y, con ello, la atribuci\u00f3n al acreedor de los rendimientos econ\u00f3micos del inmueble pignorado.<\/p>\n
Durante las edades media y moderna, la prohibici\u00f3n del pr\u00e9stamo a inter\u00e9s[3]<\/a><\/sup> llevaba como consecuencia la de la anticresis, pero este contrato se realizaba bajo la forma de venta con pacto de retroventa: el precio de venta correspond\u00eda al importe del pr\u00e9stamo; los alquileres que se estipulaban eran el valor del inter\u00e9s. Pero, una vez que la prohibici\u00f3n de estipular un inter\u00e9s por el pr\u00e9stamo de dinero desapareci\u00f3, la anticresis fue aceptada como un contrato perfectamente leg\u00edtimo en la generalidad de las legislaciones antiguas y modernas.[4]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>1.2. Panorama<\/h3>\n
El C\u00f3digo Civil de V\u00e9lez<\/a> dedicaba varias normas a la anticresis, pero no tuvo casi aplicaci\u00f3n.[5]<\/a><\/sup> Las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007) declararon, de <\/em>lege lata<\/em>, que \u201cla anticresis constituye una garant\u00eda real valiosa en s\u00ed misma y como complemento de otras como la hipoteca o la prenda\u201d y, de <\/em>lege ferenda<\/em>, que: \u201cse recomienda que se otorgue privilegio al acreedor anticresista y que se extienda la garant\u00eda a cosas muebles registrables\u201d.[6]<\/a><\/sup><\/p>\nEl nuevo C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a> intenta resucitarlo;[7]<\/a><\/sup> el tiempo dir\u00e1 si lo logra. Creo que puede ser una herramienta interesante para albergar distintas situaciones que puedan presentarse. As\u00ed, por ejemplo: alguien tiene un terreno y precisa dinero para alguna inversi\u00f3n; no tiene liquidez; puede otorgar al acreedor la posesi\u00f3n del inmueble para que este \u00faltimo lo explote y se cobre la deuda; finalmente, recupera el terreno sin haber puesto dinero de su bolsillo. O puede tratarse de un auto que el acreedor explote como taxi; o de animales que den frutos. En suma, todo depender\u00e1 de la imaginaci\u00f3n y las necesidades de cada uno; tambi\u00e9n, de la inventiva de los operadores jur\u00eddicos, que suelen asesorar a los interesados.<\/p>\nNo se me escapa que, en un pa\u00eds como Argentina, con tasas de inflaci\u00f3n inusuales y donde escasea el cr\u00e9dito, todos los derechos reales de garant\u00eda encuentran serias dificultades para desarrollarse. No solo la anticresis. Ahora bien, soy un entusiasta defensor del fideicomiso de garant\u00eda. Aqu\u00ed el deudor se desprende de la propiedad en favor del fiduciario. \u00bfPor qu\u00e9 no la anticresis? Basta pensar que, en el primero, hay que transferir la propiedad, mientras que, en el segundo, solo la posesi\u00f3n.<\/p>\n
Es cierto que, en la hipoteca, el deudor conserva tanto la propiedad como la posesi\u00f3n, pero, desde el punto de vista del acreedor, si el deudor no cumple, se ve obligado a ejecutar la garant\u00eda, con todo lo que eso implica \u2013a\u00f1os de litigio, venta del inmueble a un valor inferior en una subasta p\u00fablica, gastos, etc.\u2013. En la anticresis, si los frutos son suficientes para compensar el cr\u00e9dito, el acreedor no precisar\u00e1 de una ejecuci\u00f3n judicial.<\/p>\n
Se ha criticado este derecho real con la afirmaci\u00f3n de que al acreedor anticresista le importa sacarle provecho al inmueble en lugar de mantenerlo adecuadamente. Sin embargo, se puede contestar que el acreedor tiene la obligaci\u00f3n de mantenerlo en buen estado, no alterar su destino, y que, si no act\u00faa con diligencia, ser\u00e1 responsable del da\u00f1o que causa.<\/p>\n
En suma, no puedo alentar su uso, pero tampoco desmerecerlo. Deben ser los interesados quienes deben evaluar si, para el negocio que quieren concretar, les sirve o no.[8]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>1.3. Definici\u00f3n legal<\/h3>\n
La anticresis, junto a la hipoteca y a la prenda, es uno de los tres derechos reales de garant\u00eda que regula el C\u00f3digo Civil y Comercial. Este cuerpo trae una novedad, inexistente en el anterior C\u00f3digo Civil, que consiste en establecer una parte general para todos los derechos reales (t\u00edtulo i del libro cuarto) y, adem\u00e1s, una parte general para los derechos reales de garant\u00eda (t\u00edtulo xii, cap. 1, libro cuarto). Esto significa que a la anticresis, en la medida en que sean compatibles, le ser\u00e1n aplicables las normas comunes a los derechos reales en general y a los de garant\u00eda, y luego las normas especiales que le correspondan (cap. 3, arts. 2212-2218).<\/p>\n
Cabe destacar que se le aplican los cl\u00e1sicos caracteres de los derechos reales de garant\u00eda: convencionalidad,[9]<\/a><\/sup> especialidad, accesoriedad, indivisibilidad. El art\u00edculo 2212 establece que<\/p>\nLa anticresis es el derecho real de garant\u00eda que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda.[10]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nDesde hace tiempo, se observa que la anticresis es un contrato raramente celebrado porque ella implica la desposesi\u00f3n del deudor, y, por consiguiente, el cr\u00e9dito de este queda agotado con la primera operaci\u00f3n de garant\u00eda que realiza a base del inmueble dado en anticresis: las ventajas de la hipoteca son infinitamente superiores y de ah\u00ed que, a medida que la legislaci\u00f3n hipotecaria se perfecciona, la anticresis va paulatinamente desapareciendo de la vida pr\u00e1ctica del derecho. Siempre se la ha mirado con desconfianza: en un tiempo, por usuraria, en otro, por perjudicar innecesariamente al deudor y, luego, por anacr\u00f3nica.<\/p>\n
Se trata de un derecho real de garant\u00eda, pero tambi\u00e9n de disfrute, ya que permite percibir los frutos para que el acreedor satisfaga su cr\u00e9dito. El C\u00f3digo Civil y Comercial ha pretendido resucitarla. Contiene una primera novedad en cuanto a su objeto, pues el derecho no solo se constituye sobre inmuebles sino tambi\u00e9n sobre cosas muebles registrables, lo que revela la preocupaci\u00f3n del codificador por dar a esta garant\u00eda real una mayor amplitud, para extender su aplicaci\u00f3n a otros objetos que sean fruct\u00edferos. Se apuesta a una revitalizaci\u00f3n de esa garant\u00eda, de muy limitada difusi\u00f3n en la actualidad, acaso por el anquilosado y contradictorio r\u00e9gimen del C\u00f3digo derogado.<\/p>\n
Podr\u00eda confundirse esta extensi\u00f3n del objeto de la anticresis a las cosas muebles registrables con la prenda anticr\u00e9tica (art. 2225), pero hay diferencias, ya que la prenda solo puede recaer sobre cosas muebles no registrables y cr\u00e9ditos instrumentados (art. 2219).<\/p>\n
Comparando la anticresis con la hipoteca y la prenda, se puede se\u00f1alar las siguientes diferencias:<\/p>\n
\n- 1)<\/strong> En cuanto al objeto: La anticresis recae sobre cosas inmuebles y muebles registrables. La hipoteca, sobre cosas inmuebles. La prenda, sobre cosas muebles no registrables y cr\u00e9ditos instrumentados. En este \u00faltimo caso, puede presentarse la llamada prenda anticr\u00e9tica (art. 2225).<\/li>\n
- 2)<\/strong> En cuanto a la posesi\u00f3n de la cosa: En la anticresis, como en la prenda, ella pasa al acreedor o a un tercero. En la hipoteca, queda en poder del constituyente (tambi\u00e9n la prenda con registro).<\/li>\n
- 3)<\/strong> En cuanto a los frutos: La percepci\u00f3n de ellos por el acreedor es de la esencia del derecho, en tanto que, en la hipoteca, no existe tal cosa y, en la prenda, es la excepci\u00f3n.<\/li>\n
- 4)<\/strong> La anticresis tiene un plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n y tambi\u00e9n es menor el plazo de caducidad de la inscripci\u00f3n que el de la hipoteca. En la prenda que regula el C\u00f3digo Civil y Comercial no hay registro. Cabe advertir que la prenda con registro se rige por su ley especial.<\/li>\n
- 5)<\/strong> El usufructuario puede constituir anticresis, pero no hipoteca ni prenda. Esta \u00faltima solo puede ser constituida por el due\u00f1o o por los cond\u00f3minos. A su vez, no puede el acreedor anticresista constituir anticresis (subanticresis).<\/li>\n
- 6)<\/strong> En caso de ejecuci\u00f3n, el acreedor prendario, bajo ciertas condiciones, puede adjudicarse la cosa prendada (art. 2229).<\/li>\n
- 7)<\/strong> Las facultades de uso y goce son regla en la anticresis y excepci\u00f3n en la prenda.<\/li>\n
- 8)<\/strong> El acreedor anticresista puede dar la cosa en arrendamiento. En la prenda, tal facultad debe ser consentida por el constituyente. No existe en la hipoteca esta alternativa para el acreedor.<\/li>\n
- 9)<\/strong> Aunque por aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 2189 pueda entenderse aplicable a este caso el nacimiento posterior del cr\u00e9dito, parece necesario que el cr\u00e9dito est\u00e9 individualizado ab initio<\/em>, so pena de impedir que se concrete la imputaci\u00f3n de los frutos que se perciben.<\/li>\n
- 10)<\/strong> En la hipoteca y en la prenda se activan los derechos de preferencia y de persecuci\u00f3n en caso de incumplimiento, ya que el acreedor debe ejecutar. En cambio, en la anticresis, el acreedor desde el inicio comienza a ejercer sus facultades. Se trata de una garant\u00eda en esencia autoliquidable.<\/li>\n<\/ul>\n
Dejando de lado las diferencias, cabe remarcar similitudes, ya que los tres son derechos reales de garant\u00eda y deben cumplir los recaudos previstos por el C\u00f3digo para tales derechos (v. gr.<\/em>: especialidad, indivisibilidad, accesoriedad, subrogaci\u00f3n, etc.).<\/p>\nSe diferencia del usufructo en el hecho de que, mientras este \u00faltimo concede a su titular el disfrute de la cosa sin alterar la sustancia, la anticresis impone un deber concreto de servirse de los frutos para imputarlos al pago de una deuda. El usufructuario tiene el uso y el goce de la cosa y puede dar a los frutos el destino que desee, mientras que el acreedor anticresista tiene el deber de hacer redituable la cosa objeto del derecho real de garant\u00eda.<\/p>\n
En cuanto al fideicomiso de garant\u00eda, cabe se\u00f1alar que, en la anticresis, se entrega la posesi\u00f3n, mientras que, en aquel, se transmite el dominio. El acreedor anticresista tiene vedado adquirir el dominio de la cosa (art. 2198). El fiduciario puede disponer o gravar la cosa, lo que no puede hacer el anticresista. El dominio fiduciario puede ser constituido tambi\u00e9n por actos de \u00faltima voluntad; la anticresis solo es convencional. El plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n es diferente.[11]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>1.4. Objeto<\/h3>\n
Pueden ser objeto de este derecho \u201ccosas registrables individualizadas\u201d (art. 2212). Quedan descartadas las cosas muebles no registrables y aquellas que no est\u00e9n individualizadas (v. gr.<\/em>: cosas inciertas, fungibles). La exigencia de estar individualizadas es, en verdad, superflua, ya que el C\u00f3digo estableci\u00f3 en la parte general que debe satisfacerse la especialidad en cuanto al objeto (art. 2188); recaudo que se extiende a todos los derechos reales.[12]<\/a><\/sup><\/p>\nQuedan comprendidos en la garant\u00eda los accesorios, en los t\u00e9rminos previstos por el art\u00edculo 2192. Interesantes reflexiones formula Caliri para sostener que la anticresis tendr\u00eda m\u00e1s \u00e9xito si se extendiera tambi\u00e9n a los bienes unidos por accesi\u00f3n moral. Es que dicho autor propugna la armonizaci\u00f3n entre los bienes que pueden ser objeto del tiempo compartido y este derecho real, y que se ampl\u00ede el objeto de la anticresis a masas de bienes (comprensivas de cosas registrables y no registrables).[13]<\/a><\/sup> Pienso que la situaci\u00f3n no es tan determinante. Una vez constituida la anticresis, las partes bien pueden hacer un inventario de los accesorios que aportar\u00e1 uno u otro. Se trata, en definitiva, de un negocio y del ejercicio de la voluntad contractual.<\/p>\nQueda claro que el objeto es la cosa, no los frutos que produce.[14]<\/a><\/sup> Dado que una parte materialmente determinada de una cosa ajena puede ser objeto de un derecho real (art. 1883), pienso que cabe admitir esta posibilidad.[15]<\/a><\/sup> El art\u00edculo 2194 menciona la posibilidad de garant\u00eda sobre una parte material en caso de destrucci\u00f3n parcial. En tal caso, discutir\u00e1 la doctrina si es menester, o no, la confecci\u00f3n de un plano de mensura por profesional habilitado, para su inscripci\u00f3n.<\/p>\nEn la hip\u00f3tesis de aceptarse la constituci\u00f3n de anticresis sobre una parte material, no se me escapa que pueden surgir obst\u00e1culos en caso de ser necesaria la ejecuci\u00f3n. Pero lo cierto es que el deudor responde con todos sus bienes, lo que implica que el acreedor anticresista podr\u00e1 subastar toda la cosa y habr\u00e1 que establecer el alcance de su privilegio, si es que hay otros acreedores.<\/p>\n
Creo que nada impide que puedan ser m\u00e1s de uno los objetos sobre los cuales se constituya este derecho real. Incluso, podr\u00eda ser un inmueble y una cosa mueble registrable al mismo tiempo. Regir\u00e1n las normas sobre indivisibilidad.<\/p>\n
Se afirma que puede recaer sobre acciones de sociedades an\u00f3nimas o bien cuotas de sociedad de responsabilidad limitada, cuya naturaleza es la de \u201ccosa mueble\u201d, consignada en un derecho cartular o escritural, debidamente registrada \u2013seg\u00fan resulte en la esfera de la cotizaci\u00f3n de acciones o bien en una sociedad cerrada (art. 213 Ley 19550<\/a>)\u2013, y, a consecuencia de la registraci\u00f3n, resulta individualizada a nombre de un titular (persona f\u00edsica o jur\u00eddica).[16]<\/a><\/sup><\/p>\nCabe deducir que debe tratarse de cosas fruct\u00edferas, pues, de lo contrario, no le reportar\u00edan utilidad al acreedor y no habr\u00eda tampoco forma de que perciba su cr\u00e9dito. Se\u00f1alan Bono y Puerta de Chac\u00f3n que<\/p>\n
… por lo habitual la mayor\u00eda de las cosas son susceptibles de dar frutos civiles en tanto sean susceptibles de generar una renta mediante su arrendamiento o contrataci\u00f3n similar que otorgue un derecho de uso (y en su caso goce) de la cosa. Y si bien es claro que la potencialidad de un arrendamiento depende de que la cosa en s\u00ed tenga inter\u00e9s para que los terceros paguen por su uso, las cosas registrables son, por naturaleza, de existencia duradera y susceptibles de un uso sostenido y perdurable; y entonces, pr\u00e1cticamente, lucen todas como susceptibles de producir una renta por la contrataci\u00f3n onerosa de su uso (y en lo que aqu\u00ed interesa, tambi\u00e9n el goce), e incluso la privaci\u00f3n de dichas utilidades genera, en el derecho de da\u00f1os, un da\u00f1o emergente o un lucro cesante por raz\u00f3n de la privaci\u00f3n \u2013seg\u00fan el caso\u2013, ambos rubros indemnizables.[17]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEn esta l\u00ednea, en relaci\u00f3n con los inmuebles, expresan D\u00edez Picazo y Gull\u00f3n que el poder del poseedor no est\u00e1 limitado a percibir \u00fanicamente frutos naturales o industriales sino todos; de ah\u00ed que un inmueble arrendado sea fruct\u00edfero, ya que las rentas son frutos civiles que el acreedor anticr\u00e9tico har\u00e1 suyos.[18]<\/a><\/sup> M\u00e1s a\u00fan, el art\u00edculo 2216 equipara al uso que haga el acreedor con el alquiler que otro pagar\u00eda. En definitiva, todo depender\u00e1 de la utilidad que crea el acreedor que puede reportar la cosa entregada.<\/p>\nSe comprenden tanto los frutos naturales e industriales como los civiles. Cierta doctrina (Salvat, Borda, Garrido-Andorno), al enfocar la prenda anticr\u00e9tica, se encarga en distinguir la suerte que debieran correr los frutos conservables y los perecederos. Respecto de los primeros, el acreedor se encuentra obligado a mantenerlos, no pudiendo en principio disponer de ellos. En cuanto a los perecederos, el acreedor est\u00e1 obligado a su cuidado y \u2013en tanto sea preferible a su deterioro\u2013 a venderlos conforme su naturaleza. Ello en tanto se encuentra obligado por el deber gen\u00e9rico de conservaci\u00f3n de la cosa \u00ednsito a la calidad asumida en el contrato. Finalmente, la imputaci\u00f3n de frutos o intereses se regla en el sentido prescripto por las normas generales sobre el pago.[19]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>1.5. Posesi\u00f3n<\/h3>\n
A diferencia de la hipoteca, la anticresis es un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n. Por ende, el constituyente de la garant\u00eda deber\u00e1 hacer tradici\u00f3n para que el acreedor adquiera el derecho real. Claro que, si la inscripci\u00f3n registral es constitutiva (v. gr.<\/em>: automotores, caballos de pura sangre), el derecho real nacer\u00e1 cuando se concrete, pero ello no releva de la entrega de la posesi\u00f3n.<\/p>\nEs de la esencia de este derecho real la entrega de la posesi\u00f3n a fin de que el acreedor pueda ejercer sus facultades, especialmente la de percibir los frutos. Tambi\u00e9n es factible que la cosa sea entregada a un tercero designado por las partes.[20]<\/a><\/sup><\/p>\nNo se me escapa que pueden surgir dudas cuando se trata de cosas muebles cuya registraci\u00f3n es constitutiva. As\u00ed, por ejemplo, si se grava con anticresis un automotor, y ello se inscribe en el registro, ello es suficiente para la adquisici\u00f3n del derecho real, como sucede con la prenda con registro. Ahora bien, lo cierto es que el C\u00f3digo establece en la parte general que el derecho de anticresis se ejerce por la posesi\u00f3n (art. 1891) y, cuando el art\u00edculo 2212 define este derecho real, dice \u201ccuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor a un tercero designado por las partes\u201d. Buscando armonizar todas las normas, me animo a decir que el derecho real nacer\u00e1 con la inscripci\u00f3n, si esta es constitutiva, pero que el constituyente estar\u00e1 obligado a entregar la posesi\u00f3n para que el acreedor pueda ejercer sus facultades.<\/p>\n
El tercero que posee para el acreedor, en verdad, es un tenedor.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>1.6. Cr\u00e9ditos garantizables<\/h3>\n
Resulta de aplicaci\u00f3n el art\u00edculo 2187, de modo que, por regla, cualquier cr\u00e9dito puede ser garantizado con este derecho real. Si bien parece adecuarse mejor a obligaciones de dar sumas de dinero, lo cierto es que nada impide su uso en garant\u00eda de obligaciones de dar cosas, o bien de hacer o no hacer.<\/p>\n
Ahora bien, teniendo en cuenta que el acreedor percibe frutos para imputarlos a intereses, gastos y capital, es muy poco probable su utilizaci\u00f3n para garantizar cr\u00e9ditos futuros, eventuales, indeterminados o sujetos a condici\u00f3n suspensiva.[21]<\/a><\/sup> Es que, si el cr\u00e9dito no naci\u00f3 y el acreedor percibe frutos, ello se asemejar\u00eda a una prenda, pues el acreedor los recibir\u00eda en prenda a la espera de que la obligaci\u00f3n futura resultara l\u00edquida y exigible.<\/p>\nEs curioso que el art\u00edculo 2212 aluda al aseguramiento de \u201cuna deuda\u201d, lo que puede llevar a interpretar que una anticresis no puede tutelar varias deudas del mismo acreedor. Sin embargo, entiendo que no cabe hacer una ex\u00e9gesis puramente literal y que, si las partes lo consideran, en ejercicio de su autonom\u00eda de la voluntad, la hip\u00f3tesis no debe ser descartada. S\u00ed, como dije, es necesario que los cr\u00e9ditos sean actuales y determinados, porque de otra manera no ser\u00eda factible la imputaci\u00f3n de los frutos. Cabe desechar la apertura prevista en el art\u00edculo 2189, que tanta doctrina y jurisprudencia gener\u00f3, cuando se trata de la hipoteca abierta.<\/p>\n
M\u00e1s adelante expondr\u00e9 que, en mi opini\u00f3n, son admisibles tambi\u00e9n las anticresis sucesivas.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>1.7. Constituci\u00f3n. Promesa<\/h3>\n
Si tiene por objeto una cosa inmueble, la convenci\u00f3n debe efectuarse en escritura p\u00fablica (art. 1017, inc. a]), adem\u00e1s de su inscripci\u00f3n en el registro para su oponibilidad, mientras que, si se trata de una cosa mueble registrable, corresponder\u00e1 hacerlo por el instrumento respectivo requerido por la normativa espec\u00edfica,[22]<\/a><\/sup> adem\u00e1s de su inscripci\u00f3n a los fines de su constituci\u00f3n u oponibilidad del derecho, seg\u00fan el tipo de registro de que se trate. Si no se cumpliera dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo (arts. 969 y su correlativo 1018).<\/p>\nDispone el art\u00edculo 285 que<\/p>\n
El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanci\u00f3n de nulidad.<\/p><\/blockquote>\n
Por su parte, el art\u00edculo 995, referente a la promesa de contrato, establece que<\/p>\n
Las partes pueden pactar la obligaci\u00f3n de celebrar un contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanci\u00f3n de nulidad. Es aplicable el r\u00e9gimen de las obligaciones de hacer.<\/p><\/blockquote>\n
En el caso de inmuebles, la anticresis que constara en instrumento privado valdr\u00eda como una promesa de tal, que permitir\u00eda exigir el otorgamiento de la escritura p\u00fablica y, aun, obtener que esta fuera suscripta por el juez en nombre y a costa del obligado.<\/p>\n
Cabe agregar que el art\u00edculo 512 del C\u00f3digo Procesal Civil y Comercial<\/a> de la Naci\u00f3n se refiere a la sentencia que condenare al otorgamiento de la escritura p\u00fablica, concepto que no se limita a la compraventa, sino que puede abarcar otros supuestos.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>1.8. Constituci\u00f3n por un tercero<\/h3>\n
Este derecho real puede ser constituido por el deudor o por un tercero no deudor legitimado. En este \u00faltimo caso, responde solo con el bien gravado (art. 2199).<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>2. Legitimaci\u00f3n<\/h2>\n
Dispone el art\u00edculo 2213 que \u201cpueden constituir anticresis los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo\u201d. Cabe advertir que cualquiera de estos legitimados puede ser el deudor, o un tercero.<\/p>\n
En el caso del due\u00f1o, se dice que no puede ser objeto de abdicaci\u00f3n un inmueble inscripto con un gravamen en el registro de la propiedad, pues del art\u00edculo 944 se desprende la admisi\u00f3n de la renuncia de derechos solamente en inter\u00e9s particular de las personas. Los grav\u00e1menes reales deber\u00e1n estar previamente cancelados; de lo contrario, al traspasarse el inmueble al dominio privado del Estado nacional, provincial o de la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires, se afectar\u00edan intereses p\u00fablicos en perjuicio de terceros, tornando eventualmente ilusorias las garant\u00edas reales de los acreedores hipotecarios y anticresistas, embargantes e inhibientes o de medidas cautelares anotadas.[23]<\/a><\/sup><\/p>\nSi se trata de un dominio revocable, su extinci\u00f3n provocar\u00e1 la del derecho de anticresis (arts. 1967 y 1969). En cambio, si fue constituido por un due\u00f1o fiduciario, en principio su extinci\u00f3n no se proyecta al acreedor anticresista (arts. 1688 in fine<\/em> y 1705). En la hip\u00f3tesis del dominio fiduciario, el C\u00f3digo permite que se pacte la prohibici\u00f3n de enajenar (art. 1688), lo que podr\u00eda incluir la veda de establecer el derecho de anticresis.<\/p>\nA diferencia del derecho de hipoteca, se excluye al titular de un conjunto inmobiliario y se incluye al usufructuario.<\/p>\n
La inclusi\u00f3n del usufructuario es l\u00f3gica, ya que \u00e9l tiene derecho a los frutos. Esto es coherente con la posibilidad que tiene el usufructuario de ceder su derecho por actos entre vivos (arts. 2129 y 2140), y con la posibilidad de ejecutar este derecho real que tienen sus acreedores (art. 2144). La anticresis solo puede existir en tal caso mientras dure el usufructo; si este derecho se extingue, el derecho de anticresis queda tambi\u00e9n extinguido, aun antes del vencimiento del plazo por el cual fue constituido (arg. art. 2153, primer p\u00e1rrafo) o del plazo m\u00e1ximo fijado por el art\u00edculo 2214.<\/p>\n
Lo mismo sucede si la anticresis es constituida por el superficiario (arts. 2120 y 2125): debe extinguirse al concluir dicho derecho real por vencimiento del plazo.[24]<\/a><\/sup> El derecho de construir, plantar o forestar, o la propiedad superficiaria, pueden ser objeto de derechos reales de garant\u00eda (art. 2120). La utilizaci\u00f3n del plural hace suponer que puede gravarse, adem\u00e1s de hipoteca, con anticresis (ver art. 2213). El primer supuesto podr\u00eda ser un caso de derecho real sobre un derecho.[25]<\/a><\/sup> Cuando ya la propiedad superficiaria existe, hay una suerte de subrogaci\u00f3n legal. Si la propiedad superficiaria se destruye, esto sin duda afectar\u00e1 a los acreedores. Ahora bien, si luego se reconstruye, los derechos reales de garant\u00eda se extender\u00e1n nuevamente a lo incorporado.<\/p>\nEn el caso de la anticresis, cuesta imaginar que ese derecho real recaiga sobre un derecho que a\u00fan no fue ejercido, teniendo en cuenta que el acreedor anticresista recibe la posesi\u00f3n y percibe frutos que puede imputar al pago de la deuda. No obstante, no se lo puede descartar, ya que es posible que el superficiario precise financiaci\u00f3n.[26]<\/a><\/sup> En cambio, se torna m\u00e1s viable sobre lo ya construido, plantado o forestado.<\/p>\nSe pregunta Iturbide si, al haberse constituido derecho de superficie y\/o de usufructo sobre un inmueble, el nudo propietario conserva la facultad de constituir anticresis. Se inclina por la negativa porque tanto la superficie como el usufructo se ejercen por la posesi\u00f3n, de modo que lo \u00fanico que podr\u00eda hacer el nudo propietario es disponer jur\u00eddicamente del bien, pero no gravarlo con un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n. Una posesi\u00f3n excluir\u00eda la otra porque no se tratar\u00eda en tal caso de coposeedores en virtud de un mismo derecho real o de distintos derechos reales que aceptan la posesi\u00f3n conjunta.[27]<\/a><\/sup> Cabr\u00eda hacer la salvedad de que el derecho de cada uno recaiga sobre partes materiales distintas. En tal caso, el due\u00f1o puede gravar con anticresis la parte material no gravada con otros derechos reales.<\/p>\nSi se trata de propiedad horizontal, es claro que pueden ser gravadas las unidades funcionales. Colotto considera que tambi\u00e9n podr\u00edan hacerlo los copropietarios sobre las partes comunes no indispensables (art. 2042), que, atento a su car\u00e1cter de prescindibles por oposici\u00f3n a las que no lo son, previstas por el art\u00edculo 2041, pueden ser gravadas.[28]<\/a><\/sup> Me cuesta aceptar esta idea, ya que, si el acreedor no percibe su cr\u00e9dito, debe ejecutar, y no es posible ejecutar partes comunes si al mismo tiempo no se agreden las partes privativas, dado su car\u00e1cter accesorio e inseparable. Esto, sean o no indispensables. As\u00ed, por ejemplo, pienso que no podr\u00eda el acreedor anticresista ejecutar la piscina; menos a\u00fan la azotea, un patio, etc.<\/p>\nNo queda claro el motivo por el cual no se menciona al titular de un conjunto inmobiliario (v. gr.<\/em>: club de campo). Este derecho se rige por las reglas previstas para el de propiedad horizontal, y lo cierto es que, seg\u00fan el art\u00edculo 2213, el titular de este \u00faltimo derecho real se encuentra legitimado para gravar la cosa con anticresis. La distinci\u00f3n no se muestra justificada. Cabe interpretar que la alusi\u00f3n a la propiedad horizontal incluye esta subespecie. Hubiera sido preferible la atribuci\u00f3n expresa, como hace el art\u00edculo 2206 cuando alude a los legitimados para constituir hipoteca, ya que menciona tanto la propiedad horizontal como los conjuntos inmobiliarios.<\/p>\nOtra desarmon\u00eda es que el titular de un bien (mueble o inmueble) que lo afecte al sistema de tiempo compartido puede gravarlo, en tanto no altere el destino ni perjudique a los usuarios del sistema (arts. 2091 y 2093). Sin embargo, no lo prev\u00e9 as\u00ed el art\u00edculo 2213. Armonizando estas normas, considero que el o los titulares de la cosa afectada a tiempo compartido est\u00e1n legitimados para gravarla con anticresis.<\/p>\n
Caliri considera que el gravamen sobre el tiempo compartido reporta ventajas para los emprendedores, tales como que favorece la celebraci\u00f3n de contratos asociativos o de colaboraci\u00f3n empresaria con garant\u00eda real; que el emprendedor puede disponer del per\u00edodo de uso y ajustarlo a las disponibilidades del sistema o de la red de intercambio. Asimismo, encuentra ventajas o beneficios para los usuarios, tales como obtener cr\u00e9dito de manera no tradicional, prever una adecuada distribuci\u00f3n de los riesgos y gastos. Agrega que habr\u00eda ventajas para la red de intercambio y para los acreedores. Destaca la existencia en el sistema de sujetos que tienen por funci\u00f3n la administraci\u00f3n profesional de la cosa fruct\u00edfera.[29]<\/a><\/sup><\/p>\nSurge la duda con los usuarios del tiempo compartido. El art\u00edculo 2213 no los menciona. El C\u00f3digo, al regular el tiempo compartido, trata el tema de manera deficiente, pues el art\u00edculo 2101 se limita a decir que al adquirente \u201cse le aplican las normas sobre derechos reales\u201d, sin decir cu\u00e1les.[30]<\/a><\/sup> Si bien es dif\u00edcil que los emprendedores se sometan a las normas de los derechos reales, al ser optativo (ver art. 2088 y concs.), si ello ocurre pienso que podr\u00eda aceptarse la legitimaci\u00f3n de aquellos. Claro que se trata de una conclusi\u00f3n te\u00f3rica que no creo se concrete en la pr\u00e1ctica. M\u00e1xime si se recuerda la poca aplicaci\u00f3n que ha tenido la anticresis hasta el momento.<\/p>\nEn el caso del condominio, si se trata de toda la cosa o de una parte material de ella, la constituci\u00f3n deber\u00e1 ser otorgada por todos (art. 1990). No obstante, cabe admitir que uno o m\u00e1s cond\u00f3minos graven su parte indivisa. En tal caso, la partici\u00f3n le ser\u00eda inoponible al acreedor anticresista (art. 1989). En este \u00faltimo caso, Saucedo entiende que el resto de los comuneros debe aceptar a este acreedor coposeedor.[31]<\/a><\/sup> Esto es replicado con raz\u00f3n por Cossari, quien sostiene que tal exigencia no resulta de norma alguna. Si se le exigiese el consentimiento de los restantes cond\u00f3minos para gravar su parte indivisa, su derecho se ver\u00eda frustrado.[32]<\/a><\/sup><\/p>\nEl titular de un inmueble (o los cond\u00f3minos) que lo afecte a cementerio privado no puede gravarlo con anticresis. El art\u00edculo 2104 dice claramente que el cementerio no puede \u201cser gravado con derechos reales de garant\u00eda\u201d. En cuanto a la parcela destinada a sepultura en los cementerios privados, teniendo en cuenta su particular naturaleza y que el art\u00edculo 2110 prev\u00e9 su inembargabilidad, no parece factible que aquella sea gravada con este derecho real de garant\u00eda. A la vez, cuesta visualizar su car\u00e1cter fruct\u00edfero. Lo cierto es que, si la anticresis no ha sido usada siquiera en inmuebles no afectados a ninguna de estas especies de derecho real, menos chance creo que puede presentarse en una parcela de un cementerio privado.[33]<\/a><\/sup><\/p>\nPor \u00faltimo, de acuerdo con el texto del art\u00edculo 2213, cabe concluir que el acreedor anticresista no puede gravar la cosa con anticresis en favor de un acreedor suyo (subanticresis). S\u00ed, claro, puede ceder su cr\u00e9dito, y, en tal caso, lo accesorio sigue la suerte de lo principal.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3. Plazo m\u00e1ximo<\/h2>\n
Este derecho real dura lo que las partes pacten en su contrato, pero con un l\u00edmite, ya que el C\u00f3digo ha fijado un plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n de la anticresis. Procura no prolongar excesivamente la desmembraci\u00f3n del derecho real, pues, como todo gravamen, entorpece el tr\u00e1fico y la circulaci\u00f3n de los bienes afectados. En efecto, seg\u00fan el art\u00edculo 2214:<\/p>\n
El tiempo de la anticresis no puede exceder de diez a\u00f1os para cosas inmuebles y de cinco a\u00f1os para cosas muebles registrables. Si el constituyente es el titular de un derecho real de duraci\u00f3n menor, la anticresis, se acaba con su titularidad.<\/p><\/blockquote>\n
Para algunos, el plazo m\u00e1ximo debi\u00f3 ser m\u00e1s extenso y, para otros, no debi\u00f3 fijarse ninguno (Alterini, Cossari). El plazo comienza a correr desde la adquisici\u00f3n del derecho real. Si se pactara un plazo superior, cabe entender que no se anula el contrato, sino que se lo reduce al m\u00e1ximo previsto en la ley.<\/p>\n
Cumplido el plazo m\u00e1ximo, en caso de que la deuda subsista, el acreedor puede ejecutar el bien y percibir su cr\u00e9dito con privilegio. Si el cr\u00e9dito fue totalmente satisfecho, podr\u00eda visualizarse la anticresis como una garant\u00eda autoliquidable, al no ser necesaria la ejecuci\u00f3n.<\/p>\n
El plazo fijado por el art\u00edculo 2214 es el tope m\u00e1ximo. Puede establecerse uno menor y tambi\u00e9n puede durar menos si dura menos el derecho del constituyente. As\u00ed, por ejemplo, si es constituido por un usufructuario y este muere, se extingue el usufructo y, por ende, la anticresis otorgada, aun cuando no hubiera transcurrido el t\u00e9rmino pactado ni el m\u00e1ximo fijado por la ley.<\/p>\n
Tambi\u00e9n la anticresis se extingue antes del plazo previsto en el caso de que el derecho del constituyente sea subastado (art. 2203) o si el acreedor anticresista incurre en el incumplimiento de sus deberes que lo obligan a restituir la cosa (art. 2216, \u00faltimo p\u00e1rr.). En el primer caso, dado que todos los acreedores ejercen su derecho sobre el precio, el anticresista deber\u00e1 presentarse en el juicio iniciado por otro acreedor y hacer valer su derecho.<\/p>\n
En opini\u00f3n particular, sostiene Albrieu:<\/p>\n
En caso de ejecuci\u00f3n (o de venta) de la cosa gravada, el anticresista cuenta con el jus preferendi<\/em>, para hacer valer su derecho frente a otros titulares de derechos reales. Si la cosa es vendida, embargada, prendada o hipotecada con posterioridad a la constituci\u00f3n de su derecho, este, adecuadamente inscripto, es oponible a cualquiera de ellos, por lo que seguir\u00e1 percibiendo los frutos hasta la extinci\u00f3n de su derecho real. Quien resulte adquirente deber\u00e1 respetar su posesi\u00f3n y el ejercicio de sus derechos de usar y gozar la cosa.[34]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEsta idea no es compatible con el texto del art\u00edculo 2203, seg\u00fan el cual \u201clos derechos reales de garant\u00eda se extinguen por efecto de la subasta p\u00fablica del bien gravado\u201d. Adem\u00e1s, nadie pagar\u00eda un precio razonable por una cosa cuyo uso y goce debe permanecer en poder de un acreedor para que la explote durante un tiempo.<\/p>\n
Teniendo en cuenta los plazos m\u00e1ximos fijados por el C\u00f3digo, la anticresis no ser\u00e1 id\u00f3nea para garantizar una obligaci\u00f3n de largo plazo (v. gr.<\/em>: un cr\u00e9dito que deba satisfacerse en un tiempo superior a los diez a\u00f1os si se entrega un inmueble, o en uno superior a cinco a\u00f1os si la garant\u00eda es una cosa mueble).[35]<\/a><\/sup><\/p>\nAlgunos autores interpretan que estos plazos m\u00e1ximos solo rigen para la anticresis (abierta) de cr\u00e9ditos indeterminados y no para la anticresis (cerrada) de cr\u00e9ditos determinados, para las cuales las partes pueden fijar libremente plazos de mayor extensi\u00f3n.[36]<\/a><\/sup> Por mi parte, coincido con Bono y Puerta de Chac\u00f3n en tanto aprecian inviable la anticresis abierta de cr\u00e9ditos indeterminados y porque consideran que, adem\u00e1s, la letra del art\u00edculo 2214 es concluyente respecto de la fijaci\u00f3n num\u00e9rica de los plazos m\u00e1ximos de duraci\u00f3n.[37]<\/a><\/sup><\/p>\nCiertamente, es dif\u00edcil imaginar que un deudor entregue la posesi\u00f3n de una cosa registrable en garant\u00eda de obligaciones a\u00fan no nacidas o todav\u00eda no determinadas. A la vez, el acreedor percibir\u00eda frutos, pero no tendr\u00eda, prima facie<\/em>, forma de imputarlos a los intereses y\/o al capital.[38]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>4. Derechos del acreedor<\/h2>\n<\/a>4.1. Uso y goce<\/h3>\n
El derecho m\u00e1s importante que asiste al titular de la anticresis es el que explica el art\u00edculo 2215:<\/p>\n
El acreedor adquiere el derecho de usar la cosa dada en anticresis y percibir sus frutos, los cuales se imputan primero a gastos e intereses y luego al capital, de lo que se debe dar cuenta al deudor.<\/p><\/blockquote>\n
En primer lugar, el acreedor puede \u201cusar\u201d la cosa; en segundo lugar, \u201cpercibir sus frutos\u201d (gozar) e imputarlos en la forma que prev\u00e9 la norma. El acreedor tiene el derecho de percibir los frutos pero con cargo, es decir, con la obligaci\u00f3n de imputarlos a lo que le es debido, es decir, a los gastos e intereses, primero, y, luego, al capital, en la forma que la ley determina. Si el que posee la cosa es un tercero distinto del acreedor, ser\u00e1 aquel quien tenga derecho a usar la cosa y a percibir los frutos. En rigor, se\u00f1ala la doctrina que dicho tercero es un tenedor, ya que posee para otro.<\/p>\n
Los gastos no son las mejoras \u00fatiles que est\u00e1n a cargo del acreedor (art. 2217), ni los que deban realizarse por su culpa.<\/p>\n
Si la deuda no lleva intereses ni gastos, los frutos se tomar\u00e1n en deducci\u00f3n del principal. El capital, por consiguiente, queda disminuido en la medida del valor de los frutos percibidos por el acreedor.<\/p>\n
Es una modalidad de ejecuci\u00f3n directa de la obligaci\u00f3n por el acreedor, pues \u00e9l mismo va cobrando, per se<\/em>, su propio cr\u00e9dito, a medida que los ingresos de la cosa lo hacen posible; por lo dem\u00e1s, tal prerrogativa no solamente alcanza los frutos, pues, fenecido el plazo de anticresis, si aquellos no hubieren alcanzado para extinguir la obligaci\u00f3n, el acreedor puede ejecutar el inmueble o cualquier otro bien del deudor, debiendo siempre rendir cuentas.<\/p>\nPuede ocasionar inconveniente el modo de establecer el valor de los frutos para luego imputarlos a intereses o capital. Es conveniente que las partes establezcan un procedimiento sencillo. Tambi\u00e9n pueden convenir que los frutos compensen directamente todo o parte de la suma adeudada por el sistema que elijan, asign\u00e1ndole un car\u00e1cter aleatorio.<\/p>\n
Surge la duda en la doctrina acerca de si est\u00e1 permitida la llamada \u201canticresis compensatoria\u201d, esto es, que en lugar de imputar los frutos a intereses, gastos, y luego al capital, directamente las partes convengan que unos se compensar\u00e1n con otros. De tal forma, el convenio se torna un tanto aleatorio, pues uno de los dos puede resultar beneficiado. Para algunos, esta modalidad no es factible, pues es de orden p\u00fablico lo dispuesto en el art\u00edculo 2215 en cuanto a la imputaci\u00f3n de los frutos, m\u00e1xime al no haberse previsto una excepci\u00f3n o pacto en contrario, como s\u00ed lo hace el art\u00edculo 2225 para la prenda.[39]<\/a><\/sup> Para otros, ser\u00eda v\u00e1lida la cl\u00e1usula, en tanto no haya abuso, pues entienden que, al no ser la norma de orden p\u00fablico, cabe admitir lo previsto por las partes en ejercicio de su autonom\u00eda de la voluntad.[40]<\/a><\/sup> Me inclino por esta postura. No creo que la situaci\u00f3n sea aleatoria, como lo describe la doctrina, pues cabe suponer que las partes han calculado anticipadamente el valor de dichos frutos. Ello siempre y cuando no se encubra una situaci\u00f3n de usura. Lo cierto es que tal convenci\u00f3n tampoco est\u00e1 prohibida.<\/p>\nOtra variante posible es que no todos los frutos sean imputados al cr\u00e9dito. El art\u00edculo 3246 del C\u00f3digo Civil<\/a> expresaba: \u201clas partes pueden, sin embargo, convenir en que los frutos se compensen con los intereses, sea en su totalidad o hasta determinada concurrencia\u201d. El C\u00f3digo Civil y Comercial nada dice sobre el punto, pero entiendo que no est\u00e1 prohibido. De tal forma, podr\u00edan pactar las partes que un porcentaje de los frutos sea imputado a intereses, gastos y capital, y que otro porcentaje sea destinado a otra modalidad, como que le sean de utilidad al deudor, o a obras de beneficencia, o lo que los interesados deseen en ejercicio de la autonom\u00eda de la voluntad. Esta hip\u00f3tesis es avalada por Bono y Puerta de Chac\u00f3n, quienes citan en su apoyo el texto del art\u00edculo 2189, seg\u00fan el cual \u201cel monto de la garant\u00eda debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el monto del capital del cr\u00e9dito\u201d. Es lo que llaman anticresis de \u201cm\u00e1ximo\u201d y que, afirman, podr\u00eda facilitar la constituci\u00f3n de una segunda anticresis sobre la misma cosa.[41]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>4.2. Derecho a arrendar la cosa<\/h3>\n
Dispone el art\u00edculo 2216 que<\/p>\n
El acreedor anticresista debe conservar la cosa. Puede percibir los frutos y explotarla \u00e9l mismo, o darla en arrendamiento; puede habitar el inmueble o utilizar la cosa mueble imputando como fruto el alquiler que otro pagar\u00eda.<\/p><\/blockquote>\n
El C\u00f3digo le da la opci\u00f3n de servirse \u00e9l mismo de la cosa o de darla en arrendamiento. Si la habita o usa el propio acreedor, los frutos civiles equivalen al \u201calquiler que otro pagar\u00eda\u201d. Si cede el uso, los frutos estar\u00e1n representados por el monto que pague el arrendatario.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4.3. Derecho a ejecutar<\/h3>\n
Si la cosa no fue fruct\u00edfera o los frutos no fueron suficientes para cubrir gastos, intereses y capital, una vez vencido el plazo, el acreedor puede ejecutarla para percibir su cr\u00e9dito (art. 2203). Es el derecho que tiene todo acreedor: si el deudor no cumple la obligaci\u00f3n, si no paga la suma adeudada, el acreedor procede al embargo y venta de sus bienes para cubrirse con su precio. En este caso, con privilegio (art. 2582, inc. e]).<\/p>\n
En este aspecto, el acreedor anticr\u00e9tico tiene la misma facultad de la que gozan el acreedor hipotecario y el prendario: el ius distrahendi<\/em>.[42]<\/a><\/sup> No debe estar en peor situaci\u00f3n. Es frecuente clasificar los derechos reales de garant\u00eda como derechos de realizaci\u00f3n de valor. En esta l\u00ednea, se sostiene:<\/p>\nEn cuanto a la vinculaci\u00f3n, destinaci\u00f3n o afectaci\u00f3n del bien a la satisfacci\u00f3n del derecho de cr\u00e9dito, puede afirmarse que es la esencia y raz\u00f3n por la que nos hallamos ante un derecho real. Como es sabido y reconocido, el acreedor en estos casos va a disponer de un poder directo, que representa una ventaja para \u00e9l en cuanto titular del derecho real de garant\u00eda, puesto que, esencialmente, consiste en la facultad de promover la venta en p\u00fablica subasta…[43]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEl C\u00f3digo no prev\u00e9 la posibilidad de acudir a formas de ejecuci\u00f3n distintas a la prevista por el C\u00f3digo Procesal, como lo hace cuanto trata la hipoteca (art. 2211), y la prenda (art. 2229). Tampoco autoriza al acreedor a quedarse con la cosa en pago, como s\u00ed prev\u00e9, bajo ciertas condiciones, en el derecho de prenda (art. 2229). El pacto comisorio est\u00e1 absolutamente vedado (ver art. 2198), lo cual es de orden p\u00fablico. De pactarse, ser\u00e1 nula la cl\u00e1usula, pero no todo el contrato. Se trata de impedir que el acreedor se aproveche de su deudor y encubra pr\u00e9stamos usurarios, aunque no siempre es as\u00ed; en ocasiones, los riesgos de la operaci\u00f3n los soporta el acreedor en mayor medida que el deudor.<\/p>\n
Cabe suponer que el legislador tuvo el objeto de evitar que el deudor, urgido por la necesidad, se vea obligado a aceptar todas las imposiciones del acreedor. Si se dejara en completa libertad a las partes contratantes, es claro que el acreedor exigir\u00eda siempre una estipulaci\u00f3n en virtud de la cual la cosa gravada pasara a su dominio por el solo hecho de no cumplirse la obligaci\u00f3n al vencimiento del plazo. Esta situaci\u00f3n ir\u00eda en perjuicio evidente del deudor porque el acreedor adquirir\u00eda la propiedad de la cosa gravada por un valor que no corresponder\u00eda a su verdadero precio, puesto que generalmente el valor real de la garant\u00eda es muy superior a la cantidad a que asciende el cr\u00e9dito. Estas consideraciones han hecho que el legislador tome medidas para proteger al deudor.[44]<\/a><\/sup><\/p>\nTambi\u00e9n, de esta forma, se protege a otros acreedores que tienen derecho al valor residual de la cosa y que podr\u00edan verse sumamente perjudicados si la cosa quedara en el dominio del acreedor anticresista.<\/p>\n
Otro motivo es que el C\u00f3digo rechaza la adjudicaci\u00f3n privada como forma de eludir la ejecuci\u00f3n forzosa. Sin embargo, no se podr\u00eda cuestionar la adjudicaci\u00f3n o daci\u00f3n en pago que, sobre la misma cosa que fuera ofrecida en garant\u00eda, puedan convenir acreedor y deudor, despu\u00e9s de vencida y no satisfecha la obligaci\u00f3n principal. En tal hip\u00f3tesis, es perfectamente l\u00edcito dicho negocio jur\u00eddico. Las partes no ejecutan la garant\u00eda, sino que convienen un modo de pago admitido en la ley, como es la daci\u00f3n de una cosa en pago. Ambas modalidades, pro soluto<\/em> o pro solvendo<\/em>, resultan l\u00edcitas (arts. 942-943). Deber\u00eda ser un pacto posterior al contrato de anticresis y, en todo caso, sin que perjudique a terceros.<\/p>\nDispone el art\u00edculo 2197:<\/p>\n
Si el bien gravado es subastado por un tercero antes del cumplimiento del plazo, el titular de la garant\u00eda tiene derecho a dar por caduco el plazo, y a cobrar con la preferencia correspondiente.<\/p><\/blockquote>\n
<\/p>\n<\/a>4.4. Privilegio<\/h3>\n
El art\u00edculo 2582 determina en seis incisos qu\u00e9 cr\u00e9ditos gozar\u00e1n de privilegio especial, en una enumeraci\u00f3n que armoniza con la Ley de Concursos y Quiebras 24522<\/a> (art. 241), criterio que obedece al prop\u00f3sito declarado en los fundamentos de \u201cencaminarse a la anhelada unificaci\u00f3n\u201d del r\u00e9gimen de los privilegios.[45]<\/a><\/sup> El inciso e) de dicho art\u00edculo, por su parte, enumera, entre los privilegios especiales:<\/p>\nLos cr\u00e9ditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garant\u00eda especial o flotante.<\/p><\/blockquote>\n
Es decir, los cr\u00e9ditos con garant\u00edas reales.[46]<\/a><\/sup> Y regula estos cr\u00e9ditos en lo relativo a su extensi\u00f3n (art. 2583, incs. b] y c]) y rango (art. 2586, primer p\u00e1rr. y, especialmente, incs. c], e] y f]).
Derechos reales de garant\u00eda; anticresis; cr\u00e9ditos garantizables; duraci\u00f3n; efectos; derecho de retenci\u00f3n.<\/p>\n\n<\/div>
Acerca del autor<\/h2>\n\n\n\nDoctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires (1989). Juez de la C\u00e1mara Nacional de Apelaciones en lo Civil (1993 a la actualidad). Profesor Titular de Derechos Reales en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Universidad Nacional del Sur (Bah\u00eda Blanca), Universidad Torcuato Di Tella, Universidad del Museo Social Argentino y Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES).<\/p>\n
Autor de numerosos libros y art\u00edculos doctrinarios sobre temas de su especialidad. Ha dictado cursos de posgrado, conferencias y otras actividades para graduados. Becado por la II Universsit\u00e1 Degli Studi di Roma (diciembre de 1991 hasta agosto de 1992), en el marco del programa sobre \u00abDiritto dell\u2019integrazione e unificazione del diritto nel sistema giuridico romanistico (diritti europei e diritto latinoamericano)\u00bb. Invitado como Avisiting professor por el Istituto di Ricerca sui Sistemi Giudiziari (IRSIG-CNR) de Bologna, durante enero de 2001.<\/p>\n
Ex miembro del Consejo de la Magistratura (1998-2006), electo en representaci\u00f3n de los magistrados.<\/p>\n
Ex secretario de la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n (1982\/1993).<\/p>\n
Ex miembro del Consejo Directivo de la Asociaci\u00f3n de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional.<\/p>\n<\/div>\n\n<\/div>
Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido:<\/strong> 20\/6\/2022
\nAceptado:<\/strong> 20\/6\/2022
\nPublicado online:<\/strong> 6\/7\/2022<\/p>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\n <\/p>\n<\/a>1. Concepto. Definici\u00f3n legal<\/h2>\n<\/a>1.1. Antecedentes hist\u00f3ricos<\/h3>\n
La anticresis exist\u00eda en el derecho romano, que parece haberla tomado del derecho griego: consist\u00eda en una estipulaci\u00f3n en virtud de la cual, en el contrato de pignus<\/em>, las partes pod\u00edan convenir que el acreedor, a cambio del uso de su capital, es decir, como compensaci\u00f3n de los intereses, ten\u00eda el derecho de percibir los frutos de la cosa empe\u00f1ada; pero la anticresis pod\u00eda ser tambi\u00e9n celebrada sin que existiese contrato de pignus.<\/em> Etimol\u00f3gicamente, la palabra anticresis<\/em> deriva del griego antichresis<\/em>, de anti<\/em>, contra, y chresis<\/em>, uso; significar\u00eda, pues, contra uso, lo cual est\u00e1 perfectamente de acuerdo con la idea esencial de este derecho, pues el deudor usa el capital y el acreedor percibe los frutos de la cosa dada en anticresis. Para algunos autores, proviene del derecho caldeo, y para otros del egipcio.<\/p>\nEn Roma, encontramos sus or\u00edgenes en el edicto \u201crebus creditis<\/em>\u201d, que otorgaba una actio<\/em> pignoraticia, con f\u00f3rmula in factum concepta<\/em>, dirigida en contra del acreedor que reten\u00eda en forma indebida un objeto que le fue entregado en garant\u00eda del cumplimiento de una obligaci\u00f3n. As\u00ed naci\u00f3 el pacto de anticresis, es decir, un convenio que daba al acreedor la facultad de apropiarse de los frutos producidos por la cosa y de los que se ve\u00eda privado el propietario deudor (de all\u00ed el nombre de anticresis), el cual fue objeto de un pormenorizado tratamiento casu\u00edstico, que qued\u00f3 precisamente reflejado en el Corpus Iuris Civilis<\/em> de Justiniano. En un principio, en el derecho romano, no pasaba de ser un pacto ligado a la prenda, sin tener la consideraci\u00f3n de contrato independiente. Adem\u00e1s, se\u00f1alan diversos autores que los frutos no se imputaban a la deuda de intereses, sino que se compensaban con ellos, de modo que el v\u00ednculo era un tanto aleatorio;[1]<\/a><\/sup> aunque, para otros autores, esto aceptaba matices si las partes preve\u00edan algo diferente.[2]<\/a><\/sup><\/p>\nEn el derecho germ\u00e1nico medieval, se elabor\u00f3 una figura singular aplicable a inmuebles denominada prenda de disfrute, que supon\u00eda la cesi\u00f3n en prenda por el deudor de un inmueble y, con ello, la atribuci\u00f3n al acreedor de los rendimientos econ\u00f3micos del inmueble pignorado.<\/p>\n
Durante las edades media y moderna, la prohibici\u00f3n del pr\u00e9stamo a inter\u00e9s[3]<\/a><\/sup> llevaba como consecuencia la de la anticresis, pero este contrato se realizaba bajo la forma de venta con pacto de retroventa: el precio de venta correspond\u00eda al importe del pr\u00e9stamo; los alquileres que se estipulaban eran el valor del inter\u00e9s. Pero, una vez que la prohibici\u00f3n de estipular un inter\u00e9s por el pr\u00e9stamo de dinero desapareci\u00f3, la anticresis fue aceptada como un contrato perfectamente leg\u00edtimo en la generalidad de las legislaciones antiguas y modernas.[4]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>1.2. Panorama<\/h3>\n
El C\u00f3digo Civil de V\u00e9lez<\/a> dedicaba varias normas a la anticresis, pero no tuvo casi aplicaci\u00f3n.[5]<\/a><\/sup> Las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007) declararon, de <\/em>lege lata<\/em>, que \u201cla anticresis constituye una garant\u00eda real valiosa en s\u00ed misma y como complemento de otras como la hipoteca o la prenda\u201d y, de <\/em>lege ferenda<\/em>, que: \u201cse recomienda que se otorgue privilegio al acreedor anticresista y que se extienda la garant\u00eda a cosas muebles registrables\u201d.[6]<\/a><\/sup><\/p>\nEl nuevo C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a> intenta resucitarlo;[7]<\/a><\/sup> el tiempo dir\u00e1 si lo logra. Creo que puede ser una herramienta interesante para albergar distintas situaciones que puedan presentarse. As\u00ed, por ejemplo: alguien tiene un terreno y precisa dinero para alguna inversi\u00f3n; no tiene liquidez; puede otorgar al acreedor la posesi\u00f3n del inmueble para que este \u00faltimo lo explote y se cobre la deuda; finalmente, recupera el terreno sin haber puesto dinero de su bolsillo. O puede tratarse de un auto que el acreedor explote como taxi; o de animales que den frutos. En suma, todo depender\u00e1 de la imaginaci\u00f3n y las necesidades de cada uno; tambi\u00e9n, de la inventiva de los operadores jur\u00eddicos, que suelen asesorar a los interesados.<\/p>\nNo se me escapa que, en un pa\u00eds como Argentina, con tasas de inflaci\u00f3n inusuales y donde escasea el cr\u00e9dito, todos los derechos reales de garant\u00eda encuentran serias dificultades para desarrollarse. No solo la anticresis. Ahora bien, soy un entusiasta defensor del fideicomiso de garant\u00eda. Aqu\u00ed el deudor se desprende de la propiedad en favor del fiduciario. \u00bfPor qu\u00e9 no la anticresis? Basta pensar que, en el primero, hay que transferir la propiedad, mientras que, en el segundo, solo la posesi\u00f3n.<\/p>\n
Es cierto que, en la hipoteca, el deudor conserva tanto la propiedad como la posesi\u00f3n, pero, desde el punto de vista del acreedor, si el deudor no cumple, se ve obligado a ejecutar la garant\u00eda, con todo lo que eso implica \u2013a\u00f1os de litigio, venta del inmueble a un valor inferior en una subasta p\u00fablica, gastos, etc.\u2013. En la anticresis, si los frutos son suficientes para compensar el cr\u00e9dito, el acreedor no precisar\u00e1 de una ejecuci\u00f3n judicial.<\/p>\n
Se ha criticado este derecho real con la afirmaci\u00f3n de que al acreedor anticresista le importa sacarle provecho al inmueble en lugar de mantenerlo adecuadamente. Sin embargo, se puede contestar que el acreedor tiene la obligaci\u00f3n de mantenerlo en buen estado, no alterar su destino, y que, si no act\u00faa con diligencia, ser\u00e1 responsable del da\u00f1o que causa.<\/p>\n
En suma, no puedo alentar su uso, pero tampoco desmerecerlo. Deben ser los interesados quienes deben evaluar si, para el negocio que quieren concretar, les sirve o no.[8]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>1.3. Definici\u00f3n legal<\/h3>\n
La anticresis, junto a la hipoteca y a la prenda, es uno de los tres derechos reales de garant\u00eda que regula el C\u00f3digo Civil y Comercial. Este cuerpo trae una novedad, inexistente en el anterior C\u00f3digo Civil, que consiste en establecer una parte general para todos los derechos reales (t\u00edtulo i del libro cuarto) y, adem\u00e1s, una parte general para los derechos reales de garant\u00eda (t\u00edtulo xii, cap. 1, libro cuarto). Esto significa que a la anticresis, en la medida en que sean compatibles, le ser\u00e1n aplicables las normas comunes a los derechos reales en general y a los de garant\u00eda, y luego las normas especiales que le correspondan (cap. 3, arts. 2212-2218).<\/p>\n
Cabe destacar que se le aplican los cl\u00e1sicos caracteres de los derechos reales de garant\u00eda: convencionalidad,[9]<\/a><\/sup> especialidad, accesoriedad, indivisibilidad. El art\u00edculo 2212 establece que<\/p>\nLa anticresis es el derecho real de garant\u00eda que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda.[10]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nDesde hace tiempo, se observa que la anticresis es un contrato raramente celebrado porque ella implica la desposesi\u00f3n del deudor, y, por consiguiente, el cr\u00e9dito de este queda agotado con la primera operaci\u00f3n de garant\u00eda que realiza a base del inmueble dado en anticresis: las ventajas de la hipoteca son infinitamente superiores y de ah\u00ed que, a medida que la legislaci\u00f3n hipotecaria se perfecciona, la anticresis va paulatinamente desapareciendo de la vida pr\u00e1ctica del derecho. Siempre se la ha mirado con desconfianza: en un tiempo, por usuraria, en otro, por perjudicar innecesariamente al deudor y, luego, por anacr\u00f3nica.<\/p>\n
Se trata de un derecho real de garant\u00eda, pero tambi\u00e9n de disfrute, ya que permite percibir los frutos para que el acreedor satisfaga su cr\u00e9dito. El C\u00f3digo Civil y Comercial ha pretendido resucitarla. Contiene una primera novedad en cuanto a su objeto, pues el derecho no solo se constituye sobre inmuebles sino tambi\u00e9n sobre cosas muebles registrables, lo que revela la preocupaci\u00f3n del codificador por dar a esta garant\u00eda real una mayor amplitud, para extender su aplicaci\u00f3n a otros objetos que sean fruct\u00edferos. Se apuesta a una revitalizaci\u00f3n de esa garant\u00eda, de muy limitada difusi\u00f3n en la actualidad, acaso por el anquilosado y contradictorio r\u00e9gimen del C\u00f3digo derogado.<\/p>\n
Podr\u00eda confundirse esta extensi\u00f3n del objeto de la anticresis a las cosas muebles registrables con la prenda anticr\u00e9tica (art. 2225), pero hay diferencias, ya que la prenda solo puede recaer sobre cosas muebles no registrables y cr\u00e9ditos instrumentados (art. 2219).<\/p>\n
Comparando la anticresis con la hipoteca y la prenda, se puede se\u00f1alar las siguientes diferencias:<\/p>\n
\n- 1)<\/strong> En cuanto al objeto: La anticresis recae sobre cosas inmuebles y muebles registrables. La hipoteca, sobre cosas inmuebles. La prenda, sobre cosas muebles no registrables y cr\u00e9ditos instrumentados. En este \u00faltimo caso, puede presentarse la llamada prenda anticr\u00e9tica (art. 2225).<\/li>\n
- 2)<\/strong> En cuanto a la posesi\u00f3n de la cosa: En la anticresis, como en la prenda, ella pasa al acreedor o a un tercero. En la hipoteca, queda en poder del constituyente (tambi\u00e9n la prenda con registro).<\/li>\n
- 3)<\/strong> En cuanto a los frutos: La percepci\u00f3n de ellos por el acreedor es de la esencia del derecho, en tanto que, en la hipoteca, no existe tal cosa y, en la prenda, es la excepci\u00f3n.<\/li>\n
- 4)<\/strong> La anticresis tiene un plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n y tambi\u00e9n es menor el plazo de caducidad de la inscripci\u00f3n que el de la hipoteca. En la prenda que regula el C\u00f3digo Civil y Comercial no hay registro. Cabe advertir que la prenda con registro se rige por su ley especial.<\/li>\n
- 5)<\/strong> El usufructuario puede constituir anticresis, pero no hipoteca ni prenda. Esta \u00faltima solo puede ser constituida por el due\u00f1o o por los cond\u00f3minos. A su vez, no puede el acreedor anticresista constituir anticresis (subanticresis).<\/li>\n
- 6)<\/strong> En caso de ejecuci\u00f3n, el acreedor prendario, bajo ciertas condiciones, puede adjudicarse la cosa prendada (art. 2229).<\/li>\n
- 7)<\/strong> Las facultades de uso y goce son regla en la anticresis y excepci\u00f3n en la prenda.<\/li>\n
- 8)<\/strong> El acreedor anticresista puede dar la cosa en arrendamiento. En la prenda, tal facultad debe ser consentida por el constituyente. No existe en la hipoteca esta alternativa para el acreedor.<\/li>\n
- 9)<\/strong> Aunque por aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 2189 pueda entenderse aplicable a este caso el nacimiento posterior del cr\u00e9dito, parece necesario que el cr\u00e9dito est\u00e9 individualizado ab initio<\/em>, so pena de impedir que se concrete la imputaci\u00f3n de los frutos que se perciben.<\/li>\n
- 10)<\/strong> En la hipoteca y en la prenda se activan los derechos de preferencia y de persecuci\u00f3n en caso de incumplimiento, ya que el acreedor debe ejecutar. En cambio, en la anticresis, el acreedor desde el inicio comienza a ejercer sus facultades. Se trata de una garant\u00eda en esencia autoliquidable.<\/li>\n<\/ul>\n
Dejando de lado las diferencias, cabe remarcar similitudes, ya que los tres son derechos reales de garant\u00eda y deben cumplir los recaudos previstos por el C\u00f3digo para tales derechos (v. gr.<\/em>: especialidad, indivisibilidad, accesoriedad, subrogaci\u00f3n, etc.).<\/p>\nSe diferencia del usufructo en el hecho de que, mientras este \u00faltimo concede a su titular el disfrute de la cosa sin alterar la sustancia, la anticresis impone un deber concreto de servirse de los frutos para imputarlos al pago de una deuda. El usufructuario tiene el uso y el goce de la cosa y puede dar a los frutos el destino que desee, mientras que el acreedor anticresista tiene el deber de hacer redituable la cosa objeto del derecho real de garant\u00eda.<\/p>\n
En cuanto al fideicomiso de garant\u00eda, cabe se\u00f1alar que, en la anticresis, se entrega la posesi\u00f3n, mientras que, en aquel, se transmite el dominio. El acreedor anticresista tiene vedado adquirir el dominio de la cosa (art. 2198). El fiduciario puede disponer o gravar la cosa, lo que no puede hacer el anticresista. El dominio fiduciario puede ser constituido tambi\u00e9n por actos de \u00faltima voluntad; la anticresis solo es convencional. El plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n es diferente.[11]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>1.4. Objeto<\/h3>\n
Pueden ser objeto de este derecho \u201ccosas registrables individualizadas\u201d (art. 2212). Quedan descartadas las cosas muebles no registrables y aquellas que no est\u00e9n individualizadas (v. gr.<\/em>: cosas inciertas, fungibles). La exigencia de estar individualizadas es, en verdad, superflua, ya que el C\u00f3digo estableci\u00f3 en la parte general que debe satisfacerse la especialidad en cuanto al objeto (art. 2188); recaudo que se extiende a todos los derechos reales.[12]<\/a><\/sup><\/p>\nQuedan comprendidos en la garant\u00eda los accesorios, en los t\u00e9rminos previstos por el art\u00edculo 2192. Interesantes reflexiones formula Caliri para sostener que la anticresis tendr\u00eda m\u00e1s \u00e9xito si se extendiera tambi\u00e9n a los bienes unidos por accesi\u00f3n moral. Es que dicho autor propugna la armonizaci\u00f3n entre los bienes que pueden ser objeto del tiempo compartido y este derecho real, y que se ampl\u00ede el objeto de la anticresis a masas de bienes (comprensivas de cosas registrables y no registrables).[13]<\/a><\/sup> Pienso que la situaci\u00f3n no es tan determinante. Una vez constituida la anticresis, las partes bien pueden hacer un inventario de los accesorios que aportar\u00e1 uno u otro. Se trata, en definitiva, de un negocio y del ejercicio de la voluntad contractual.<\/p>\nQueda claro que el objeto es la cosa, no los frutos que produce.[14]<\/a><\/sup> Dado que una parte materialmente determinada de una cosa ajena puede ser objeto de un derecho real (art. 1883), pienso que cabe admitir esta posibilidad.[15]<\/a><\/sup> El art\u00edculo 2194 menciona la posibilidad de garant\u00eda sobre una parte material en caso de destrucci\u00f3n parcial. En tal caso, discutir\u00e1 la doctrina si es menester, o no, la confecci\u00f3n de un plano de mensura por profesional habilitado, para su inscripci\u00f3n.<\/p>\nEn la hip\u00f3tesis de aceptarse la constituci\u00f3n de anticresis sobre una parte material, no se me escapa que pueden surgir obst\u00e1culos en caso de ser necesaria la ejecuci\u00f3n. Pero lo cierto es que el deudor responde con todos sus bienes, lo que implica que el acreedor anticresista podr\u00e1 subastar toda la cosa y habr\u00e1 que establecer el alcance de su privilegio, si es que hay otros acreedores.<\/p>\n
Creo que nada impide que puedan ser m\u00e1s de uno los objetos sobre los cuales se constituya este derecho real. Incluso, podr\u00eda ser un inmueble y una cosa mueble registrable al mismo tiempo. Regir\u00e1n las normas sobre indivisibilidad.<\/p>\n
Se afirma que puede recaer sobre acciones de sociedades an\u00f3nimas o bien cuotas de sociedad de responsabilidad limitada, cuya naturaleza es la de \u201ccosa mueble\u201d, consignada en un derecho cartular o escritural, debidamente registrada \u2013seg\u00fan resulte en la esfera de la cotizaci\u00f3n de acciones o bien en una sociedad cerrada (art. 213 Ley 19550<\/a>)\u2013, y, a consecuencia de la registraci\u00f3n, resulta individualizada a nombre de un titular (persona f\u00edsica o jur\u00eddica).[16]<\/a><\/sup><\/p>\nCabe deducir que debe tratarse de cosas fruct\u00edferas, pues, de lo contrario, no le reportar\u00edan utilidad al acreedor y no habr\u00eda tampoco forma de que perciba su cr\u00e9dito. Se\u00f1alan Bono y Puerta de Chac\u00f3n que<\/p>\n
… por lo habitual la mayor\u00eda de las cosas son susceptibles de dar frutos civiles en tanto sean susceptibles de generar una renta mediante su arrendamiento o contrataci\u00f3n similar que otorgue un derecho de uso (y en su caso goce) de la cosa. Y si bien es claro que la potencialidad de un arrendamiento depende de que la cosa en s\u00ed tenga inter\u00e9s para que los terceros paguen por su uso, las cosas registrables son, por naturaleza, de existencia duradera y susceptibles de un uso sostenido y perdurable; y entonces, pr\u00e1cticamente, lucen todas como susceptibles de producir una renta por la contrataci\u00f3n onerosa de su uso (y en lo que aqu\u00ed interesa, tambi\u00e9n el goce), e incluso la privaci\u00f3n de dichas utilidades genera, en el derecho de da\u00f1os, un da\u00f1o emergente o un lucro cesante por raz\u00f3n de la privaci\u00f3n \u2013seg\u00fan el caso\u2013, ambos rubros indemnizables.[17]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEn esta l\u00ednea, en relaci\u00f3n con los inmuebles, expresan D\u00edez Picazo y Gull\u00f3n que el poder del poseedor no est\u00e1 limitado a percibir \u00fanicamente frutos naturales o industriales sino todos; de ah\u00ed que un inmueble arrendado sea fruct\u00edfero, ya que las rentas son frutos civiles que el acreedor anticr\u00e9tico har\u00e1 suyos.[18]<\/a><\/sup> M\u00e1s a\u00fan, el art\u00edculo 2216 equipara al uso que haga el acreedor con el alquiler que otro pagar\u00eda. En definitiva, todo depender\u00e1 de la utilidad que crea el acreedor que puede reportar la cosa entregada.<\/p>\nSe comprenden tanto los frutos naturales e industriales como los civiles. Cierta doctrina (Salvat, Borda, Garrido-Andorno), al enfocar la prenda anticr\u00e9tica, se encarga en distinguir la suerte que debieran correr los frutos conservables y los perecederos. Respecto de los primeros, el acreedor se encuentra obligado a mantenerlos, no pudiendo en principio disponer de ellos. En cuanto a los perecederos, el acreedor est\u00e1 obligado a su cuidado y \u2013en tanto sea preferible a su deterioro\u2013 a venderlos conforme su naturaleza. Ello en tanto se encuentra obligado por el deber gen\u00e9rico de conservaci\u00f3n de la cosa \u00ednsito a la calidad asumida en el contrato. Finalmente, la imputaci\u00f3n de frutos o intereses se regla en el sentido prescripto por las normas generales sobre el pago.[19]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>1.5. Posesi\u00f3n<\/h3>\n
A diferencia de la hipoteca, la anticresis es un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n. Por ende, el constituyente de la garant\u00eda deber\u00e1 hacer tradici\u00f3n para que el acreedor adquiera el derecho real. Claro que, si la inscripci\u00f3n registral es constitutiva (v. gr.<\/em>: automotores, caballos de pura sangre), el derecho real nacer\u00e1 cuando se concrete, pero ello no releva de la entrega de la posesi\u00f3n.<\/p>\nEs de la esencia de este derecho real la entrega de la posesi\u00f3n a fin de que el acreedor pueda ejercer sus facultades, especialmente la de percibir los frutos. Tambi\u00e9n es factible que la cosa sea entregada a un tercero designado por las partes.[20]<\/a><\/sup><\/p>\nNo se me escapa que pueden surgir dudas cuando se trata de cosas muebles cuya registraci\u00f3n es constitutiva. As\u00ed, por ejemplo, si se grava con anticresis un automotor, y ello se inscribe en el registro, ello es suficiente para la adquisici\u00f3n del derecho real, como sucede con la prenda con registro. Ahora bien, lo cierto es que el C\u00f3digo establece en la parte general que el derecho de anticresis se ejerce por la posesi\u00f3n (art. 1891) y, cuando el art\u00edculo 2212 define este derecho real, dice \u201ccuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor a un tercero designado por las partes\u201d. Buscando armonizar todas las normas, me animo a decir que el derecho real nacer\u00e1 con la inscripci\u00f3n, si esta es constitutiva, pero que el constituyente estar\u00e1 obligado a entregar la posesi\u00f3n para que el acreedor pueda ejercer sus facultades.<\/p>\n
El tercero que posee para el acreedor, en verdad, es un tenedor.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>1.6. Cr\u00e9ditos garantizables<\/h3>\n
Resulta de aplicaci\u00f3n el art\u00edculo 2187, de modo que, por regla, cualquier cr\u00e9dito puede ser garantizado con este derecho real. Si bien parece adecuarse mejor a obligaciones de dar sumas de dinero, lo cierto es que nada impide su uso en garant\u00eda de obligaciones de dar cosas, o bien de hacer o no hacer.<\/p>\n
Ahora bien, teniendo en cuenta que el acreedor percibe frutos para imputarlos a intereses, gastos y capital, es muy poco probable su utilizaci\u00f3n para garantizar cr\u00e9ditos futuros, eventuales, indeterminados o sujetos a condici\u00f3n suspensiva.[21]<\/a><\/sup> Es que, si el cr\u00e9dito no naci\u00f3 y el acreedor percibe frutos, ello se asemejar\u00eda a una prenda, pues el acreedor los recibir\u00eda en prenda a la espera de que la obligaci\u00f3n futura resultara l\u00edquida y exigible.<\/p>\nEs curioso que el art\u00edculo 2212 aluda al aseguramiento de \u201cuna deuda\u201d, lo que puede llevar a interpretar que una anticresis no puede tutelar varias deudas del mismo acreedor. Sin embargo, entiendo que no cabe hacer una ex\u00e9gesis puramente literal y que, si las partes lo consideran, en ejercicio de su autonom\u00eda de la voluntad, la hip\u00f3tesis no debe ser descartada. S\u00ed, como dije, es necesario que los cr\u00e9ditos sean actuales y determinados, porque de otra manera no ser\u00eda factible la imputaci\u00f3n de los frutos. Cabe desechar la apertura prevista en el art\u00edculo 2189, que tanta doctrina y jurisprudencia gener\u00f3, cuando se trata de la hipoteca abierta.<\/p>\n
M\u00e1s adelante expondr\u00e9 que, en mi opini\u00f3n, son admisibles tambi\u00e9n las anticresis sucesivas.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>1.7. Constituci\u00f3n. Promesa<\/h3>\n
Si tiene por objeto una cosa inmueble, la convenci\u00f3n debe efectuarse en escritura p\u00fablica (art. 1017, inc. a]), adem\u00e1s de su inscripci\u00f3n en el registro para su oponibilidad, mientras que, si se trata de una cosa mueble registrable, corresponder\u00e1 hacerlo por el instrumento respectivo requerido por la normativa espec\u00edfica,[22]<\/a><\/sup> adem\u00e1s de su inscripci\u00f3n a los fines de su constituci\u00f3n u oponibilidad del derecho, seg\u00fan el tipo de registro de que se trate. Si no se cumpliera dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo (arts. 969 y su correlativo 1018).<\/p>\nDispone el art\u00edculo 285 que<\/p>\n
El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanci\u00f3n de nulidad.<\/p><\/blockquote>\n
Por su parte, el art\u00edculo 995, referente a la promesa de contrato, establece que<\/p>\n
Las partes pueden pactar la obligaci\u00f3n de celebrar un contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanci\u00f3n de nulidad. Es aplicable el r\u00e9gimen de las obligaciones de hacer.<\/p><\/blockquote>\n
En el caso de inmuebles, la anticresis que constara en instrumento privado valdr\u00eda como una promesa de tal, que permitir\u00eda exigir el otorgamiento de la escritura p\u00fablica y, aun, obtener que esta fuera suscripta por el juez en nombre y a costa del obligado.<\/p>\n
Cabe agregar que el art\u00edculo 512 del C\u00f3digo Procesal Civil y Comercial<\/a> de la Naci\u00f3n se refiere a la sentencia que condenare al otorgamiento de la escritura p\u00fablica, concepto que no se limita a la compraventa, sino que puede abarcar otros supuestos.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>1.8. Constituci\u00f3n por un tercero<\/h3>\n
Este derecho real puede ser constituido por el deudor o por un tercero no deudor legitimado. En este \u00faltimo caso, responde solo con el bien gravado (art. 2199).<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>2. Legitimaci\u00f3n<\/h2>\n
Dispone el art\u00edculo 2213 que \u201cpueden constituir anticresis los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo\u201d. Cabe advertir que cualquiera de estos legitimados puede ser el deudor, o un tercero.<\/p>\n
En el caso del due\u00f1o, se dice que no puede ser objeto de abdicaci\u00f3n un inmueble inscripto con un gravamen en el registro de la propiedad, pues del art\u00edculo 944 se desprende la admisi\u00f3n de la renuncia de derechos solamente en inter\u00e9s particular de las personas. Los grav\u00e1menes reales deber\u00e1n estar previamente cancelados; de lo contrario, al traspasarse el inmueble al dominio privado del Estado nacional, provincial o de la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires, se afectar\u00edan intereses p\u00fablicos en perjuicio de terceros, tornando eventualmente ilusorias las garant\u00edas reales de los acreedores hipotecarios y anticresistas, embargantes e inhibientes o de medidas cautelares anotadas.[23]<\/a><\/sup><\/p>\nSi se trata de un dominio revocable, su extinci\u00f3n provocar\u00e1 la del derecho de anticresis (arts. 1967 y 1969). En cambio, si fue constituido por un due\u00f1o fiduciario, en principio su extinci\u00f3n no se proyecta al acreedor anticresista (arts. 1688 in fine<\/em> y 1705). En la hip\u00f3tesis del dominio fiduciario, el C\u00f3digo permite que se pacte la prohibici\u00f3n de enajenar (art. 1688), lo que podr\u00eda incluir la veda de establecer el derecho de anticresis.<\/p>\nA diferencia del derecho de hipoteca, se excluye al titular de un conjunto inmobiliario y se incluye al usufructuario.<\/p>\n
La inclusi\u00f3n del usufructuario es l\u00f3gica, ya que \u00e9l tiene derecho a los frutos. Esto es coherente con la posibilidad que tiene el usufructuario de ceder su derecho por actos entre vivos (arts. 2129 y 2140), y con la posibilidad de ejecutar este derecho real que tienen sus acreedores (art. 2144). La anticresis solo puede existir en tal caso mientras dure el usufructo; si este derecho se extingue, el derecho de anticresis queda tambi\u00e9n extinguido, aun antes del vencimiento del plazo por el cual fue constituido (arg. art. 2153, primer p\u00e1rrafo) o del plazo m\u00e1ximo fijado por el art\u00edculo 2214.<\/p>\n
Lo mismo sucede si la anticresis es constituida por el superficiario (arts. 2120 y 2125): debe extinguirse al concluir dicho derecho real por vencimiento del plazo.[24]<\/a><\/sup> El derecho de construir, plantar o forestar, o la propiedad superficiaria, pueden ser objeto de derechos reales de garant\u00eda (art. 2120). La utilizaci\u00f3n del plural hace suponer que puede gravarse, adem\u00e1s de hipoteca, con anticresis (ver art. 2213). El primer supuesto podr\u00eda ser un caso de derecho real sobre un derecho.[25]<\/a><\/sup> Cuando ya la propiedad superficiaria existe, hay una suerte de subrogaci\u00f3n legal. Si la propiedad superficiaria se destruye, esto sin duda afectar\u00e1 a los acreedores. Ahora bien, si luego se reconstruye, los derechos reales de garant\u00eda se extender\u00e1n nuevamente a lo incorporado.<\/p>\nEn el caso de la anticresis, cuesta imaginar que ese derecho real recaiga sobre un derecho que a\u00fan no fue ejercido, teniendo en cuenta que el acreedor anticresista recibe la posesi\u00f3n y percibe frutos que puede imputar al pago de la deuda. No obstante, no se lo puede descartar, ya que es posible que el superficiario precise financiaci\u00f3n.[26]<\/a><\/sup> En cambio, se torna m\u00e1s viable sobre lo ya construido, plantado o forestado.<\/p>\nSe pregunta Iturbide si, al haberse constituido derecho de superficie y\/o de usufructo sobre un inmueble, el nudo propietario conserva la facultad de constituir anticresis. Se inclina por la negativa porque tanto la superficie como el usufructo se ejercen por la posesi\u00f3n, de modo que lo \u00fanico que podr\u00eda hacer el nudo propietario es disponer jur\u00eddicamente del bien, pero no gravarlo con un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n. Una posesi\u00f3n excluir\u00eda la otra porque no se tratar\u00eda en tal caso de coposeedores en virtud de un mismo derecho real o de distintos derechos reales que aceptan la posesi\u00f3n conjunta.[27]<\/a><\/sup> Cabr\u00eda hacer la salvedad de que el derecho de cada uno recaiga sobre partes materiales distintas. En tal caso, el due\u00f1o puede gravar con anticresis la parte material no gravada con otros derechos reales.<\/p>\nSi se trata de propiedad horizontal, es claro que pueden ser gravadas las unidades funcionales. Colotto considera que tambi\u00e9n podr\u00edan hacerlo los copropietarios sobre las partes comunes no indispensables (art. 2042), que, atento a su car\u00e1cter de prescindibles por oposici\u00f3n a las que no lo son, previstas por el art\u00edculo 2041, pueden ser gravadas.[28]<\/a><\/sup> Me cuesta aceptar esta idea, ya que, si el acreedor no percibe su cr\u00e9dito, debe ejecutar, y no es posible ejecutar partes comunes si al mismo tiempo no se agreden las partes privativas, dado su car\u00e1cter accesorio e inseparable. Esto, sean o no indispensables. As\u00ed, por ejemplo, pienso que no podr\u00eda el acreedor anticresista ejecutar la piscina; menos a\u00fan la azotea, un patio, etc.<\/p>\nNo queda claro el motivo por el cual no se menciona al titular de un conjunto inmobiliario (v. gr.<\/em>: club de campo). Este derecho se rige por las reglas previstas para el de propiedad horizontal, y lo cierto es que, seg\u00fan el art\u00edculo 2213, el titular de este \u00faltimo derecho real se encuentra legitimado para gravar la cosa con anticresis. La distinci\u00f3n no se muestra justificada. Cabe interpretar que la alusi\u00f3n a la propiedad horizontal incluye esta subespecie. Hubiera sido preferible la atribuci\u00f3n expresa, como hace el art\u00edculo 2206 cuando alude a los legitimados para constituir hipoteca, ya que menciona tanto la propiedad horizontal como los conjuntos inmobiliarios.<\/p>\nOtra desarmon\u00eda es que el titular de un bien (mueble o inmueble) que lo afecte al sistema de tiempo compartido puede gravarlo, en tanto no altere el destino ni perjudique a los usuarios del sistema (arts. 2091 y 2093). Sin embargo, no lo prev\u00e9 as\u00ed el art\u00edculo 2213. Armonizando estas normas, considero que el o los titulares de la cosa afectada a tiempo compartido est\u00e1n legitimados para gravarla con anticresis.<\/p>\n
Caliri considera que el gravamen sobre el tiempo compartido reporta ventajas para los emprendedores, tales como que favorece la celebraci\u00f3n de contratos asociativos o de colaboraci\u00f3n empresaria con garant\u00eda real; que el emprendedor puede disponer del per\u00edodo de uso y ajustarlo a las disponibilidades del sistema o de la red de intercambio. Asimismo, encuentra ventajas o beneficios para los usuarios, tales como obtener cr\u00e9dito de manera no tradicional, prever una adecuada distribuci\u00f3n de los riesgos y gastos. Agrega que habr\u00eda ventajas para la red de intercambio y para los acreedores. Destaca la existencia en el sistema de sujetos que tienen por funci\u00f3n la administraci\u00f3n profesional de la cosa fruct\u00edfera.[29]<\/a><\/sup><\/p>\nSurge la duda con los usuarios del tiempo compartido. El art\u00edculo 2213 no los menciona. El C\u00f3digo, al regular el tiempo compartido, trata el tema de manera deficiente, pues el art\u00edculo 2101 se limita a decir que al adquirente \u201cse le aplican las normas sobre derechos reales\u201d, sin decir cu\u00e1les.[30]<\/a><\/sup> Si bien es dif\u00edcil que los emprendedores se sometan a las normas de los derechos reales, al ser optativo (ver art. 2088 y concs.), si ello ocurre pienso que podr\u00eda aceptarse la legitimaci\u00f3n de aquellos. Claro que se trata de una conclusi\u00f3n te\u00f3rica que no creo se concrete en la pr\u00e1ctica. M\u00e1xime si se recuerda la poca aplicaci\u00f3n que ha tenido la anticresis hasta el momento.<\/p>\nEn el caso del condominio, si se trata de toda la cosa o de una parte material de ella, la constituci\u00f3n deber\u00e1 ser otorgada por todos (art. 1990). No obstante, cabe admitir que uno o m\u00e1s cond\u00f3minos graven su parte indivisa. En tal caso, la partici\u00f3n le ser\u00eda inoponible al acreedor anticresista (art. 1989). En este \u00faltimo caso, Saucedo entiende que el resto de los comuneros debe aceptar a este acreedor coposeedor.[31]<\/a><\/sup> Esto es replicado con raz\u00f3n por Cossari, quien sostiene que tal exigencia no resulta de norma alguna. Si se le exigiese el consentimiento de los restantes cond\u00f3minos para gravar su parte indivisa, su derecho se ver\u00eda frustrado.[32]<\/a><\/sup><\/p>\nEl titular de un inmueble (o los cond\u00f3minos) que lo afecte a cementerio privado no puede gravarlo con anticresis. El art\u00edculo 2104 dice claramente que el cementerio no puede \u201cser gravado con derechos reales de garant\u00eda\u201d. En cuanto a la parcela destinada a sepultura en los cementerios privados, teniendo en cuenta su particular naturaleza y que el art\u00edculo 2110 prev\u00e9 su inembargabilidad, no parece factible que aquella sea gravada con este derecho real de garant\u00eda. A la vez, cuesta visualizar su car\u00e1cter fruct\u00edfero. Lo cierto es que, si la anticresis no ha sido usada siquiera en inmuebles no afectados a ninguna de estas especies de derecho real, menos chance creo que puede presentarse en una parcela de un cementerio privado.[33]<\/a><\/sup><\/p>\nPor \u00faltimo, de acuerdo con el texto del art\u00edculo 2213, cabe concluir que el acreedor anticresista no puede gravar la cosa con anticresis en favor de un acreedor suyo (subanticresis). S\u00ed, claro, puede ceder su cr\u00e9dito, y, en tal caso, lo accesorio sigue la suerte de lo principal.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3. Plazo m\u00e1ximo<\/h2>\n
Este derecho real dura lo que las partes pacten en su contrato, pero con un l\u00edmite, ya que el C\u00f3digo ha fijado un plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n de la anticresis. Procura no prolongar excesivamente la desmembraci\u00f3n del derecho real, pues, como todo gravamen, entorpece el tr\u00e1fico y la circulaci\u00f3n de los bienes afectados. En efecto, seg\u00fan el art\u00edculo 2214:<\/p>\n
El tiempo de la anticresis no puede exceder de diez a\u00f1os para cosas inmuebles y de cinco a\u00f1os para cosas muebles registrables. Si el constituyente es el titular de un derecho real de duraci\u00f3n menor, la anticresis, se acaba con su titularidad.<\/p><\/blockquote>\n
Para algunos, el plazo m\u00e1ximo debi\u00f3 ser m\u00e1s extenso y, para otros, no debi\u00f3 fijarse ninguno (Alterini, Cossari). El plazo comienza a correr desde la adquisici\u00f3n del derecho real. Si se pactara un plazo superior, cabe entender que no se anula el contrato, sino que se lo reduce al m\u00e1ximo previsto en la ley.<\/p>\n
Cumplido el plazo m\u00e1ximo, en caso de que la deuda subsista, el acreedor puede ejecutar el bien y percibir su cr\u00e9dito con privilegio. Si el cr\u00e9dito fue totalmente satisfecho, podr\u00eda visualizarse la anticresis como una garant\u00eda autoliquidable, al no ser necesaria la ejecuci\u00f3n.<\/p>\n
El plazo fijado por el art\u00edculo 2214 es el tope m\u00e1ximo. Puede establecerse uno menor y tambi\u00e9n puede durar menos si dura menos el derecho del constituyente. As\u00ed, por ejemplo, si es constituido por un usufructuario y este muere, se extingue el usufructo y, por ende, la anticresis otorgada, aun cuando no hubiera transcurrido el t\u00e9rmino pactado ni el m\u00e1ximo fijado por la ley.<\/p>\n
Tambi\u00e9n la anticresis se extingue antes del plazo previsto en el caso de que el derecho del constituyente sea subastado (art. 2203) o si el acreedor anticresista incurre en el incumplimiento de sus deberes que lo obligan a restituir la cosa (art. 2216, \u00faltimo p\u00e1rr.). En el primer caso, dado que todos los acreedores ejercen su derecho sobre el precio, el anticresista deber\u00e1 presentarse en el juicio iniciado por otro acreedor y hacer valer su derecho.<\/p>\n
En opini\u00f3n particular, sostiene Albrieu:<\/p>\n
En caso de ejecuci\u00f3n (o de venta) de la cosa gravada, el anticresista cuenta con el jus preferendi<\/em>, para hacer valer su derecho frente a otros titulares de derechos reales. Si la cosa es vendida, embargada, prendada o hipotecada con posterioridad a la constituci\u00f3n de su derecho, este, adecuadamente inscripto, es oponible a cualquiera de ellos, por lo que seguir\u00e1 percibiendo los frutos hasta la extinci\u00f3n de su derecho real. Quien resulte adquirente deber\u00e1 respetar su posesi\u00f3n y el ejercicio de sus derechos de usar y gozar la cosa.[34]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEsta idea no es compatible con el texto del art\u00edculo 2203, seg\u00fan el cual \u201clos derechos reales de garant\u00eda se extinguen por efecto de la subasta p\u00fablica del bien gravado\u201d. Adem\u00e1s, nadie pagar\u00eda un precio razonable por una cosa cuyo uso y goce debe permanecer en poder de un acreedor para que la explote durante un tiempo.<\/p>\n
Teniendo en cuenta los plazos m\u00e1ximos fijados por el C\u00f3digo, la anticresis no ser\u00e1 id\u00f3nea para garantizar una obligaci\u00f3n de largo plazo (v. gr.<\/em>: un cr\u00e9dito que deba satisfacerse en un tiempo superior a los diez a\u00f1os si se entrega un inmueble, o en uno superior a cinco a\u00f1os si la garant\u00eda es una cosa mueble).[35]<\/a><\/sup><\/p>\nAlgunos autores interpretan que estos plazos m\u00e1ximos solo rigen para la anticresis (abierta) de cr\u00e9ditos indeterminados y no para la anticresis (cerrada) de cr\u00e9ditos determinados, para las cuales las partes pueden fijar libremente plazos de mayor extensi\u00f3n.[36]<\/a><\/sup> Por mi parte, coincido con Bono y Puerta de Chac\u00f3n en tanto aprecian inviable la anticresis abierta de cr\u00e9ditos indeterminados y porque consideran que, adem\u00e1s, la letra del art\u00edculo 2214 es concluyente respecto de la fijaci\u00f3n num\u00e9rica de los plazos m\u00e1ximos de duraci\u00f3n.[37]<\/a><\/sup><\/p>\nCiertamente, es dif\u00edcil imaginar que un deudor entregue la posesi\u00f3n de una cosa registrable en garant\u00eda de obligaciones a\u00fan no nacidas o todav\u00eda no determinadas. A la vez, el acreedor percibir\u00eda frutos, pero no tendr\u00eda, prima facie<\/em>, forma de imputarlos a los intereses y\/o al capital.[38]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>4. Derechos del acreedor<\/h2>\n<\/a>4.1. Uso y goce<\/h3>\n
El derecho m\u00e1s importante que asiste al titular de la anticresis es el que explica el art\u00edculo 2215:<\/p>\n
El acreedor adquiere el derecho de usar la cosa dada en anticresis y percibir sus frutos, los cuales se imputan primero a gastos e intereses y luego al capital, de lo que se debe dar cuenta al deudor.<\/p><\/blockquote>\n
En primer lugar, el acreedor puede \u201cusar\u201d la cosa; en segundo lugar, \u201cpercibir sus frutos\u201d (gozar) e imputarlos en la forma que prev\u00e9 la norma. El acreedor tiene el derecho de percibir los frutos pero con cargo, es decir, con la obligaci\u00f3n de imputarlos a lo que le es debido, es decir, a los gastos e intereses, primero, y, luego, al capital, en la forma que la ley determina. Si el que posee la cosa es un tercero distinto del acreedor, ser\u00e1 aquel quien tenga derecho a usar la cosa y a percibir los frutos. En rigor, se\u00f1ala la doctrina que dicho tercero es un tenedor, ya que posee para otro.<\/p>\n
Los gastos no son las mejoras \u00fatiles que est\u00e1n a cargo del acreedor (art. 2217), ni los que deban realizarse por su culpa.<\/p>\n
Si la deuda no lleva intereses ni gastos, los frutos se tomar\u00e1n en deducci\u00f3n del principal. El capital, por consiguiente, queda disminuido en la medida del valor de los frutos percibidos por el acreedor.<\/p>\n
Es una modalidad de ejecuci\u00f3n directa de la obligaci\u00f3n por el acreedor, pues \u00e9l mismo va cobrando, per se<\/em>, su propio cr\u00e9dito, a medida que los ingresos de la cosa lo hacen posible; por lo dem\u00e1s, tal prerrogativa no solamente alcanza los frutos, pues, fenecido el plazo de anticresis, si aquellos no hubieren alcanzado para extinguir la obligaci\u00f3n, el acreedor puede ejecutar el inmueble o cualquier otro bien del deudor, debiendo siempre rendir cuentas.<\/p>\nPuede ocasionar inconveniente el modo de establecer el valor de los frutos para luego imputarlos a intereses o capital. Es conveniente que las partes establezcan un procedimiento sencillo. Tambi\u00e9n pueden convenir que los frutos compensen directamente todo o parte de la suma adeudada por el sistema que elijan, asign\u00e1ndole un car\u00e1cter aleatorio.<\/p>\n
Surge la duda en la doctrina acerca de si est\u00e1 permitida la llamada \u201canticresis compensatoria\u201d, esto es, que en lugar de imputar los frutos a intereses, gastos, y luego al capital, directamente las partes convengan que unos se compensar\u00e1n con otros. De tal forma, el convenio se torna un tanto aleatorio, pues uno de los dos puede resultar beneficiado. Para algunos, esta modalidad no es factible, pues es de orden p\u00fablico lo dispuesto en el art\u00edculo 2215 en cuanto a la imputaci\u00f3n de los frutos, m\u00e1xime al no haberse previsto una excepci\u00f3n o pacto en contrario, como s\u00ed lo hace el art\u00edculo 2225 para la prenda.[39]<\/a><\/sup> Para otros, ser\u00eda v\u00e1lida la cl\u00e1usula, en tanto no haya abuso, pues entienden que, al no ser la norma de orden p\u00fablico, cabe admitir lo previsto por las partes en ejercicio de su autonom\u00eda de la voluntad.[40]<\/a><\/sup> Me inclino por esta postura. No creo que la situaci\u00f3n sea aleatoria, como lo describe la doctrina, pues cabe suponer que las partes han calculado anticipadamente el valor de dichos frutos. Ello siempre y cuando no se encubra una situaci\u00f3n de usura. Lo cierto es que tal convenci\u00f3n tampoco est\u00e1 prohibida.<\/p>\nOtra variante posible es que no todos los frutos sean imputados al cr\u00e9dito. El art\u00edculo 3246 del C\u00f3digo Civil<\/a> expresaba: \u201clas partes pueden, sin embargo, convenir en que los frutos se compensen con los intereses, sea en su totalidad o hasta determinada concurrencia\u201d. El C\u00f3digo Civil y Comercial nada dice sobre el punto, pero entiendo que no est\u00e1 prohibido. De tal forma, podr\u00edan pactar las partes que un porcentaje de los frutos sea imputado a intereses, gastos y capital, y que otro porcentaje sea destinado a otra modalidad, como que le sean de utilidad al deudor, o a obras de beneficencia, o lo que los interesados deseen en ejercicio de la autonom\u00eda de la voluntad. Esta hip\u00f3tesis es avalada por Bono y Puerta de Chac\u00f3n, quienes citan en su apoyo el texto del art\u00edculo 2189, seg\u00fan el cual \u201cel monto de la garant\u00eda debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el monto del capital del cr\u00e9dito\u201d. Es lo que llaman anticresis de \u201cm\u00e1ximo\u201d y que, afirman, podr\u00eda facilitar la constituci\u00f3n de una segunda anticresis sobre la misma cosa.[41]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>4.2. Derecho a arrendar la cosa<\/h3>\n
Dispone el art\u00edculo 2216 que<\/p>\n
El acreedor anticresista debe conservar la cosa. Puede percibir los frutos y explotarla \u00e9l mismo, o darla en arrendamiento; puede habitar el inmueble o utilizar la cosa mueble imputando como fruto el alquiler que otro pagar\u00eda.<\/p><\/blockquote>\n
El C\u00f3digo le da la opci\u00f3n de servirse \u00e9l mismo de la cosa o de darla en arrendamiento. Si la habita o usa el propio acreedor, los frutos civiles equivalen al \u201calquiler que otro pagar\u00eda\u201d. Si cede el uso, los frutos estar\u00e1n representados por el monto que pague el arrendatario.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4.3. Derecho a ejecutar<\/h3>\n
Si la cosa no fue fruct\u00edfera o los frutos no fueron suficientes para cubrir gastos, intereses y capital, una vez vencido el plazo, el acreedor puede ejecutarla para percibir su cr\u00e9dito (art. 2203). Es el derecho que tiene todo acreedor: si el deudor no cumple la obligaci\u00f3n, si no paga la suma adeudada, el acreedor procede al embargo y venta de sus bienes para cubrirse con su precio. En este caso, con privilegio (art. 2582, inc. e]).<\/p>\n
En este aspecto, el acreedor anticr\u00e9tico tiene la misma facultad de la que gozan el acreedor hipotecario y el prendario: el ius distrahendi<\/em>.[42]<\/a><\/sup> No debe estar en peor situaci\u00f3n. Es frecuente clasificar los derechos reales de garant\u00eda como derechos de realizaci\u00f3n de valor. En esta l\u00ednea, se sostiene:<\/p>\nEn cuanto a la vinculaci\u00f3n, destinaci\u00f3n o afectaci\u00f3n del bien a la satisfacci\u00f3n del derecho de cr\u00e9dito, puede afirmarse que es la esencia y raz\u00f3n por la que nos hallamos ante un derecho real. Como es sabido y reconocido, el acreedor en estos casos va a disponer de un poder directo, que representa una ventaja para \u00e9l en cuanto titular del derecho real de garant\u00eda, puesto que, esencialmente, consiste en la facultad de promover la venta en p\u00fablica subasta…[43]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEl C\u00f3digo no prev\u00e9 la posibilidad de acudir a formas de ejecuci\u00f3n distintas a la prevista por el C\u00f3digo Procesal, como lo hace cuanto trata la hipoteca (art. 2211), y la prenda (art. 2229). Tampoco autoriza al acreedor a quedarse con la cosa en pago, como s\u00ed prev\u00e9, bajo ciertas condiciones, en el derecho de prenda (art. 2229). El pacto comisorio est\u00e1 absolutamente vedado (ver art. 2198), lo cual es de orden p\u00fablico. De pactarse, ser\u00e1 nula la cl\u00e1usula, pero no todo el contrato. Se trata de impedir que el acreedor se aproveche de su deudor y encubra pr\u00e9stamos usurarios, aunque no siempre es as\u00ed; en ocasiones, los riesgos de la operaci\u00f3n los soporta el acreedor en mayor medida que el deudor.<\/p>\n
Cabe suponer que el legislador tuvo el objeto de evitar que el deudor, urgido por la necesidad, se vea obligado a aceptar todas las imposiciones del acreedor. Si se dejara en completa libertad a las partes contratantes, es claro que el acreedor exigir\u00eda siempre una estipulaci\u00f3n en virtud de la cual la cosa gravada pasara a su dominio por el solo hecho de no cumplirse la obligaci\u00f3n al vencimiento del plazo. Esta situaci\u00f3n ir\u00eda en perjuicio evidente del deudor porque el acreedor adquirir\u00eda la propiedad de la cosa gravada por un valor que no corresponder\u00eda a su verdadero precio, puesto que generalmente el valor real de la garant\u00eda es muy superior a la cantidad a que asciende el cr\u00e9dito. Estas consideraciones han hecho que el legislador tome medidas para proteger al deudor.[44]<\/a><\/sup><\/p>\nTambi\u00e9n, de esta forma, se protege a otros acreedores que tienen derecho al valor residual de la cosa y que podr\u00edan verse sumamente perjudicados si la cosa quedara en el dominio del acreedor anticresista.<\/p>\n
Otro motivo es que el C\u00f3digo rechaza la adjudicaci\u00f3n privada como forma de eludir la ejecuci\u00f3n forzosa. Sin embargo, no se podr\u00eda cuestionar la adjudicaci\u00f3n o daci\u00f3n en pago que, sobre la misma cosa que fuera ofrecida en garant\u00eda, puedan convenir acreedor y deudor, despu\u00e9s de vencida y no satisfecha la obligaci\u00f3n principal. En tal hip\u00f3tesis, es perfectamente l\u00edcito dicho negocio jur\u00eddico. Las partes no ejecutan la garant\u00eda, sino que convienen un modo de pago admitido en la ley, como es la daci\u00f3n de una cosa en pago. Ambas modalidades, pro soluto<\/em> o pro solvendo<\/em>, resultan l\u00edcitas (arts. 942-943). Deber\u00eda ser un pacto posterior al contrato de anticresis y, en todo caso, sin que perjudique a terceros.<\/p>\nDispone el art\u00edculo 2197:<\/p>\n
Si el bien gravado es subastado por un tercero antes del cumplimiento del plazo, el titular de la garant\u00eda tiene derecho a dar por caduco el plazo, y a cobrar con la preferencia correspondiente.<\/p><\/blockquote>\n
<\/p>\n<\/a>4.4. Privilegio<\/h3>\n
El art\u00edculo 2582 determina en seis incisos qu\u00e9 cr\u00e9ditos gozar\u00e1n de privilegio especial, en una enumeraci\u00f3n que armoniza con la Ley de Concursos y Quiebras 24522<\/a> (art. 241), criterio que obedece al prop\u00f3sito declarado en los fundamentos de \u201cencaminarse a la anhelada unificaci\u00f3n\u201d del r\u00e9gimen de los privilegios.[45]<\/a><\/sup> El inciso e) de dicho art\u00edculo, por su parte, enumera, entre los privilegios especiales:<\/p>\nLos cr\u00e9ditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garant\u00eda especial o flotante.<\/p><\/blockquote>\n
Es decir, los cr\u00e9ditos con garant\u00edas reales.[46]<\/a><\/sup> Y regula estos cr\u00e9ditos en lo relativo a su extensi\u00f3n (art. 2583, incs. b] y c]) y rango (art. 2586, primer p\u00e1rr. y, especialmente, incs. c], e] y f]).
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires (1989). Juez de la C\u00e1mara Nacional de Apelaciones en lo Civil (1993 a la actualidad). Profesor Titular de Derechos Reales en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Universidad Nacional del Sur (Bah\u00eda Blanca), Universidad Torcuato Di Tella, Universidad del Museo Social Argentino y Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES).<\/p>\n
Autor de numerosos libros y art\u00edculos doctrinarios sobre temas de su especialidad. Ha dictado cursos de posgrado, conferencias y otras actividades para graduados. Becado por la II Universsit\u00e1 Degli Studi di Roma (diciembre de 1991 hasta agosto de 1992), en el marco del programa sobre \u00abDiritto dell\u2019integrazione e unificazione del diritto nel sistema giuridico romanistico (diritti europei e diritto latinoamericano)\u00bb. Invitado como Avisiting professor por el Istituto di Ricerca sui Sistemi Giudiziari (IRSIG-CNR) de Bologna, durante enero de 2001.<\/p>\n
Ex miembro del Consejo de la Magistratura (1998-2006), electo en representaci\u00f3n de los magistrados.<\/p>\n
Ex secretario de la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n (1982\/1993).<\/p>\n
Ex miembro del Consejo Directivo de la Asociaci\u00f3n de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional.<\/p>\n<\/div>\n\n<\/div>
Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido:<\/strong> 20\/6\/2022
\nAceptado:<\/strong> 20\/6\/2022
\nPublicado online:<\/strong> 6\/7\/2022<\/p>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\n <\/p>\n<\/a>1. Concepto. Definici\u00f3n legal<\/h2>\n<\/a>1.1. Antecedentes hist\u00f3ricos<\/h3>\n
La anticresis exist\u00eda en el derecho romano, que parece haberla tomado del derecho griego: consist\u00eda en una estipulaci\u00f3n en virtud de la cual, en el contrato de pignus<\/em>, las partes pod\u00edan convenir que el acreedor, a cambio del uso de su capital, es decir, como compensaci\u00f3n de los intereses, ten\u00eda el derecho de percibir los frutos de la cosa empe\u00f1ada; pero la anticresis pod\u00eda ser tambi\u00e9n celebrada sin que existiese contrato de pignus.<\/em> Etimol\u00f3gicamente, la palabra anticresis<\/em> deriva del griego antichresis<\/em>, de anti<\/em>, contra, y chresis<\/em>, uso; significar\u00eda, pues, contra uso, lo cual est\u00e1 perfectamente de acuerdo con la idea esencial de este derecho, pues el deudor usa el capital y el acreedor percibe los frutos de la cosa dada en anticresis. Para algunos autores, proviene del derecho caldeo, y para otros del egipcio.<\/p>\nEn Roma, encontramos sus or\u00edgenes en el edicto \u201crebus creditis<\/em>\u201d, que otorgaba una actio<\/em> pignoraticia, con f\u00f3rmula in factum concepta<\/em>, dirigida en contra del acreedor que reten\u00eda en forma indebida un objeto que le fue entregado en garant\u00eda del cumplimiento de una obligaci\u00f3n. As\u00ed naci\u00f3 el pacto de anticresis, es decir, un convenio que daba al acreedor la facultad de apropiarse de los frutos producidos por la cosa y de los que se ve\u00eda privado el propietario deudor (de all\u00ed el nombre de anticresis), el cual fue objeto de un pormenorizado tratamiento casu\u00edstico, que qued\u00f3 precisamente reflejado en el Corpus Iuris Civilis<\/em> de Justiniano. En un principio, en el derecho romano, no pasaba de ser un pacto ligado a la prenda, sin tener la consideraci\u00f3n de contrato independiente. Adem\u00e1s, se\u00f1alan diversos autores que los frutos no se imputaban a la deuda de intereses, sino que se compensaban con ellos, de modo que el v\u00ednculo era un tanto aleatorio;[1]<\/a><\/sup> aunque, para otros autores, esto aceptaba matices si las partes preve\u00edan algo diferente.[2]<\/a><\/sup><\/p>\nEn el derecho germ\u00e1nico medieval, se elabor\u00f3 una figura singular aplicable a inmuebles denominada prenda de disfrute, que supon\u00eda la cesi\u00f3n en prenda por el deudor de un inmueble y, con ello, la atribuci\u00f3n al acreedor de los rendimientos econ\u00f3micos del inmueble pignorado.<\/p>\n
Durante las edades media y moderna, la prohibici\u00f3n del pr\u00e9stamo a inter\u00e9s[3]<\/a><\/sup> llevaba como consecuencia la de la anticresis, pero este contrato se realizaba bajo la forma de venta con pacto de retroventa: el precio de venta correspond\u00eda al importe del pr\u00e9stamo; los alquileres que se estipulaban eran el valor del inter\u00e9s. Pero, una vez que la prohibici\u00f3n de estipular un inter\u00e9s por el pr\u00e9stamo de dinero desapareci\u00f3, la anticresis fue aceptada como un contrato perfectamente leg\u00edtimo en la generalidad de las legislaciones antiguas y modernas.[4]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>1.2. Panorama<\/h3>\n
El C\u00f3digo Civil de V\u00e9lez<\/a> dedicaba varias normas a la anticresis, pero no tuvo casi aplicaci\u00f3n.[5]<\/a><\/sup> Las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007) declararon, de <\/em>lege lata<\/em>, que \u201cla anticresis constituye una garant\u00eda real valiosa en s\u00ed misma y como complemento de otras como la hipoteca o la prenda\u201d y, de <\/em>lege ferenda<\/em>, que: \u201cse recomienda que se otorgue privilegio al acreedor anticresista y que se extienda la garant\u00eda a cosas muebles registrables\u201d.[6]<\/a><\/sup><\/p>\nEl nuevo C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a> intenta resucitarlo;[7]<\/a><\/sup> el tiempo dir\u00e1 si lo logra. Creo que puede ser una herramienta interesante para albergar distintas situaciones que puedan presentarse. As\u00ed, por ejemplo: alguien tiene un terreno y precisa dinero para alguna inversi\u00f3n; no tiene liquidez; puede otorgar al acreedor la posesi\u00f3n del inmueble para que este \u00faltimo lo explote y se cobre la deuda; finalmente, recupera el terreno sin haber puesto dinero de su bolsillo. O puede tratarse de un auto que el acreedor explote como taxi; o de animales que den frutos. En suma, todo depender\u00e1 de la imaginaci\u00f3n y las necesidades de cada uno; tambi\u00e9n, de la inventiva de los operadores jur\u00eddicos, que suelen asesorar a los interesados.<\/p>\nNo se me escapa que, en un pa\u00eds como Argentina, con tasas de inflaci\u00f3n inusuales y donde escasea el cr\u00e9dito, todos los derechos reales de garant\u00eda encuentran serias dificultades para desarrollarse. No solo la anticresis. Ahora bien, soy un entusiasta defensor del fideicomiso de garant\u00eda. Aqu\u00ed el deudor se desprende de la propiedad en favor del fiduciario. \u00bfPor qu\u00e9 no la anticresis? Basta pensar que, en el primero, hay que transferir la propiedad, mientras que, en el segundo, solo la posesi\u00f3n.<\/p>\n
Es cierto que, en la hipoteca, el deudor conserva tanto la propiedad como la posesi\u00f3n, pero, desde el punto de vista del acreedor, si el deudor no cumple, se ve obligado a ejecutar la garant\u00eda, con todo lo que eso implica \u2013a\u00f1os de litigio, venta del inmueble a un valor inferior en una subasta p\u00fablica, gastos, etc.\u2013. En la anticresis, si los frutos son suficientes para compensar el cr\u00e9dito, el acreedor no precisar\u00e1 de una ejecuci\u00f3n judicial.<\/p>\n
Se ha criticado este derecho real con la afirmaci\u00f3n de que al acreedor anticresista le importa sacarle provecho al inmueble en lugar de mantenerlo adecuadamente. Sin embargo, se puede contestar que el acreedor tiene la obligaci\u00f3n de mantenerlo en buen estado, no alterar su destino, y que, si no act\u00faa con diligencia, ser\u00e1 responsable del da\u00f1o que causa.<\/p>\n
En suma, no puedo alentar su uso, pero tampoco desmerecerlo. Deben ser los interesados quienes deben evaluar si, para el negocio que quieren concretar, les sirve o no.[8]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>1.3. Definici\u00f3n legal<\/h3>\n
La anticresis, junto a la hipoteca y a la prenda, es uno de los tres derechos reales de garant\u00eda que regula el C\u00f3digo Civil y Comercial. Este cuerpo trae una novedad, inexistente en el anterior C\u00f3digo Civil, que consiste en establecer una parte general para todos los derechos reales (t\u00edtulo i del libro cuarto) y, adem\u00e1s, una parte general para los derechos reales de garant\u00eda (t\u00edtulo xii, cap. 1, libro cuarto). Esto significa que a la anticresis, en la medida en que sean compatibles, le ser\u00e1n aplicables las normas comunes a los derechos reales en general y a los de garant\u00eda, y luego las normas especiales que le correspondan (cap. 3, arts. 2212-2218).<\/p>\n
Cabe destacar que se le aplican los cl\u00e1sicos caracteres de los derechos reales de garant\u00eda: convencionalidad,[9]<\/a><\/sup> especialidad, accesoriedad, indivisibilidad. El art\u00edculo 2212 establece que<\/p>\nLa anticresis es el derecho real de garant\u00eda que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda.[10]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nDesde hace tiempo, se observa que la anticresis es un contrato raramente celebrado porque ella implica la desposesi\u00f3n del deudor, y, por consiguiente, el cr\u00e9dito de este queda agotado con la primera operaci\u00f3n de garant\u00eda que realiza a base del inmueble dado en anticresis: las ventajas de la hipoteca son infinitamente superiores y de ah\u00ed que, a medida que la legislaci\u00f3n hipotecaria se perfecciona, la anticresis va paulatinamente desapareciendo de la vida pr\u00e1ctica del derecho. Siempre se la ha mirado con desconfianza: en un tiempo, por usuraria, en otro, por perjudicar innecesariamente al deudor y, luego, por anacr\u00f3nica.<\/p>\n
Se trata de un derecho real de garant\u00eda, pero tambi\u00e9n de disfrute, ya que permite percibir los frutos para que el acreedor satisfaga su cr\u00e9dito. El C\u00f3digo Civil y Comercial ha pretendido resucitarla. Contiene una primera novedad en cuanto a su objeto, pues el derecho no solo se constituye sobre inmuebles sino tambi\u00e9n sobre cosas muebles registrables, lo que revela la preocupaci\u00f3n del codificador por dar a esta garant\u00eda real una mayor amplitud, para extender su aplicaci\u00f3n a otros objetos que sean fruct\u00edferos. Se apuesta a una revitalizaci\u00f3n de esa garant\u00eda, de muy limitada difusi\u00f3n en la actualidad, acaso por el anquilosado y contradictorio r\u00e9gimen del C\u00f3digo derogado.<\/p>\n
Podr\u00eda confundirse esta extensi\u00f3n del objeto de la anticresis a las cosas muebles registrables con la prenda anticr\u00e9tica (art. 2225), pero hay diferencias, ya que la prenda solo puede recaer sobre cosas muebles no registrables y cr\u00e9ditos instrumentados (art. 2219).<\/p>\n
Comparando la anticresis con la hipoteca y la prenda, se puede se\u00f1alar las siguientes diferencias:<\/p>\n
\n- 1)<\/strong> En cuanto al objeto: La anticresis recae sobre cosas inmuebles y muebles registrables. La hipoteca, sobre cosas inmuebles. La prenda, sobre cosas muebles no registrables y cr\u00e9ditos instrumentados. En este \u00faltimo caso, puede presentarse la llamada prenda anticr\u00e9tica (art. 2225).<\/li>\n
- 2)<\/strong> En cuanto a la posesi\u00f3n de la cosa: En la anticresis, como en la prenda, ella pasa al acreedor o a un tercero. En la hipoteca, queda en poder del constituyente (tambi\u00e9n la prenda con registro).<\/li>\n
- 3)<\/strong> En cuanto a los frutos: La percepci\u00f3n de ellos por el acreedor es de la esencia del derecho, en tanto que, en la hipoteca, no existe tal cosa y, en la prenda, es la excepci\u00f3n.<\/li>\n
- 4)<\/strong> La anticresis tiene un plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n y tambi\u00e9n es menor el plazo de caducidad de la inscripci\u00f3n que el de la hipoteca. En la prenda que regula el C\u00f3digo Civil y Comercial no hay registro. Cabe advertir que la prenda con registro se rige por su ley especial.<\/li>\n
- 5)<\/strong> El usufructuario puede constituir anticresis, pero no hipoteca ni prenda. Esta \u00faltima solo puede ser constituida por el due\u00f1o o por los cond\u00f3minos. A su vez, no puede el acreedor anticresista constituir anticresis (subanticresis).<\/li>\n
- 6)<\/strong> En caso de ejecuci\u00f3n, el acreedor prendario, bajo ciertas condiciones, puede adjudicarse la cosa prendada (art. 2229).<\/li>\n
- 7)<\/strong> Las facultades de uso y goce son regla en la anticresis y excepci\u00f3n en la prenda.<\/li>\n
- 8)<\/strong> El acreedor anticresista puede dar la cosa en arrendamiento. En la prenda, tal facultad debe ser consentida por el constituyente. No existe en la hipoteca esta alternativa para el acreedor.<\/li>\n
- 9)<\/strong> Aunque por aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 2189 pueda entenderse aplicable a este caso el nacimiento posterior del cr\u00e9dito, parece necesario que el cr\u00e9dito est\u00e9 individualizado ab initio<\/em>, so pena de impedir que se concrete la imputaci\u00f3n de los frutos que se perciben.<\/li>\n
- 10)<\/strong> En la hipoteca y en la prenda se activan los derechos de preferencia y de persecuci\u00f3n en caso de incumplimiento, ya que el acreedor debe ejecutar. En cambio, en la anticresis, el acreedor desde el inicio comienza a ejercer sus facultades. Se trata de una garant\u00eda en esencia autoliquidable.<\/li>\n<\/ul>\n
Dejando de lado las diferencias, cabe remarcar similitudes, ya que los tres son derechos reales de garant\u00eda y deben cumplir los recaudos previstos por el C\u00f3digo para tales derechos (v. gr.<\/em>: especialidad, indivisibilidad, accesoriedad, subrogaci\u00f3n, etc.).<\/p>\nSe diferencia del usufructo en el hecho de que, mientras este \u00faltimo concede a su titular el disfrute de la cosa sin alterar la sustancia, la anticresis impone un deber concreto de servirse de los frutos para imputarlos al pago de una deuda. El usufructuario tiene el uso y el goce de la cosa y puede dar a los frutos el destino que desee, mientras que el acreedor anticresista tiene el deber de hacer redituable la cosa objeto del derecho real de garant\u00eda.<\/p>\n
En cuanto al fideicomiso de garant\u00eda, cabe se\u00f1alar que, en la anticresis, se entrega la posesi\u00f3n, mientras que, en aquel, se transmite el dominio. El acreedor anticresista tiene vedado adquirir el dominio de la cosa (art. 2198). El fiduciario puede disponer o gravar la cosa, lo que no puede hacer el anticresista. El dominio fiduciario puede ser constituido tambi\u00e9n por actos de \u00faltima voluntad; la anticresis solo es convencional. El plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n es diferente.[11]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>1.4. Objeto<\/h3>\n
Pueden ser objeto de este derecho \u201ccosas registrables individualizadas\u201d (art. 2212). Quedan descartadas las cosas muebles no registrables y aquellas que no est\u00e9n individualizadas (v. gr.<\/em>: cosas inciertas, fungibles). La exigencia de estar individualizadas es, en verdad, superflua, ya que el C\u00f3digo estableci\u00f3 en la parte general que debe satisfacerse la especialidad en cuanto al objeto (art. 2188); recaudo que se extiende a todos los derechos reales.[12]<\/a><\/sup><\/p>\nQuedan comprendidos en la garant\u00eda los accesorios, en los t\u00e9rminos previstos por el art\u00edculo 2192. Interesantes reflexiones formula Caliri para sostener que la anticresis tendr\u00eda m\u00e1s \u00e9xito si se extendiera tambi\u00e9n a los bienes unidos por accesi\u00f3n moral. Es que dicho autor propugna la armonizaci\u00f3n entre los bienes que pueden ser objeto del tiempo compartido y este derecho real, y que se ampl\u00ede el objeto de la anticresis a masas de bienes (comprensivas de cosas registrables y no registrables).[13]<\/a><\/sup> Pienso que la situaci\u00f3n no es tan determinante. Una vez constituida la anticresis, las partes bien pueden hacer un inventario de los accesorios que aportar\u00e1 uno u otro. Se trata, en definitiva, de un negocio y del ejercicio de la voluntad contractual.<\/p>\nQueda claro que el objeto es la cosa, no los frutos que produce.[14]<\/a><\/sup> Dado que una parte materialmente determinada de una cosa ajena puede ser objeto de un derecho real (art. 1883), pienso que cabe admitir esta posibilidad.[15]<\/a><\/sup> El art\u00edculo 2194 menciona la posibilidad de garant\u00eda sobre una parte material en caso de destrucci\u00f3n parcial. En tal caso, discutir\u00e1 la doctrina si es menester, o no, la confecci\u00f3n de un plano de mensura por profesional habilitado, para su inscripci\u00f3n.<\/p>\nEn la hip\u00f3tesis de aceptarse la constituci\u00f3n de anticresis sobre una parte material, no se me escapa que pueden surgir obst\u00e1culos en caso de ser necesaria la ejecuci\u00f3n. Pero lo cierto es que el deudor responde con todos sus bienes, lo que implica que el acreedor anticresista podr\u00e1 subastar toda la cosa y habr\u00e1 que establecer el alcance de su privilegio, si es que hay otros acreedores.<\/p>\n
Creo que nada impide que puedan ser m\u00e1s de uno los objetos sobre los cuales se constituya este derecho real. Incluso, podr\u00eda ser un inmueble y una cosa mueble registrable al mismo tiempo. Regir\u00e1n las normas sobre indivisibilidad.<\/p>\n
Se afirma que puede recaer sobre acciones de sociedades an\u00f3nimas o bien cuotas de sociedad de responsabilidad limitada, cuya naturaleza es la de \u201ccosa mueble\u201d, consignada en un derecho cartular o escritural, debidamente registrada \u2013seg\u00fan resulte en la esfera de la cotizaci\u00f3n de acciones o bien en una sociedad cerrada (art. 213 Ley 19550<\/a>)\u2013, y, a consecuencia de la registraci\u00f3n, resulta individualizada a nombre de un titular (persona f\u00edsica o jur\u00eddica).[16]<\/a><\/sup><\/p>\nCabe deducir que debe tratarse de cosas fruct\u00edferas, pues, de lo contrario, no le reportar\u00edan utilidad al acreedor y no habr\u00eda tampoco forma de que perciba su cr\u00e9dito. Se\u00f1alan Bono y Puerta de Chac\u00f3n que<\/p>\n
… por lo habitual la mayor\u00eda de las cosas son susceptibles de dar frutos civiles en tanto sean susceptibles de generar una renta mediante su arrendamiento o contrataci\u00f3n similar que otorgue un derecho de uso (y en su caso goce) de la cosa. Y si bien es claro que la potencialidad de un arrendamiento depende de que la cosa en s\u00ed tenga inter\u00e9s para que los terceros paguen por su uso, las cosas registrables son, por naturaleza, de existencia duradera y susceptibles de un uso sostenido y perdurable; y entonces, pr\u00e1cticamente, lucen todas como susceptibles de producir una renta por la contrataci\u00f3n onerosa de su uso (y en lo que aqu\u00ed interesa, tambi\u00e9n el goce), e incluso la privaci\u00f3n de dichas utilidades genera, en el derecho de da\u00f1os, un da\u00f1o emergente o un lucro cesante por raz\u00f3n de la privaci\u00f3n \u2013seg\u00fan el caso\u2013, ambos rubros indemnizables.[17]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEn esta l\u00ednea, en relaci\u00f3n con los inmuebles, expresan D\u00edez Picazo y Gull\u00f3n que el poder del poseedor no est\u00e1 limitado a percibir \u00fanicamente frutos naturales o industriales sino todos; de ah\u00ed que un inmueble arrendado sea fruct\u00edfero, ya que las rentas son frutos civiles que el acreedor anticr\u00e9tico har\u00e1 suyos.[18]<\/a><\/sup> M\u00e1s a\u00fan, el art\u00edculo 2216 equipara al uso que haga el acreedor con el alquiler que otro pagar\u00eda. En definitiva, todo depender\u00e1 de la utilidad que crea el acreedor que puede reportar la cosa entregada.<\/p>\nSe comprenden tanto los frutos naturales e industriales como los civiles. Cierta doctrina (Salvat, Borda, Garrido-Andorno), al enfocar la prenda anticr\u00e9tica, se encarga en distinguir la suerte que debieran correr los frutos conservables y los perecederos. Respecto de los primeros, el acreedor se encuentra obligado a mantenerlos, no pudiendo en principio disponer de ellos. En cuanto a los perecederos, el acreedor est\u00e1 obligado a su cuidado y \u2013en tanto sea preferible a su deterioro\u2013 a venderlos conforme su naturaleza. Ello en tanto se encuentra obligado por el deber gen\u00e9rico de conservaci\u00f3n de la cosa \u00ednsito a la calidad asumida en el contrato. Finalmente, la imputaci\u00f3n de frutos o intereses se regla en el sentido prescripto por las normas generales sobre el pago.[19]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>1.5. Posesi\u00f3n<\/h3>\n
A diferencia de la hipoteca, la anticresis es un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n. Por ende, el constituyente de la garant\u00eda deber\u00e1 hacer tradici\u00f3n para que el acreedor adquiera el derecho real. Claro que, si la inscripci\u00f3n registral es constitutiva (v. gr.<\/em>: automotores, caballos de pura sangre), el derecho real nacer\u00e1 cuando se concrete, pero ello no releva de la entrega de la posesi\u00f3n.<\/p>\nEs de la esencia de este derecho real la entrega de la posesi\u00f3n a fin de que el acreedor pueda ejercer sus facultades, especialmente la de percibir los frutos. Tambi\u00e9n es factible que la cosa sea entregada a un tercero designado por las partes.[20]<\/a><\/sup><\/p>\nNo se me escapa que pueden surgir dudas cuando se trata de cosas muebles cuya registraci\u00f3n es constitutiva. As\u00ed, por ejemplo, si se grava con anticresis un automotor, y ello se inscribe en el registro, ello es suficiente para la adquisici\u00f3n del derecho real, como sucede con la prenda con registro. Ahora bien, lo cierto es que el C\u00f3digo establece en la parte general que el derecho de anticresis se ejerce por la posesi\u00f3n (art. 1891) y, cuando el art\u00edculo 2212 define este derecho real, dice \u201ccuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor a un tercero designado por las partes\u201d. Buscando armonizar todas las normas, me animo a decir que el derecho real nacer\u00e1 con la inscripci\u00f3n, si esta es constitutiva, pero que el constituyente estar\u00e1 obligado a entregar la posesi\u00f3n para que el acreedor pueda ejercer sus facultades.<\/p>\n
El tercero que posee para el acreedor, en verdad, es un tenedor.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>1.6. Cr\u00e9ditos garantizables<\/h3>\n
Resulta de aplicaci\u00f3n el art\u00edculo 2187, de modo que, por regla, cualquier cr\u00e9dito puede ser garantizado con este derecho real. Si bien parece adecuarse mejor a obligaciones de dar sumas de dinero, lo cierto es que nada impide su uso en garant\u00eda de obligaciones de dar cosas, o bien de hacer o no hacer.<\/p>\n
Ahora bien, teniendo en cuenta que el acreedor percibe frutos para imputarlos a intereses, gastos y capital, es muy poco probable su utilizaci\u00f3n para garantizar cr\u00e9ditos futuros, eventuales, indeterminados o sujetos a condici\u00f3n suspensiva.[21]<\/a><\/sup> Es que, si el cr\u00e9dito no naci\u00f3 y el acreedor percibe frutos, ello se asemejar\u00eda a una prenda, pues el acreedor los recibir\u00eda en prenda a la espera de que la obligaci\u00f3n futura resultara l\u00edquida y exigible.<\/p>\nEs curioso que el art\u00edculo 2212 aluda al aseguramiento de \u201cuna deuda\u201d, lo que puede llevar a interpretar que una anticresis no puede tutelar varias deudas del mismo acreedor. Sin embargo, entiendo que no cabe hacer una ex\u00e9gesis puramente literal y que, si las partes lo consideran, en ejercicio de su autonom\u00eda de la voluntad, la hip\u00f3tesis no debe ser descartada. S\u00ed, como dije, es necesario que los cr\u00e9ditos sean actuales y determinados, porque de otra manera no ser\u00eda factible la imputaci\u00f3n de los frutos. Cabe desechar la apertura prevista en el art\u00edculo 2189, que tanta doctrina y jurisprudencia gener\u00f3, cuando se trata de la hipoteca abierta.<\/p>\n
M\u00e1s adelante expondr\u00e9 que, en mi opini\u00f3n, son admisibles tambi\u00e9n las anticresis sucesivas.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>1.7. Constituci\u00f3n. Promesa<\/h3>\n
Si tiene por objeto una cosa inmueble, la convenci\u00f3n debe efectuarse en escritura p\u00fablica (art. 1017, inc. a]), adem\u00e1s de su inscripci\u00f3n en el registro para su oponibilidad, mientras que, si se trata de una cosa mueble registrable, corresponder\u00e1 hacerlo por el instrumento respectivo requerido por la normativa espec\u00edfica,[22]<\/a><\/sup> adem\u00e1s de su inscripci\u00f3n a los fines de su constituci\u00f3n u oponibilidad del derecho, seg\u00fan el tipo de registro de que se trate. Si no se cumpliera dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo (arts. 969 y su correlativo 1018).<\/p>\nDispone el art\u00edculo 285 que<\/p>\n
El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanci\u00f3n de nulidad.<\/p><\/blockquote>\n
Por su parte, el art\u00edculo 995, referente a la promesa de contrato, establece que<\/p>\n
Las partes pueden pactar la obligaci\u00f3n de celebrar un contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanci\u00f3n de nulidad. Es aplicable el r\u00e9gimen de las obligaciones de hacer.<\/p><\/blockquote>\n
En el caso de inmuebles, la anticresis que constara en instrumento privado valdr\u00eda como una promesa de tal, que permitir\u00eda exigir el otorgamiento de la escritura p\u00fablica y, aun, obtener que esta fuera suscripta por el juez en nombre y a costa del obligado.<\/p>\n
Cabe agregar que el art\u00edculo 512 del C\u00f3digo Procesal Civil y Comercial<\/a> de la Naci\u00f3n se refiere a la sentencia que condenare al otorgamiento de la escritura p\u00fablica, concepto que no se limita a la compraventa, sino que puede abarcar otros supuestos.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>1.8. Constituci\u00f3n por un tercero<\/h3>\n
Este derecho real puede ser constituido por el deudor o por un tercero no deudor legitimado. En este \u00faltimo caso, responde solo con el bien gravado (art. 2199).<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>2. Legitimaci\u00f3n<\/h2>\n
Dispone el art\u00edculo 2213 que \u201cpueden constituir anticresis los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo\u201d. Cabe advertir que cualquiera de estos legitimados puede ser el deudor, o un tercero.<\/p>\n
En el caso del due\u00f1o, se dice que no puede ser objeto de abdicaci\u00f3n un inmueble inscripto con un gravamen en el registro de la propiedad, pues del art\u00edculo 944 se desprende la admisi\u00f3n de la renuncia de derechos solamente en inter\u00e9s particular de las personas. Los grav\u00e1menes reales deber\u00e1n estar previamente cancelados; de lo contrario, al traspasarse el inmueble al dominio privado del Estado nacional, provincial o de la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires, se afectar\u00edan intereses p\u00fablicos en perjuicio de terceros, tornando eventualmente ilusorias las garant\u00edas reales de los acreedores hipotecarios y anticresistas, embargantes e inhibientes o de medidas cautelares anotadas.[23]<\/a><\/sup><\/p>\nSi se trata de un dominio revocable, su extinci\u00f3n provocar\u00e1 la del derecho de anticresis (arts. 1967 y 1969). En cambio, si fue constituido por un due\u00f1o fiduciario, en principio su extinci\u00f3n no se proyecta al acreedor anticresista (arts. 1688 in fine<\/em> y 1705). En la hip\u00f3tesis del dominio fiduciario, el C\u00f3digo permite que se pacte la prohibici\u00f3n de enajenar (art. 1688), lo que podr\u00eda incluir la veda de establecer el derecho de anticresis.<\/p>\nA diferencia del derecho de hipoteca, se excluye al titular de un conjunto inmobiliario y se incluye al usufructuario.<\/p>\n
La inclusi\u00f3n del usufructuario es l\u00f3gica, ya que \u00e9l tiene derecho a los frutos. Esto es coherente con la posibilidad que tiene el usufructuario de ceder su derecho por actos entre vivos (arts. 2129 y 2140), y con la posibilidad de ejecutar este derecho real que tienen sus acreedores (art. 2144). La anticresis solo puede existir en tal caso mientras dure el usufructo; si este derecho se extingue, el derecho de anticresis queda tambi\u00e9n extinguido, aun antes del vencimiento del plazo por el cual fue constituido (arg. art. 2153, primer p\u00e1rrafo) o del plazo m\u00e1ximo fijado por el art\u00edculo 2214.<\/p>\n
Lo mismo sucede si la anticresis es constituida por el superficiario (arts. 2120 y 2125): debe extinguirse al concluir dicho derecho real por vencimiento del plazo.[24]<\/a><\/sup> El derecho de construir, plantar o forestar, o la propiedad superficiaria, pueden ser objeto de derechos reales de garant\u00eda (art. 2120). La utilizaci\u00f3n del plural hace suponer que puede gravarse, adem\u00e1s de hipoteca, con anticresis (ver art. 2213). El primer supuesto podr\u00eda ser un caso de derecho real sobre un derecho.[25]<\/a><\/sup> Cuando ya la propiedad superficiaria existe, hay una suerte de subrogaci\u00f3n legal. Si la propiedad superficiaria se destruye, esto sin duda afectar\u00e1 a los acreedores. Ahora bien, si luego se reconstruye, los derechos reales de garant\u00eda se extender\u00e1n nuevamente a lo incorporado.<\/p>\nEn el caso de la anticresis, cuesta imaginar que ese derecho real recaiga sobre un derecho que a\u00fan no fue ejercido, teniendo en cuenta que el acreedor anticresista recibe la posesi\u00f3n y percibe frutos que puede imputar al pago de la deuda. No obstante, no se lo puede descartar, ya que es posible que el superficiario precise financiaci\u00f3n.[26]<\/a><\/sup> En cambio, se torna m\u00e1s viable sobre lo ya construido, plantado o forestado.<\/p>\nSe pregunta Iturbide si, al haberse constituido derecho de superficie y\/o de usufructo sobre un inmueble, el nudo propietario conserva la facultad de constituir anticresis. Se inclina por la negativa porque tanto la superficie como el usufructo se ejercen por la posesi\u00f3n, de modo que lo \u00fanico que podr\u00eda hacer el nudo propietario es disponer jur\u00eddicamente del bien, pero no gravarlo con un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n. Una posesi\u00f3n excluir\u00eda la otra porque no se tratar\u00eda en tal caso de coposeedores en virtud de un mismo derecho real o de distintos derechos reales que aceptan la posesi\u00f3n conjunta.[27]<\/a><\/sup> Cabr\u00eda hacer la salvedad de que el derecho de cada uno recaiga sobre partes materiales distintas. En tal caso, el due\u00f1o puede gravar con anticresis la parte material no gravada con otros derechos reales.<\/p>\nSi se trata de propiedad horizontal, es claro que pueden ser gravadas las unidades funcionales. Colotto considera que tambi\u00e9n podr\u00edan hacerlo los copropietarios sobre las partes comunes no indispensables (art. 2042), que, atento a su car\u00e1cter de prescindibles por oposici\u00f3n a las que no lo son, previstas por el art\u00edculo 2041, pueden ser gravadas.[28]<\/a><\/sup> Me cuesta aceptar esta idea, ya que, si el acreedor no percibe su cr\u00e9dito, debe ejecutar, y no es posible ejecutar partes comunes si al mismo tiempo no se agreden las partes privativas, dado su car\u00e1cter accesorio e inseparable. Esto, sean o no indispensables. As\u00ed, por ejemplo, pienso que no podr\u00eda el acreedor anticresista ejecutar la piscina; menos a\u00fan la azotea, un patio, etc.<\/p>\nNo queda claro el motivo por el cual no se menciona al titular de un conjunto inmobiliario (v. gr.<\/em>: club de campo). Este derecho se rige por las reglas previstas para el de propiedad horizontal, y lo cierto es que, seg\u00fan el art\u00edculo 2213, el titular de este \u00faltimo derecho real se encuentra legitimado para gravar la cosa con anticresis. La distinci\u00f3n no se muestra justificada. Cabe interpretar que la alusi\u00f3n a la propiedad horizontal incluye esta subespecie. Hubiera sido preferible la atribuci\u00f3n expresa, como hace el art\u00edculo 2206 cuando alude a los legitimados para constituir hipoteca, ya que menciona tanto la propiedad horizontal como los conjuntos inmobiliarios.<\/p>\nOtra desarmon\u00eda es que el titular de un bien (mueble o inmueble) que lo afecte al sistema de tiempo compartido puede gravarlo, en tanto no altere el destino ni perjudique a los usuarios del sistema (arts. 2091 y 2093). Sin embargo, no lo prev\u00e9 as\u00ed el art\u00edculo 2213. Armonizando estas normas, considero que el o los titulares de la cosa afectada a tiempo compartido est\u00e1n legitimados para gravarla con anticresis.<\/p>\n
Caliri considera que el gravamen sobre el tiempo compartido reporta ventajas para los emprendedores, tales como que favorece la celebraci\u00f3n de contratos asociativos o de colaboraci\u00f3n empresaria con garant\u00eda real; que el emprendedor puede disponer del per\u00edodo de uso y ajustarlo a las disponibilidades del sistema o de la red de intercambio. Asimismo, encuentra ventajas o beneficios para los usuarios, tales como obtener cr\u00e9dito de manera no tradicional, prever una adecuada distribuci\u00f3n de los riesgos y gastos. Agrega que habr\u00eda ventajas para la red de intercambio y para los acreedores. Destaca la existencia en el sistema de sujetos que tienen por funci\u00f3n la administraci\u00f3n profesional de la cosa fruct\u00edfera.[29]<\/a><\/sup><\/p>\nSurge la duda con los usuarios del tiempo compartido. El art\u00edculo 2213 no los menciona. El C\u00f3digo, al regular el tiempo compartido, trata el tema de manera deficiente, pues el art\u00edculo 2101 se limita a decir que al adquirente \u201cse le aplican las normas sobre derechos reales\u201d, sin decir cu\u00e1les.[30]<\/a><\/sup> Si bien es dif\u00edcil que los emprendedores se sometan a las normas de los derechos reales, al ser optativo (ver art. 2088 y concs.), si ello ocurre pienso que podr\u00eda aceptarse la legitimaci\u00f3n de aquellos. Claro que se trata de una conclusi\u00f3n te\u00f3rica que no creo se concrete en la pr\u00e1ctica. M\u00e1xime si se recuerda la poca aplicaci\u00f3n que ha tenido la anticresis hasta el momento.<\/p>\nEn el caso del condominio, si se trata de toda la cosa o de una parte material de ella, la constituci\u00f3n deber\u00e1 ser otorgada por todos (art. 1990). No obstante, cabe admitir que uno o m\u00e1s cond\u00f3minos graven su parte indivisa. En tal caso, la partici\u00f3n le ser\u00eda inoponible al acreedor anticresista (art. 1989). En este \u00faltimo caso, Saucedo entiende que el resto de los comuneros debe aceptar a este acreedor coposeedor.[31]<\/a><\/sup> Esto es replicado con raz\u00f3n por Cossari, quien sostiene que tal exigencia no resulta de norma alguna. Si se le exigiese el consentimiento de los restantes cond\u00f3minos para gravar su parte indivisa, su derecho se ver\u00eda frustrado.[32]<\/a><\/sup><\/p>\nEl titular de un inmueble (o los cond\u00f3minos) que lo afecte a cementerio privado no puede gravarlo con anticresis. El art\u00edculo 2104 dice claramente que el cementerio no puede \u201cser gravado con derechos reales de garant\u00eda\u201d. En cuanto a la parcela destinada a sepultura en los cementerios privados, teniendo en cuenta su particular naturaleza y que el art\u00edculo 2110 prev\u00e9 su inembargabilidad, no parece factible que aquella sea gravada con este derecho real de garant\u00eda. A la vez, cuesta visualizar su car\u00e1cter fruct\u00edfero. Lo cierto es que, si la anticresis no ha sido usada siquiera en inmuebles no afectados a ninguna de estas especies de derecho real, menos chance creo que puede presentarse en una parcela de un cementerio privado.[33]<\/a><\/sup><\/p>\nPor \u00faltimo, de acuerdo con el texto del art\u00edculo 2213, cabe concluir que el acreedor anticresista no puede gravar la cosa con anticresis en favor de un acreedor suyo (subanticresis). S\u00ed, claro, puede ceder su cr\u00e9dito, y, en tal caso, lo accesorio sigue la suerte de lo principal.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3. Plazo m\u00e1ximo<\/h2>\n
Este derecho real dura lo que las partes pacten en su contrato, pero con un l\u00edmite, ya que el C\u00f3digo ha fijado un plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n de la anticresis. Procura no prolongar excesivamente la desmembraci\u00f3n del derecho real, pues, como todo gravamen, entorpece el tr\u00e1fico y la circulaci\u00f3n de los bienes afectados. En efecto, seg\u00fan el art\u00edculo 2214:<\/p>\n
El tiempo de la anticresis no puede exceder de diez a\u00f1os para cosas inmuebles y de cinco a\u00f1os para cosas muebles registrables. Si el constituyente es el titular de un derecho real de duraci\u00f3n menor, la anticresis, se acaba con su titularidad.<\/p><\/blockquote>\n
Para algunos, el plazo m\u00e1ximo debi\u00f3 ser m\u00e1s extenso y, para otros, no debi\u00f3 fijarse ninguno (Alterini, Cossari). El plazo comienza a correr desde la adquisici\u00f3n del derecho real. Si se pactara un plazo superior, cabe entender que no se anula el contrato, sino que se lo reduce al m\u00e1ximo previsto en la ley.<\/p>\n
Cumplido el plazo m\u00e1ximo, en caso de que la deuda subsista, el acreedor puede ejecutar el bien y percibir su cr\u00e9dito con privilegio. Si el cr\u00e9dito fue totalmente satisfecho, podr\u00eda visualizarse la anticresis como una garant\u00eda autoliquidable, al no ser necesaria la ejecuci\u00f3n.<\/p>\n
El plazo fijado por el art\u00edculo 2214 es el tope m\u00e1ximo. Puede establecerse uno menor y tambi\u00e9n puede durar menos si dura menos el derecho del constituyente. As\u00ed, por ejemplo, si es constituido por un usufructuario y este muere, se extingue el usufructo y, por ende, la anticresis otorgada, aun cuando no hubiera transcurrido el t\u00e9rmino pactado ni el m\u00e1ximo fijado por la ley.<\/p>\n
Tambi\u00e9n la anticresis se extingue antes del plazo previsto en el caso de que el derecho del constituyente sea subastado (art. 2203) o si el acreedor anticresista incurre en el incumplimiento de sus deberes que lo obligan a restituir la cosa (art. 2216, \u00faltimo p\u00e1rr.). En el primer caso, dado que todos los acreedores ejercen su derecho sobre el precio, el anticresista deber\u00e1 presentarse en el juicio iniciado por otro acreedor y hacer valer su derecho.<\/p>\n
En opini\u00f3n particular, sostiene Albrieu:<\/p>\n
En caso de ejecuci\u00f3n (o de venta) de la cosa gravada, el anticresista cuenta con el jus preferendi<\/em>, para hacer valer su derecho frente a otros titulares de derechos reales. Si la cosa es vendida, embargada, prendada o hipotecada con posterioridad a la constituci\u00f3n de su derecho, este, adecuadamente inscripto, es oponible a cualquiera de ellos, por lo que seguir\u00e1 percibiendo los frutos hasta la extinci\u00f3n de su derecho real. Quien resulte adquirente deber\u00e1 respetar su posesi\u00f3n y el ejercicio de sus derechos de usar y gozar la cosa.[34]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEsta idea no es compatible con el texto del art\u00edculo 2203, seg\u00fan el cual \u201clos derechos reales de garant\u00eda se extinguen por efecto de la subasta p\u00fablica del bien gravado\u201d. Adem\u00e1s, nadie pagar\u00eda un precio razonable por una cosa cuyo uso y goce debe permanecer en poder de un acreedor para que la explote durante un tiempo.<\/p>\n
Teniendo en cuenta los plazos m\u00e1ximos fijados por el C\u00f3digo, la anticresis no ser\u00e1 id\u00f3nea para garantizar una obligaci\u00f3n de largo plazo (v. gr.<\/em>: un cr\u00e9dito que deba satisfacerse en un tiempo superior a los diez a\u00f1os si se entrega un inmueble, o en uno superior a cinco a\u00f1os si la garant\u00eda es una cosa mueble).[35]<\/a><\/sup><\/p>\nAlgunos autores interpretan que estos plazos m\u00e1ximos solo rigen para la anticresis (abierta) de cr\u00e9ditos indeterminados y no para la anticresis (cerrada) de cr\u00e9ditos determinados, para las cuales las partes pueden fijar libremente plazos de mayor extensi\u00f3n.[36]<\/a><\/sup> Por mi parte, coincido con Bono y Puerta de Chac\u00f3n en tanto aprecian inviable la anticresis abierta de cr\u00e9ditos indeterminados y porque consideran que, adem\u00e1s, la letra del art\u00edculo 2214 es concluyente respecto de la fijaci\u00f3n num\u00e9rica de los plazos m\u00e1ximos de duraci\u00f3n.[37]<\/a><\/sup><\/p>\nCiertamente, es dif\u00edcil imaginar que un deudor entregue la posesi\u00f3n de una cosa registrable en garant\u00eda de obligaciones a\u00fan no nacidas o todav\u00eda no determinadas. A la vez, el acreedor percibir\u00eda frutos, pero no tendr\u00eda, prima facie<\/em>, forma de imputarlos a los intereses y\/o al capital.[38]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>4. Derechos del acreedor<\/h2>\n<\/a>4.1. Uso y goce<\/h3>\n
El derecho m\u00e1s importante que asiste al titular de la anticresis es el que explica el art\u00edculo 2215:<\/p>\n
El acreedor adquiere el derecho de usar la cosa dada en anticresis y percibir sus frutos, los cuales se imputan primero a gastos e intereses y luego al capital, de lo que se debe dar cuenta al deudor.<\/p><\/blockquote>\n
En primer lugar, el acreedor puede \u201cusar\u201d la cosa; en segundo lugar, \u201cpercibir sus frutos\u201d (gozar) e imputarlos en la forma que prev\u00e9 la norma. El acreedor tiene el derecho de percibir los frutos pero con cargo, es decir, con la obligaci\u00f3n de imputarlos a lo que le es debido, es decir, a los gastos e intereses, primero, y, luego, al capital, en la forma que la ley determina. Si el que posee la cosa es un tercero distinto del acreedor, ser\u00e1 aquel quien tenga derecho a usar la cosa y a percibir los frutos. En rigor, se\u00f1ala la doctrina que dicho tercero es un tenedor, ya que posee para otro.<\/p>\n
Los gastos no son las mejoras \u00fatiles que est\u00e1n a cargo del acreedor (art. 2217), ni los que deban realizarse por su culpa.<\/p>\n
Si la deuda no lleva intereses ni gastos, los frutos se tomar\u00e1n en deducci\u00f3n del principal. El capital, por consiguiente, queda disminuido en la medida del valor de los frutos percibidos por el acreedor.<\/p>\n
Es una modalidad de ejecuci\u00f3n directa de la obligaci\u00f3n por el acreedor, pues \u00e9l mismo va cobrando, per se<\/em>, su propio cr\u00e9dito, a medida que los ingresos de la cosa lo hacen posible; por lo dem\u00e1s, tal prerrogativa no solamente alcanza los frutos, pues, fenecido el plazo de anticresis, si aquellos no hubieren alcanzado para extinguir la obligaci\u00f3n, el acreedor puede ejecutar el inmueble o cualquier otro bien del deudor, debiendo siempre rendir cuentas.<\/p>\nPuede ocasionar inconveniente el modo de establecer el valor de los frutos para luego imputarlos a intereses o capital. Es conveniente que las partes establezcan un procedimiento sencillo. Tambi\u00e9n pueden convenir que los frutos compensen directamente todo o parte de la suma adeudada por el sistema que elijan, asign\u00e1ndole un car\u00e1cter aleatorio.<\/p>\n
Surge la duda en la doctrina acerca de si est\u00e1 permitida la llamada \u201canticresis compensatoria\u201d, esto es, que en lugar de imputar los frutos a intereses, gastos, y luego al capital, directamente las partes convengan que unos se compensar\u00e1n con otros. De tal forma, el convenio se torna un tanto aleatorio, pues uno de los dos puede resultar beneficiado. Para algunos, esta modalidad no es factible, pues es de orden p\u00fablico lo dispuesto en el art\u00edculo 2215 en cuanto a la imputaci\u00f3n de los frutos, m\u00e1xime al no haberse previsto una excepci\u00f3n o pacto en contrario, como s\u00ed lo hace el art\u00edculo 2225 para la prenda.[39]<\/a><\/sup> Para otros, ser\u00eda v\u00e1lida la cl\u00e1usula, en tanto no haya abuso, pues entienden que, al no ser la norma de orden p\u00fablico, cabe admitir lo previsto por las partes en ejercicio de su autonom\u00eda de la voluntad.[40]<\/a><\/sup> Me inclino por esta postura. No creo que la situaci\u00f3n sea aleatoria, como lo describe la doctrina, pues cabe suponer que las partes han calculado anticipadamente el valor de dichos frutos. Ello siempre y cuando no se encubra una situaci\u00f3n de usura. Lo cierto es que tal convenci\u00f3n tampoco est\u00e1 prohibida.<\/p>\nOtra variante posible es que no todos los frutos sean imputados al cr\u00e9dito. El art\u00edculo 3246 del C\u00f3digo Civil<\/a> expresaba: \u201clas partes pueden, sin embargo, convenir en que los frutos se compensen con los intereses, sea en su totalidad o hasta determinada concurrencia\u201d. El C\u00f3digo Civil y Comercial nada dice sobre el punto, pero entiendo que no est\u00e1 prohibido. De tal forma, podr\u00edan pactar las partes que un porcentaje de los frutos sea imputado a intereses, gastos y capital, y que otro porcentaje sea destinado a otra modalidad, como que le sean de utilidad al deudor, o a obras de beneficencia, o lo que los interesados deseen en ejercicio de la autonom\u00eda de la voluntad. Esta hip\u00f3tesis es avalada por Bono y Puerta de Chac\u00f3n, quienes citan en su apoyo el texto del art\u00edculo 2189, seg\u00fan el cual \u201cel monto de la garant\u00eda debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el monto del capital del cr\u00e9dito\u201d. Es lo que llaman anticresis de \u201cm\u00e1ximo\u201d y que, afirman, podr\u00eda facilitar la constituci\u00f3n de una segunda anticresis sobre la misma cosa.[41]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>4.2. Derecho a arrendar la cosa<\/h3>\n
Dispone el art\u00edculo 2216 que<\/p>\n
El acreedor anticresista debe conservar la cosa. Puede percibir los frutos y explotarla \u00e9l mismo, o darla en arrendamiento; puede habitar el inmueble o utilizar la cosa mueble imputando como fruto el alquiler que otro pagar\u00eda.<\/p><\/blockquote>\n
El C\u00f3digo le da la opci\u00f3n de servirse \u00e9l mismo de la cosa o de darla en arrendamiento. Si la habita o usa el propio acreedor, los frutos civiles equivalen al \u201calquiler que otro pagar\u00eda\u201d. Si cede el uso, los frutos estar\u00e1n representados por el monto que pague el arrendatario.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4.3. Derecho a ejecutar<\/h3>\n
Si la cosa no fue fruct\u00edfera o los frutos no fueron suficientes para cubrir gastos, intereses y capital, una vez vencido el plazo, el acreedor puede ejecutarla para percibir su cr\u00e9dito (art. 2203). Es el derecho que tiene todo acreedor: si el deudor no cumple la obligaci\u00f3n, si no paga la suma adeudada, el acreedor procede al embargo y venta de sus bienes para cubrirse con su precio. En este caso, con privilegio (art. 2582, inc. e]).<\/p>\n
En este aspecto, el acreedor anticr\u00e9tico tiene la misma facultad de la que gozan el acreedor hipotecario y el prendario: el ius distrahendi<\/em>.[42]<\/a><\/sup> No debe estar en peor situaci\u00f3n. Es frecuente clasificar los derechos reales de garant\u00eda como derechos de realizaci\u00f3n de valor. En esta l\u00ednea, se sostiene:<\/p>\nEn cuanto a la vinculaci\u00f3n, destinaci\u00f3n o afectaci\u00f3n del bien a la satisfacci\u00f3n del derecho de cr\u00e9dito, puede afirmarse que es la esencia y raz\u00f3n por la que nos hallamos ante un derecho real. Como es sabido y reconocido, el acreedor en estos casos va a disponer de un poder directo, que representa una ventaja para \u00e9l en cuanto titular del derecho real de garant\u00eda, puesto que, esencialmente, consiste en la facultad de promover la venta en p\u00fablica subasta…[43]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEl C\u00f3digo no prev\u00e9 la posibilidad de acudir a formas de ejecuci\u00f3n distintas a la prevista por el C\u00f3digo Procesal, como lo hace cuanto trata la hipoteca (art. 2211), y la prenda (art. 2229). Tampoco autoriza al acreedor a quedarse con la cosa en pago, como s\u00ed prev\u00e9, bajo ciertas condiciones, en el derecho de prenda (art. 2229). El pacto comisorio est\u00e1 absolutamente vedado (ver art. 2198), lo cual es de orden p\u00fablico. De pactarse, ser\u00e1 nula la cl\u00e1usula, pero no todo el contrato. Se trata de impedir que el acreedor se aproveche de su deudor y encubra pr\u00e9stamos usurarios, aunque no siempre es as\u00ed; en ocasiones, los riesgos de la operaci\u00f3n los soporta el acreedor en mayor medida que el deudor.<\/p>\n
Cabe suponer que el legislador tuvo el objeto de evitar que el deudor, urgido por la necesidad, se vea obligado a aceptar todas las imposiciones del acreedor. Si se dejara en completa libertad a las partes contratantes, es claro que el acreedor exigir\u00eda siempre una estipulaci\u00f3n en virtud de la cual la cosa gravada pasara a su dominio por el solo hecho de no cumplirse la obligaci\u00f3n al vencimiento del plazo. Esta situaci\u00f3n ir\u00eda en perjuicio evidente del deudor porque el acreedor adquirir\u00eda la propiedad de la cosa gravada por un valor que no corresponder\u00eda a su verdadero precio, puesto que generalmente el valor real de la garant\u00eda es muy superior a la cantidad a que asciende el cr\u00e9dito. Estas consideraciones han hecho que el legislador tome medidas para proteger al deudor.[44]<\/a><\/sup><\/p>\nTambi\u00e9n, de esta forma, se protege a otros acreedores que tienen derecho al valor residual de la cosa y que podr\u00edan verse sumamente perjudicados si la cosa quedara en el dominio del acreedor anticresista.<\/p>\n
Otro motivo es que el C\u00f3digo rechaza la adjudicaci\u00f3n privada como forma de eludir la ejecuci\u00f3n forzosa. Sin embargo, no se podr\u00eda cuestionar la adjudicaci\u00f3n o daci\u00f3n en pago que, sobre la misma cosa que fuera ofrecida en garant\u00eda, puedan convenir acreedor y deudor, despu\u00e9s de vencida y no satisfecha la obligaci\u00f3n principal. En tal hip\u00f3tesis, es perfectamente l\u00edcito dicho negocio jur\u00eddico. Las partes no ejecutan la garant\u00eda, sino que convienen un modo de pago admitido en la ley, como es la daci\u00f3n de una cosa en pago. Ambas modalidades, pro soluto<\/em> o pro solvendo<\/em>, resultan l\u00edcitas (arts. 942-943). Deber\u00eda ser un pacto posterior al contrato de anticresis y, en todo caso, sin que perjudique a terceros.<\/p>\nDispone el art\u00edculo 2197:<\/p>\n
Si el bien gravado es subastado por un tercero antes del cumplimiento del plazo, el titular de la garant\u00eda tiene derecho a dar por caduco el plazo, y a cobrar con la preferencia correspondiente.<\/p><\/blockquote>\n
<\/p>\n<\/a>4.4. Privilegio<\/h3>\n
El art\u00edculo 2582 determina en seis incisos qu\u00e9 cr\u00e9ditos gozar\u00e1n de privilegio especial, en una enumeraci\u00f3n que armoniza con la Ley de Concursos y Quiebras 24522<\/a> (art. 241), criterio que obedece al prop\u00f3sito declarado en los fundamentos de \u201cencaminarse a la anhelada unificaci\u00f3n\u201d del r\u00e9gimen de los privilegios.[45]<\/a><\/sup> El inciso e) de dicho art\u00edculo, por su parte, enumera, entre los privilegios especiales:<\/p>\nLos cr\u00e9ditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garant\u00eda especial o flotante.<\/p><\/blockquote>\n
Es decir, los cr\u00e9ditos con garant\u00edas reales.[46]<\/a><\/sup> Y regula estos cr\u00e9ditos en lo relativo a su extensi\u00f3n (art. 2583, incs. b] y c]) y rango (art. 2586, primer p\u00e1rr. y, especialmente, incs. c], e] y f]).
Recibido:<\/strong> 20\/6\/2022 <\/p>\n<\/a> La anticresis exist\u00eda en el derecho romano, que parece haberla tomado del derecho griego: consist\u00eda en una estipulaci\u00f3n en virtud de la cual, en el contrato de pignus<\/em>, las partes pod\u00edan convenir que el acreedor, a cambio del uso de su capital, es decir, como compensaci\u00f3n de los intereses, ten\u00eda el derecho de percibir los frutos de la cosa empe\u00f1ada; pero la anticresis pod\u00eda ser tambi\u00e9n celebrada sin que existiese contrato de pignus.<\/em> Etimol\u00f3gicamente, la palabra anticresis<\/em> deriva del griego antichresis<\/em>, de anti<\/em>, contra, y chresis<\/em>, uso; significar\u00eda, pues, contra uso, lo cual est\u00e1 perfectamente de acuerdo con la idea esencial de este derecho, pues el deudor usa el capital y el acreedor percibe los frutos de la cosa dada en anticresis. Para algunos autores, proviene del derecho caldeo, y para otros del egipcio.<\/p>\n En Roma, encontramos sus or\u00edgenes en el edicto \u201crebus creditis<\/em>\u201d, que otorgaba una actio<\/em> pignoraticia, con f\u00f3rmula in factum concepta<\/em>, dirigida en contra del acreedor que reten\u00eda en forma indebida un objeto que le fue entregado en garant\u00eda del cumplimiento de una obligaci\u00f3n. As\u00ed naci\u00f3 el pacto de anticresis, es decir, un convenio que daba al acreedor la facultad de apropiarse de los frutos producidos por la cosa y de los que se ve\u00eda privado el propietario deudor (de all\u00ed el nombre de anticresis), el cual fue objeto de un pormenorizado tratamiento casu\u00edstico, que qued\u00f3 precisamente reflejado en el Corpus Iuris Civilis<\/em> de Justiniano. En un principio, en el derecho romano, no pasaba de ser un pacto ligado a la prenda, sin tener la consideraci\u00f3n de contrato independiente. Adem\u00e1s, se\u00f1alan diversos autores que los frutos no se imputaban a la deuda de intereses, sino que se compensaban con ellos, de modo que el v\u00ednculo era un tanto aleatorio;[1]<\/a><\/sup> aunque, para otros autores, esto aceptaba matices si las partes preve\u00edan algo diferente.[2]<\/a><\/sup><\/p>\n En el derecho germ\u00e1nico medieval, se elabor\u00f3 una figura singular aplicable a inmuebles denominada prenda de disfrute, que supon\u00eda la cesi\u00f3n en prenda por el deudor de un inmueble y, con ello, la atribuci\u00f3n al acreedor de los rendimientos econ\u00f3micos del inmueble pignorado.<\/p>\n Durante las edades media y moderna, la prohibici\u00f3n del pr\u00e9stamo a inter\u00e9s[3]<\/a><\/sup> llevaba como consecuencia la de la anticresis, pero este contrato se realizaba bajo la forma de venta con pacto de retroventa: el precio de venta correspond\u00eda al importe del pr\u00e9stamo; los alquileres que se estipulaban eran el valor del inter\u00e9s. Pero, una vez que la prohibici\u00f3n de estipular un inter\u00e9s por el pr\u00e9stamo de dinero desapareci\u00f3, la anticresis fue aceptada como un contrato perfectamente leg\u00edtimo en la generalidad de las legislaciones antiguas y modernas.[4]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a> El C\u00f3digo Civil de V\u00e9lez<\/a> dedicaba varias normas a la anticresis, pero no tuvo casi aplicaci\u00f3n.[5]<\/a><\/sup> Las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007) declararon, de <\/em>lege lata<\/em>, que \u201cla anticresis constituye una garant\u00eda real valiosa en s\u00ed misma y como complemento de otras como la hipoteca o la prenda\u201d y, de <\/em>lege ferenda<\/em>, que: \u201cse recomienda que se otorgue privilegio al acreedor anticresista y que se extienda la garant\u00eda a cosas muebles registrables\u201d.[6]<\/a><\/sup><\/p>\n El nuevo C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a> intenta resucitarlo;[7]<\/a><\/sup> el tiempo dir\u00e1 si lo logra. Creo que puede ser una herramienta interesante para albergar distintas situaciones que puedan presentarse. As\u00ed, por ejemplo: alguien tiene un terreno y precisa dinero para alguna inversi\u00f3n; no tiene liquidez; puede otorgar al acreedor la posesi\u00f3n del inmueble para que este \u00faltimo lo explote y se cobre la deuda; finalmente, recupera el terreno sin haber puesto dinero de su bolsillo. O puede tratarse de un auto que el acreedor explote como taxi; o de animales que den frutos. En suma, todo depender\u00e1 de la imaginaci\u00f3n y las necesidades de cada uno; tambi\u00e9n, de la inventiva de los operadores jur\u00eddicos, que suelen asesorar a los interesados.<\/p>\n No se me escapa que, en un pa\u00eds como Argentina, con tasas de inflaci\u00f3n inusuales y donde escasea el cr\u00e9dito, todos los derechos reales de garant\u00eda encuentran serias dificultades para desarrollarse. No solo la anticresis. Ahora bien, soy un entusiasta defensor del fideicomiso de garant\u00eda. Aqu\u00ed el deudor se desprende de la propiedad en favor del fiduciario. \u00bfPor qu\u00e9 no la anticresis? Basta pensar que, en el primero, hay que transferir la propiedad, mientras que, en el segundo, solo la posesi\u00f3n.<\/p>\n Es cierto que, en la hipoteca, el deudor conserva tanto la propiedad como la posesi\u00f3n, pero, desde el punto de vista del acreedor, si el deudor no cumple, se ve obligado a ejecutar la garant\u00eda, con todo lo que eso implica \u2013a\u00f1os de litigio, venta del inmueble a un valor inferior en una subasta p\u00fablica, gastos, etc.\u2013. En la anticresis, si los frutos son suficientes para compensar el cr\u00e9dito, el acreedor no precisar\u00e1 de una ejecuci\u00f3n judicial.<\/p>\n Se ha criticado este derecho real con la afirmaci\u00f3n de que al acreedor anticresista le importa sacarle provecho al inmueble en lugar de mantenerlo adecuadamente. Sin embargo, se puede contestar que el acreedor tiene la obligaci\u00f3n de mantenerlo en buen estado, no alterar su destino, y que, si no act\u00faa con diligencia, ser\u00e1 responsable del da\u00f1o que causa.<\/p>\n En suma, no puedo alentar su uso, pero tampoco desmerecerlo. Deben ser los interesados quienes deben evaluar si, para el negocio que quieren concretar, les sirve o no.[8]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a> La anticresis, junto a la hipoteca y a la prenda, es uno de los tres derechos reales de garant\u00eda que regula el C\u00f3digo Civil y Comercial. Este cuerpo trae una novedad, inexistente en el anterior C\u00f3digo Civil, que consiste en establecer una parte general para todos los derechos reales (t\u00edtulo i del libro cuarto) y, adem\u00e1s, una parte general para los derechos reales de garant\u00eda (t\u00edtulo xii, cap. 1, libro cuarto). Esto significa que a la anticresis, en la medida en que sean compatibles, le ser\u00e1n aplicables las normas comunes a los derechos reales en general y a los de garant\u00eda, y luego las normas especiales que le correspondan (cap. 3, arts. 2212-2218).<\/p>\n Cabe destacar que se le aplican los cl\u00e1sicos caracteres de los derechos reales de garant\u00eda: convencionalidad,[9]<\/a><\/sup> especialidad, accesoriedad, indivisibilidad. El art\u00edculo 2212 establece que<\/p>\n La anticresis es el derecho real de garant\u00eda que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda.[10]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Desde hace tiempo, se observa que la anticresis es un contrato raramente celebrado porque ella implica la desposesi\u00f3n del deudor, y, por consiguiente, el cr\u00e9dito de este queda agotado con la primera operaci\u00f3n de garant\u00eda que realiza a base del inmueble dado en anticresis: las ventajas de la hipoteca son infinitamente superiores y de ah\u00ed que, a medida que la legislaci\u00f3n hipotecaria se perfecciona, la anticresis va paulatinamente desapareciendo de la vida pr\u00e1ctica del derecho. Siempre se la ha mirado con desconfianza: en un tiempo, por usuraria, en otro, por perjudicar innecesariamente al deudor y, luego, por anacr\u00f3nica.<\/p>\n Se trata de un derecho real de garant\u00eda, pero tambi\u00e9n de disfrute, ya que permite percibir los frutos para que el acreedor satisfaga su cr\u00e9dito. El C\u00f3digo Civil y Comercial ha pretendido resucitarla. Contiene una primera novedad en cuanto a su objeto, pues el derecho no solo se constituye sobre inmuebles sino tambi\u00e9n sobre cosas muebles registrables, lo que revela la preocupaci\u00f3n del codificador por dar a esta garant\u00eda real una mayor amplitud, para extender su aplicaci\u00f3n a otros objetos que sean fruct\u00edferos. Se apuesta a una revitalizaci\u00f3n de esa garant\u00eda, de muy limitada difusi\u00f3n en la actualidad, acaso por el anquilosado y contradictorio r\u00e9gimen del C\u00f3digo derogado.<\/p>\n Podr\u00eda confundirse esta extensi\u00f3n del objeto de la anticresis a las cosas muebles registrables con la prenda anticr\u00e9tica (art. 2225), pero hay diferencias, ya que la prenda solo puede recaer sobre cosas muebles no registrables y cr\u00e9ditos instrumentados (art. 2219).<\/p>\n Comparando la anticresis con la hipoteca y la prenda, se puede se\u00f1alar las siguientes diferencias:<\/p>\n Dejando de lado las diferencias, cabe remarcar similitudes, ya que los tres son derechos reales de garant\u00eda y deben cumplir los recaudos previstos por el C\u00f3digo para tales derechos (v. gr.<\/em>: especialidad, indivisibilidad, accesoriedad, subrogaci\u00f3n, etc.).<\/p>\n Se diferencia del usufructo en el hecho de que, mientras este \u00faltimo concede a su titular el disfrute de la cosa sin alterar la sustancia, la anticresis impone un deber concreto de servirse de los frutos para imputarlos al pago de una deuda. El usufructuario tiene el uso y el goce de la cosa y puede dar a los frutos el destino que desee, mientras que el acreedor anticresista tiene el deber de hacer redituable la cosa objeto del derecho real de garant\u00eda.<\/p>\n En cuanto al fideicomiso de garant\u00eda, cabe se\u00f1alar que, en la anticresis, se entrega la posesi\u00f3n, mientras que, en aquel, se transmite el dominio. El acreedor anticresista tiene vedado adquirir el dominio de la cosa (art. 2198). El fiduciario puede disponer o gravar la cosa, lo que no puede hacer el anticresista. El dominio fiduciario puede ser constituido tambi\u00e9n por actos de \u00faltima voluntad; la anticresis solo es convencional. El plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n es diferente.[11]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a> Pueden ser objeto de este derecho \u201ccosas registrables individualizadas\u201d (art. 2212). Quedan descartadas las cosas muebles no registrables y aquellas que no est\u00e9n individualizadas (v. gr.<\/em>: cosas inciertas, fungibles). La exigencia de estar individualizadas es, en verdad, superflua, ya que el C\u00f3digo estableci\u00f3 en la parte general que debe satisfacerse la especialidad en cuanto al objeto (art. 2188); recaudo que se extiende a todos los derechos reales.[12]<\/a><\/sup><\/p>\n Quedan comprendidos en la garant\u00eda los accesorios, en los t\u00e9rminos previstos por el art\u00edculo 2192. Interesantes reflexiones formula Caliri para sostener que la anticresis tendr\u00eda m\u00e1s \u00e9xito si se extendiera tambi\u00e9n a los bienes unidos por accesi\u00f3n moral. Es que dicho autor propugna la armonizaci\u00f3n entre los bienes que pueden ser objeto del tiempo compartido y este derecho real, y que se ampl\u00ede el objeto de la anticresis a masas de bienes (comprensivas de cosas registrables y no registrables).[13]<\/a><\/sup> Pienso que la situaci\u00f3n no es tan determinante. Una vez constituida la anticresis, las partes bien pueden hacer un inventario de los accesorios que aportar\u00e1 uno u otro. Se trata, en definitiva, de un negocio y del ejercicio de la voluntad contractual.<\/p>\n Queda claro que el objeto es la cosa, no los frutos que produce.[14]<\/a><\/sup> Dado que una parte materialmente determinada de una cosa ajena puede ser objeto de un derecho real (art. 1883), pienso que cabe admitir esta posibilidad.[15]<\/a><\/sup> El art\u00edculo 2194 menciona la posibilidad de garant\u00eda sobre una parte material en caso de destrucci\u00f3n parcial. En tal caso, discutir\u00e1 la doctrina si es menester, o no, la confecci\u00f3n de un plano de mensura por profesional habilitado, para su inscripci\u00f3n.<\/p>\n En la hip\u00f3tesis de aceptarse la constituci\u00f3n de anticresis sobre una parte material, no se me escapa que pueden surgir obst\u00e1culos en caso de ser necesaria la ejecuci\u00f3n. Pero lo cierto es que el deudor responde con todos sus bienes, lo que implica que el acreedor anticresista podr\u00e1 subastar toda la cosa y habr\u00e1 que establecer el alcance de su privilegio, si es que hay otros acreedores.<\/p>\n Creo que nada impide que puedan ser m\u00e1s de uno los objetos sobre los cuales se constituya este derecho real. Incluso, podr\u00eda ser un inmueble y una cosa mueble registrable al mismo tiempo. Regir\u00e1n las normas sobre indivisibilidad.<\/p>\n Se afirma que puede recaer sobre acciones de sociedades an\u00f3nimas o bien cuotas de sociedad de responsabilidad limitada, cuya naturaleza es la de \u201ccosa mueble\u201d, consignada en un derecho cartular o escritural, debidamente registrada \u2013seg\u00fan resulte en la esfera de la cotizaci\u00f3n de acciones o bien en una sociedad cerrada (art. 213 Ley 19550<\/a>)\u2013, y, a consecuencia de la registraci\u00f3n, resulta individualizada a nombre de un titular (persona f\u00edsica o jur\u00eddica).[16]<\/a><\/sup><\/p>\n Cabe deducir que debe tratarse de cosas fruct\u00edferas, pues, de lo contrario, no le reportar\u00edan utilidad al acreedor y no habr\u00eda tampoco forma de que perciba su cr\u00e9dito. Se\u00f1alan Bono y Puerta de Chac\u00f3n que<\/p>\n … por lo habitual la mayor\u00eda de las cosas son susceptibles de dar frutos civiles en tanto sean susceptibles de generar una renta mediante su arrendamiento o contrataci\u00f3n similar que otorgue un derecho de uso (y en su caso goce) de la cosa. Y si bien es claro que la potencialidad de un arrendamiento depende de que la cosa en s\u00ed tenga inter\u00e9s para que los terceros paguen por su uso, las cosas registrables son, por naturaleza, de existencia duradera y susceptibles de un uso sostenido y perdurable; y entonces, pr\u00e1cticamente, lucen todas como susceptibles de producir una renta por la contrataci\u00f3n onerosa de su uso (y en lo que aqu\u00ed interesa, tambi\u00e9n el goce), e incluso la privaci\u00f3n de dichas utilidades genera, en el derecho de da\u00f1os, un da\u00f1o emergente o un lucro cesante por raz\u00f3n de la privaci\u00f3n \u2013seg\u00fan el caso\u2013, ambos rubros indemnizables.[17]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n En esta l\u00ednea, en relaci\u00f3n con los inmuebles, expresan D\u00edez Picazo y Gull\u00f3n que el poder del poseedor no est\u00e1 limitado a percibir \u00fanicamente frutos naturales o industriales sino todos; de ah\u00ed que un inmueble arrendado sea fruct\u00edfero, ya que las rentas son frutos civiles que el acreedor anticr\u00e9tico har\u00e1 suyos.[18]<\/a><\/sup> M\u00e1s a\u00fan, el art\u00edculo 2216 equipara al uso que haga el acreedor con el alquiler que otro pagar\u00eda. En definitiva, todo depender\u00e1 de la utilidad que crea el acreedor que puede reportar la cosa entregada.<\/p>\n Se comprenden tanto los frutos naturales e industriales como los civiles. Cierta doctrina (Salvat, Borda, Garrido-Andorno), al enfocar la prenda anticr\u00e9tica, se encarga en distinguir la suerte que debieran correr los frutos conservables y los perecederos. Respecto de los primeros, el acreedor se encuentra obligado a mantenerlos, no pudiendo en principio disponer de ellos. En cuanto a los perecederos, el acreedor est\u00e1 obligado a su cuidado y \u2013en tanto sea preferible a su deterioro\u2013 a venderlos conforme su naturaleza. Ello en tanto se encuentra obligado por el deber gen\u00e9rico de conservaci\u00f3n de la cosa \u00ednsito a la calidad asumida en el contrato. Finalmente, la imputaci\u00f3n de frutos o intereses se regla en el sentido prescripto por las normas generales sobre el pago.[19]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a> A diferencia de la hipoteca, la anticresis es un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n. Por ende, el constituyente de la garant\u00eda deber\u00e1 hacer tradici\u00f3n para que el acreedor adquiera el derecho real. Claro que, si la inscripci\u00f3n registral es constitutiva (v. gr.<\/em>: automotores, caballos de pura sangre), el derecho real nacer\u00e1 cuando se concrete, pero ello no releva de la entrega de la posesi\u00f3n.<\/p>\n Es de la esencia de este derecho real la entrega de la posesi\u00f3n a fin de que el acreedor pueda ejercer sus facultades, especialmente la de percibir los frutos. Tambi\u00e9n es factible que la cosa sea entregada a un tercero designado por las partes.[20]<\/a><\/sup><\/p>\n No se me escapa que pueden surgir dudas cuando se trata de cosas muebles cuya registraci\u00f3n es constitutiva. As\u00ed, por ejemplo, si se grava con anticresis un automotor, y ello se inscribe en el registro, ello es suficiente para la adquisici\u00f3n del derecho real, como sucede con la prenda con registro. Ahora bien, lo cierto es que el C\u00f3digo establece en la parte general que el derecho de anticresis se ejerce por la posesi\u00f3n (art. 1891) y, cuando el art\u00edculo 2212 define este derecho real, dice \u201ccuya posesi\u00f3n se entrega al acreedor a un tercero designado por las partes\u201d. Buscando armonizar todas las normas, me animo a decir que el derecho real nacer\u00e1 con la inscripci\u00f3n, si esta es constitutiva, pero que el constituyente estar\u00e1 obligado a entregar la posesi\u00f3n para que el acreedor pueda ejercer sus facultades.<\/p>\n El tercero que posee para el acreedor, en verdad, es un tenedor.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Resulta de aplicaci\u00f3n el art\u00edculo 2187, de modo que, por regla, cualquier cr\u00e9dito puede ser garantizado con este derecho real. Si bien parece adecuarse mejor a obligaciones de dar sumas de dinero, lo cierto es que nada impide su uso en garant\u00eda de obligaciones de dar cosas, o bien de hacer o no hacer.<\/p>\n Ahora bien, teniendo en cuenta que el acreedor percibe frutos para imputarlos a intereses, gastos y capital, es muy poco probable su utilizaci\u00f3n para garantizar cr\u00e9ditos futuros, eventuales, indeterminados o sujetos a condici\u00f3n suspensiva.[21]<\/a><\/sup> Es que, si el cr\u00e9dito no naci\u00f3 y el acreedor percibe frutos, ello se asemejar\u00eda a una prenda, pues el acreedor los recibir\u00eda en prenda a la espera de que la obligaci\u00f3n futura resultara l\u00edquida y exigible.<\/p>\n Es curioso que el art\u00edculo 2212 aluda al aseguramiento de \u201cuna deuda\u201d, lo que puede llevar a interpretar que una anticresis no puede tutelar varias deudas del mismo acreedor. Sin embargo, entiendo que no cabe hacer una ex\u00e9gesis puramente literal y que, si las partes lo consideran, en ejercicio de su autonom\u00eda de la voluntad, la hip\u00f3tesis no debe ser descartada. S\u00ed, como dije, es necesario que los cr\u00e9ditos sean actuales y determinados, porque de otra manera no ser\u00eda factible la imputaci\u00f3n de los frutos. Cabe desechar la apertura prevista en el art\u00edculo 2189, que tanta doctrina y jurisprudencia gener\u00f3, cuando se trata de la hipoteca abierta.<\/p>\n M\u00e1s adelante expondr\u00e9 que, en mi opini\u00f3n, son admisibles tambi\u00e9n las anticresis sucesivas.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Si tiene por objeto una cosa inmueble, la convenci\u00f3n debe efectuarse en escritura p\u00fablica (art. 1017, inc. a]), adem\u00e1s de su inscripci\u00f3n en el registro para su oponibilidad, mientras que, si se trata de una cosa mueble registrable, corresponder\u00e1 hacerlo por el instrumento respectivo requerido por la normativa espec\u00edfica,[22]<\/a><\/sup> adem\u00e1s de su inscripci\u00f3n a los fines de su constituci\u00f3n u oponibilidad del derecho, seg\u00fan el tipo de registro de que se trate. Si no se cumpliera dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo (arts. 969 y su correlativo 1018).<\/p>\n Dispone el art\u00edculo 285 que<\/p>\n El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanci\u00f3n de nulidad.<\/p><\/blockquote>\n Por su parte, el art\u00edculo 995, referente a la promesa de contrato, establece que<\/p>\n Las partes pueden pactar la obligaci\u00f3n de celebrar un contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanci\u00f3n de nulidad. Es aplicable el r\u00e9gimen de las obligaciones de hacer.<\/p><\/blockquote>\n En el caso de inmuebles, la anticresis que constara en instrumento privado valdr\u00eda como una promesa de tal, que permitir\u00eda exigir el otorgamiento de la escritura p\u00fablica y, aun, obtener que esta fuera suscripta por el juez en nombre y a costa del obligado.<\/p>\n Cabe agregar que el art\u00edculo 512 del C\u00f3digo Procesal Civil y Comercial<\/a> de la Naci\u00f3n se refiere a la sentencia que condenare al otorgamiento de la escritura p\u00fablica, concepto que no se limita a la compraventa, sino que puede abarcar otros supuestos.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Este derecho real puede ser constituido por el deudor o por un tercero no deudor legitimado. En este \u00faltimo caso, responde solo con el bien gravado (art. 2199).<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Dispone el art\u00edculo 2213 que \u201cpueden constituir anticresis los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo\u201d. Cabe advertir que cualquiera de estos legitimados puede ser el deudor, o un tercero.<\/p>\n En el caso del due\u00f1o, se dice que no puede ser objeto de abdicaci\u00f3n un inmueble inscripto con un gravamen en el registro de la propiedad, pues del art\u00edculo 944 se desprende la admisi\u00f3n de la renuncia de derechos solamente en inter\u00e9s particular de las personas. Los grav\u00e1menes reales deber\u00e1n estar previamente cancelados; de lo contrario, al traspasarse el inmueble al dominio privado del Estado nacional, provincial o de la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires, se afectar\u00edan intereses p\u00fablicos en perjuicio de terceros, tornando eventualmente ilusorias las garant\u00edas reales de los acreedores hipotecarios y anticresistas, embargantes e inhibientes o de medidas cautelares anotadas.[23]<\/a><\/sup><\/p>\n Si se trata de un dominio revocable, su extinci\u00f3n provocar\u00e1 la del derecho de anticresis (arts. 1967 y 1969). En cambio, si fue constituido por un due\u00f1o fiduciario, en principio su extinci\u00f3n no se proyecta al acreedor anticresista (arts. 1688 in fine<\/em> y 1705). En la hip\u00f3tesis del dominio fiduciario, el C\u00f3digo permite que se pacte la prohibici\u00f3n de enajenar (art. 1688), lo que podr\u00eda incluir la veda de establecer el derecho de anticresis.<\/p>\n A diferencia del derecho de hipoteca, se excluye al titular de un conjunto inmobiliario y se incluye al usufructuario.<\/p>\n La inclusi\u00f3n del usufructuario es l\u00f3gica, ya que \u00e9l tiene derecho a los frutos. Esto es coherente con la posibilidad que tiene el usufructuario de ceder su derecho por actos entre vivos (arts. 2129 y 2140), y con la posibilidad de ejecutar este derecho real que tienen sus acreedores (art. 2144). La anticresis solo puede existir en tal caso mientras dure el usufructo; si este derecho se extingue, el derecho de anticresis queda tambi\u00e9n extinguido, aun antes del vencimiento del plazo por el cual fue constituido (arg. art. 2153, primer p\u00e1rrafo) o del plazo m\u00e1ximo fijado por el art\u00edculo 2214.<\/p>\n Lo mismo sucede si la anticresis es constituida por el superficiario (arts. 2120 y 2125): debe extinguirse al concluir dicho derecho real por vencimiento del plazo.[24]<\/a><\/sup> El derecho de construir, plantar o forestar, o la propiedad superficiaria, pueden ser objeto de derechos reales de garant\u00eda (art. 2120). La utilizaci\u00f3n del plural hace suponer que puede gravarse, adem\u00e1s de hipoteca, con anticresis (ver art. 2213). El primer supuesto podr\u00eda ser un caso de derecho real sobre un derecho.[25]<\/a><\/sup> Cuando ya la propiedad superficiaria existe, hay una suerte de subrogaci\u00f3n legal. Si la propiedad superficiaria se destruye, esto sin duda afectar\u00e1 a los acreedores. Ahora bien, si luego se reconstruye, los derechos reales de garant\u00eda se extender\u00e1n nuevamente a lo incorporado.<\/p>\n En el caso de la anticresis, cuesta imaginar que ese derecho real recaiga sobre un derecho que a\u00fan no fue ejercido, teniendo en cuenta que el acreedor anticresista recibe la posesi\u00f3n y percibe frutos que puede imputar al pago de la deuda. No obstante, no se lo puede descartar, ya que es posible que el superficiario precise financiaci\u00f3n.[26]<\/a><\/sup> En cambio, se torna m\u00e1s viable sobre lo ya construido, plantado o forestado.<\/p>\n Se pregunta Iturbide si, al haberse constituido derecho de superficie y\/o de usufructo sobre un inmueble, el nudo propietario conserva la facultad de constituir anticresis. Se inclina por la negativa porque tanto la superficie como el usufructo se ejercen por la posesi\u00f3n, de modo que lo \u00fanico que podr\u00eda hacer el nudo propietario es disponer jur\u00eddicamente del bien, pero no gravarlo con un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n. Una posesi\u00f3n excluir\u00eda la otra porque no se tratar\u00eda en tal caso de coposeedores en virtud de un mismo derecho real o de distintos derechos reales que aceptan la posesi\u00f3n conjunta.[27]<\/a><\/sup> Cabr\u00eda hacer la salvedad de que el derecho de cada uno recaiga sobre partes materiales distintas. En tal caso, el due\u00f1o puede gravar con anticresis la parte material no gravada con otros derechos reales.<\/p>\n Si se trata de propiedad horizontal, es claro que pueden ser gravadas las unidades funcionales. Colotto considera que tambi\u00e9n podr\u00edan hacerlo los copropietarios sobre las partes comunes no indispensables (art. 2042), que, atento a su car\u00e1cter de prescindibles por oposici\u00f3n a las que no lo son, previstas por el art\u00edculo 2041, pueden ser gravadas.[28]<\/a><\/sup> Me cuesta aceptar esta idea, ya que, si el acreedor no percibe su cr\u00e9dito, debe ejecutar, y no es posible ejecutar partes comunes si al mismo tiempo no se agreden las partes privativas, dado su car\u00e1cter accesorio e inseparable. Esto, sean o no indispensables. As\u00ed, por ejemplo, pienso que no podr\u00eda el acreedor anticresista ejecutar la piscina; menos a\u00fan la azotea, un patio, etc.<\/p>\n No queda claro el motivo por el cual no se menciona al titular de un conjunto inmobiliario (v. gr.<\/em>: club de campo). Este derecho se rige por las reglas previstas para el de propiedad horizontal, y lo cierto es que, seg\u00fan el art\u00edculo 2213, el titular de este \u00faltimo derecho real se encuentra legitimado para gravar la cosa con anticresis. La distinci\u00f3n no se muestra justificada. Cabe interpretar que la alusi\u00f3n a la propiedad horizontal incluye esta subespecie. Hubiera sido preferible la atribuci\u00f3n expresa, como hace el art\u00edculo 2206 cuando alude a los legitimados para constituir hipoteca, ya que menciona tanto la propiedad horizontal como los conjuntos inmobiliarios.<\/p>\n Otra desarmon\u00eda es que el titular de un bien (mueble o inmueble) que lo afecte al sistema de tiempo compartido puede gravarlo, en tanto no altere el destino ni perjudique a los usuarios del sistema (arts. 2091 y 2093). Sin embargo, no lo prev\u00e9 as\u00ed el art\u00edculo 2213. Armonizando estas normas, considero que el o los titulares de la cosa afectada a tiempo compartido est\u00e1n legitimados para gravarla con anticresis.<\/p>\n Caliri considera que el gravamen sobre el tiempo compartido reporta ventajas para los emprendedores, tales como que favorece la celebraci\u00f3n de contratos asociativos o de colaboraci\u00f3n empresaria con garant\u00eda real; que el emprendedor puede disponer del per\u00edodo de uso y ajustarlo a las disponibilidades del sistema o de la red de intercambio. Asimismo, encuentra ventajas o beneficios para los usuarios, tales como obtener cr\u00e9dito de manera no tradicional, prever una adecuada distribuci\u00f3n de los riesgos y gastos. Agrega que habr\u00eda ventajas para la red de intercambio y para los acreedores. Destaca la existencia en el sistema de sujetos que tienen por funci\u00f3n la administraci\u00f3n profesional de la cosa fruct\u00edfera.[29]<\/a><\/sup><\/p>\n Surge la duda con los usuarios del tiempo compartido. El art\u00edculo 2213 no los menciona. El C\u00f3digo, al regular el tiempo compartido, trata el tema de manera deficiente, pues el art\u00edculo 2101 se limita a decir que al adquirente \u201cse le aplican las normas sobre derechos reales\u201d, sin decir cu\u00e1les.[30]<\/a><\/sup> Si bien es dif\u00edcil que los emprendedores se sometan a las normas de los derechos reales, al ser optativo (ver art. 2088 y concs.), si ello ocurre pienso que podr\u00eda aceptarse la legitimaci\u00f3n de aquellos. Claro que se trata de una conclusi\u00f3n te\u00f3rica que no creo se concrete en la pr\u00e1ctica. M\u00e1xime si se recuerda la poca aplicaci\u00f3n que ha tenido la anticresis hasta el momento.<\/p>\n En el caso del condominio, si se trata de toda la cosa o de una parte material de ella, la constituci\u00f3n deber\u00e1 ser otorgada por todos (art. 1990). No obstante, cabe admitir que uno o m\u00e1s cond\u00f3minos graven su parte indivisa. En tal caso, la partici\u00f3n le ser\u00eda inoponible al acreedor anticresista (art. 1989). En este \u00faltimo caso, Saucedo entiende que el resto de los comuneros debe aceptar a este acreedor coposeedor.[31]<\/a><\/sup> Esto es replicado con raz\u00f3n por Cossari, quien sostiene que tal exigencia no resulta de norma alguna. Si se le exigiese el consentimiento de los restantes cond\u00f3minos para gravar su parte indivisa, su derecho se ver\u00eda frustrado.[32]<\/a><\/sup><\/p>\n El titular de un inmueble (o los cond\u00f3minos) que lo afecte a cementerio privado no puede gravarlo con anticresis. El art\u00edculo 2104 dice claramente que el cementerio no puede \u201cser gravado con derechos reales de garant\u00eda\u201d. En cuanto a la parcela destinada a sepultura en los cementerios privados, teniendo en cuenta su particular naturaleza y que el art\u00edculo 2110 prev\u00e9 su inembargabilidad, no parece factible que aquella sea gravada con este derecho real de garant\u00eda. A la vez, cuesta visualizar su car\u00e1cter fruct\u00edfero. Lo cierto es que, si la anticresis no ha sido usada siquiera en inmuebles no afectados a ninguna de estas especies de derecho real, menos chance creo que puede presentarse en una parcela de un cementerio privado.[33]<\/a><\/sup><\/p>\n Por \u00faltimo, de acuerdo con el texto del art\u00edculo 2213, cabe concluir que el acreedor anticresista no puede gravar la cosa con anticresis en favor de un acreedor suyo (subanticresis). S\u00ed, claro, puede ceder su cr\u00e9dito, y, en tal caso, lo accesorio sigue la suerte de lo principal.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Este derecho real dura lo que las partes pacten en su contrato, pero con un l\u00edmite, ya que el C\u00f3digo ha fijado un plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n de la anticresis. Procura no prolongar excesivamente la desmembraci\u00f3n del derecho real, pues, como todo gravamen, entorpece el tr\u00e1fico y la circulaci\u00f3n de los bienes afectados. En efecto, seg\u00fan el art\u00edculo 2214:<\/p>\n El tiempo de la anticresis no puede exceder de diez a\u00f1os para cosas inmuebles y de cinco a\u00f1os para cosas muebles registrables. Si el constituyente es el titular de un derecho real de duraci\u00f3n menor, la anticresis, se acaba con su titularidad.<\/p><\/blockquote>\n Para algunos, el plazo m\u00e1ximo debi\u00f3 ser m\u00e1s extenso y, para otros, no debi\u00f3 fijarse ninguno (Alterini, Cossari). El plazo comienza a correr desde la adquisici\u00f3n del derecho real. Si se pactara un plazo superior, cabe entender que no se anula el contrato, sino que se lo reduce al m\u00e1ximo previsto en la ley.<\/p>\n Cumplido el plazo m\u00e1ximo, en caso de que la deuda subsista, el acreedor puede ejecutar el bien y percibir su cr\u00e9dito con privilegio. Si el cr\u00e9dito fue totalmente satisfecho, podr\u00eda visualizarse la anticresis como una garant\u00eda autoliquidable, al no ser necesaria la ejecuci\u00f3n.<\/p>\n El plazo fijado por el art\u00edculo 2214 es el tope m\u00e1ximo. Puede establecerse uno menor y tambi\u00e9n puede durar menos si dura menos el derecho del constituyente. As\u00ed, por ejemplo, si es constituido por un usufructuario y este muere, se extingue el usufructo y, por ende, la anticresis otorgada, aun cuando no hubiera transcurrido el t\u00e9rmino pactado ni el m\u00e1ximo fijado por la ley.<\/p>\n Tambi\u00e9n la anticresis se extingue antes del plazo previsto en el caso de que el derecho del constituyente sea subastado (art. 2203) o si el acreedor anticresista incurre en el incumplimiento de sus deberes que lo obligan a restituir la cosa (art. 2216, \u00faltimo p\u00e1rr.). En el primer caso, dado que todos los acreedores ejercen su derecho sobre el precio, el anticresista deber\u00e1 presentarse en el juicio iniciado por otro acreedor y hacer valer su derecho.<\/p>\n En opini\u00f3n particular, sostiene Albrieu:<\/p>\n En caso de ejecuci\u00f3n (o de venta) de la cosa gravada, el anticresista cuenta con el jus preferendi<\/em>, para hacer valer su derecho frente a otros titulares de derechos reales. Si la cosa es vendida, embargada, prendada o hipotecada con posterioridad a la constituci\u00f3n de su derecho, este, adecuadamente inscripto, es oponible a cualquiera de ellos, por lo que seguir\u00e1 percibiendo los frutos hasta la extinci\u00f3n de su derecho real. Quien resulte adquirente deber\u00e1 respetar su posesi\u00f3n y el ejercicio de sus derechos de usar y gozar la cosa.[34]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Esta idea no es compatible con el texto del art\u00edculo 2203, seg\u00fan el cual \u201clos derechos reales de garant\u00eda se extinguen por efecto de la subasta p\u00fablica del bien gravado\u201d. Adem\u00e1s, nadie pagar\u00eda un precio razonable por una cosa cuyo uso y goce debe permanecer en poder de un acreedor para que la explote durante un tiempo.<\/p>\n Teniendo en cuenta los plazos m\u00e1ximos fijados por el C\u00f3digo, la anticresis no ser\u00e1 id\u00f3nea para garantizar una obligaci\u00f3n de largo plazo (v. gr.<\/em>: un cr\u00e9dito que deba satisfacerse en un tiempo superior a los diez a\u00f1os si se entrega un inmueble, o en uno superior a cinco a\u00f1os si la garant\u00eda es una cosa mueble).[35]<\/a><\/sup><\/p>\n Algunos autores interpretan que estos plazos m\u00e1ximos solo rigen para la anticresis (abierta) de cr\u00e9ditos indeterminados y no para la anticresis (cerrada) de cr\u00e9ditos determinados, para las cuales las partes pueden fijar libremente plazos de mayor extensi\u00f3n.[36]<\/a><\/sup> Por mi parte, coincido con Bono y Puerta de Chac\u00f3n en tanto aprecian inviable la anticresis abierta de cr\u00e9ditos indeterminados y porque consideran que, adem\u00e1s, la letra del art\u00edculo 2214 es concluyente respecto de la fijaci\u00f3n num\u00e9rica de los plazos m\u00e1ximos de duraci\u00f3n.[37]<\/a><\/sup><\/p>\n Ciertamente, es dif\u00edcil imaginar que un deudor entregue la posesi\u00f3n de una cosa registrable en garant\u00eda de obligaciones a\u00fan no nacidas o todav\u00eda no determinadas. A la vez, el acreedor percibir\u00eda frutos, pero no tendr\u00eda, prima facie<\/em>, forma de imputarlos a los intereses y\/o al capital.[38]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a> El derecho m\u00e1s importante que asiste al titular de la anticresis es el que explica el art\u00edculo 2215:<\/p>\n El acreedor adquiere el derecho de usar la cosa dada en anticresis y percibir sus frutos, los cuales se imputan primero a gastos e intereses y luego al capital, de lo que se debe dar cuenta al deudor.<\/p><\/blockquote>\n En primer lugar, el acreedor puede \u201cusar\u201d la cosa; en segundo lugar, \u201cpercibir sus frutos\u201d (gozar) e imputarlos en la forma que prev\u00e9 la norma. El acreedor tiene el derecho de percibir los frutos pero con cargo, es decir, con la obligaci\u00f3n de imputarlos a lo que le es debido, es decir, a los gastos e intereses, primero, y, luego, al capital, en la forma que la ley determina. Si el que posee la cosa es un tercero distinto del acreedor, ser\u00e1 aquel quien tenga derecho a usar la cosa y a percibir los frutos. En rigor, se\u00f1ala la doctrina que dicho tercero es un tenedor, ya que posee para otro.<\/p>\n Los gastos no son las mejoras \u00fatiles que est\u00e1n a cargo del acreedor (art. 2217), ni los que deban realizarse por su culpa.<\/p>\n Si la deuda no lleva intereses ni gastos, los frutos se tomar\u00e1n en deducci\u00f3n del principal. El capital, por consiguiente, queda disminuido en la medida del valor de los frutos percibidos por el acreedor.<\/p>\n Es una modalidad de ejecuci\u00f3n directa de la obligaci\u00f3n por el acreedor, pues \u00e9l mismo va cobrando, per se<\/em>, su propio cr\u00e9dito, a medida que los ingresos de la cosa lo hacen posible; por lo dem\u00e1s, tal prerrogativa no solamente alcanza los frutos, pues, fenecido el plazo de anticresis, si aquellos no hubieren alcanzado para extinguir la obligaci\u00f3n, el acreedor puede ejecutar el inmueble o cualquier otro bien del deudor, debiendo siempre rendir cuentas.<\/p>\n Puede ocasionar inconveniente el modo de establecer el valor de los frutos para luego imputarlos a intereses o capital. Es conveniente que las partes establezcan un procedimiento sencillo. Tambi\u00e9n pueden convenir que los frutos compensen directamente todo o parte de la suma adeudada por el sistema que elijan, asign\u00e1ndole un car\u00e1cter aleatorio.<\/p>\n Surge la duda en la doctrina acerca de si est\u00e1 permitida la llamada \u201canticresis compensatoria\u201d, esto es, que en lugar de imputar los frutos a intereses, gastos, y luego al capital, directamente las partes convengan que unos se compensar\u00e1n con otros. De tal forma, el convenio se torna un tanto aleatorio, pues uno de los dos puede resultar beneficiado. Para algunos, esta modalidad no es factible, pues es de orden p\u00fablico lo dispuesto en el art\u00edculo 2215 en cuanto a la imputaci\u00f3n de los frutos, m\u00e1xime al no haberse previsto una excepci\u00f3n o pacto en contrario, como s\u00ed lo hace el art\u00edculo 2225 para la prenda.[39]<\/a><\/sup> Para otros, ser\u00eda v\u00e1lida la cl\u00e1usula, en tanto no haya abuso, pues entienden que, al no ser la norma de orden p\u00fablico, cabe admitir lo previsto por las partes en ejercicio de su autonom\u00eda de la voluntad.[40]<\/a><\/sup> Me inclino por esta postura. No creo que la situaci\u00f3n sea aleatoria, como lo describe la doctrina, pues cabe suponer que las partes han calculado anticipadamente el valor de dichos frutos. Ello siempre y cuando no se encubra una situaci\u00f3n de usura. Lo cierto es que tal convenci\u00f3n tampoco est\u00e1 prohibida.<\/p>\n Otra variante posible es que no todos los frutos sean imputados al cr\u00e9dito. El art\u00edculo 3246 del C\u00f3digo Civil<\/a> expresaba: \u201clas partes pueden, sin embargo, convenir en que los frutos se compensen con los intereses, sea en su totalidad o hasta determinada concurrencia\u201d. El C\u00f3digo Civil y Comercial nada dice sobre el punto, pero entiendo que no est\u00e1 prohibido. De tal forma, podr\u00edan pactar las partes que un porcentaje de los frutos sea imputado a intereses, gastos y capital, y que otro porcentaje sea destinado a otra modalidad, como que le sean de utilidad al deudor, o a obras de beneficencia, o lo que los interesados deseen en ejercicio de la autonom\u00eda de la voluntad. Esta hip\u00f3tesis es avalada por Bono y Puerta de Chac\u00f3n, quienes citan en su apoyo el texto del art\u00edculo 2189, seg\u00fan el cual \u201cel monto de la garant\u00eda debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el monto del capital del cr\u00e9dito\u201d. Es lo que llaman anticresis de \u201cm\u00e1ximo\u201d y que, afirman, podr\u00eda facilitar la constituci\u00f3n de una segunda anticresis sobre la misma cosa.[41]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a> Dispone el art\u00edculo 2216 que<\/p>\n El acreedor anticresista debe conservar la cosa. Puede percibir los frutos y explotarla \u00e9l mismo, o darla en arrendamiento; puede habitar el inmueble o utilizar la cosa mueble imputando como fruto el alquiler que otro pagar\u00eda.<\/p><\/blockquote>\n El C\u00f3digo le da la opci\u00f3n de servirse \u00e9l mismo de la cosa o de darla en arrendamiento. Si la habita o usa el propio acreedor, los frutos civiles equivalen al \u201calquiler que otro pagar\u00eda\u201d. Si cede el uso, los frutos estar\u00e1n representados por el monto que pague el arrendatario.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Si la cosa no fue fruct\u00edfera o los frutos no fueron suficientes para cubrir gastos, intereses y capital, una vez vencido el plazo, el acreedor puede ejecutarla para percibir su cr\u00e9dito (art. 2203). Es el derecho que tiene todo acreedor: si el deudor no cumple la obligaci\u00f3n, si no paga la suma adeudada, el acreedor procede al embargo y venta de sus bienes para cubrirse con su precio. En este caso, con privilegio (art. 2582, inc. e]).<\/p>\n En este aspecto, el acreedor anticr\u00e9tico tiene la misma facultad de la que gozan el acreedor hipotecario y el prendario: el ius distrahendi<\/em>.[42]<\/a><\/sup> No debe estar en peor situaci\u00f3n. Es frecuente clasificar los derechos reales de garant\u00eda como derechos de realizaci\u00f3n de valor. En esta l\u00ednea, se sostiene:<\/p>\n En cuanto a la vinculaci\u00f3n, destinaci\u00f3n o afectaci\u00f3n del bien a la satisfacci\u00f3n del derecho de cr\u00e9dito, puede afirmarse que es la esencia y raz\u00f3n por la que nos hallamos ante un derecho real. Como es sabido y reconocido, el acreedor en estos casos va a disponer de un poder directo, que representa una ventaja para \u00e9l en cuanto titular del derecho real de garant\u00eda, puesto que, esencialmente, consiste en la facultad de promover la venta en p\u00fablica subasta…[43]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n El C\u00f3digo no prev\u00e9 la posibilidad de acudir a formas de ejecuci\u00f3n distintas a la prevista por el C\u00f3digo Procesal, como lo hace cuanto trata la hipoteca (art. 2211), y la prenda (art. 2229). Tampoco autoriza al acreedor a quedarse con la cosa en pago, como s\u00ed prev\u00e9, bajo ciertas condiciones, en el derecho de prenda (art. 2229). El pacto comisorio est\u00e1 absolutamente vedado (ver art. 2198), lo cual es de orden p\u00fablico. De pactarse, ser\u00e1 nula la cl\u00e1usula, pero no todo el contrato. Se trata de impedir que el acreedor se aproveche de su deudor y encubra pr\u00e9stamos usurarios, aunque no siempre es as\u00ed; en ocasiones, los riesgos de la operaci\u00f3n los soporta el acreedor en mayor medida que el deudor.<\/p>\n Cabe suponer que el legislador tuvo el objeto de evitar que el deudor, urgido por la necesidad, se vea obligado a aceptar todas las imposiciones del acreedor. Si se dejara en completa libertad a las partes contratantes, es claro que el acreedor exigir\u00eda siempre una estipulaci\u00f3n en virtud de la cual la cosa gravada pasara a su dominio por el solo hecho de no cumplirse la obligaci\u00f3n al vencimiento del plazo. Esta situaci\u00f3n ir\u00eda en perjuicio evidente del deudor porque el acreedor adquirir\u00eda la propiedad de la cosa gravada por un valor que no corresponder\u00eda a su verdadero precio, puesto que generalmente el valor real de la garant\u00eda es muy superior a la cantidad a que asciende el cr\u00e9dito. Estas consideraciones han hecho que el legislador tome medidas para proteger al deudor.[44]<\/a><\/sup><\/p>\n Tambi\u00e9n, de esta forma, se protege a otros acreedores que tienen derecho al valor residual de la cosa y que podr\u00edan verse sumamente perjudicados si la cosa quedara en el dominio del acreedor anticresista.<\/p>\n Otro motivo es que el C\u00f3digo rechaza la adjudicaci\u00f3n privada como forma de eludir la ejecuci\u00f3n forzosa. Sin embargo, no se podr\u00eda cuestionar la adjudicaci\u00f3n o daci\u00f3n en pago que, sobre la misma cosa que fuera ofrecida en garant\u00eda, puedan convenir acreedor y deudor, despu\u00e9s de vencida y no satisfecha la obligaci\u00f3n principal. En tal hip\u00f3tesis, es perfectamente l\u00edcito dicho negocio jur\u00eddico. Las partes no ejecutan la garant\u00eda, sino que convienen un modo de pago admitido en la ley, como es la daci\u00f3n de una cosa en pago. Ambas modalidades, pro soluto<\/em> o pro solvendo<\/em>, resultan l\u00edcitas (arts. 942-943). Deber\u00eda ser un pacto posterior al contrato de anticresis y, en todo caso, sin que perjudique a terceros.<\/p>\n Dispone el art\u00edculo 2197:<\/p>\n Si el bien gravado es subastado por un tercero antes del cumplimiento del plazo, el titular de la garant\u00eda tiene derecho a dar por caduco el plazo, y a cobrar con la preferencia correspondiente.<\/p><\/blockquote>\n <\/p>\n<\/a> El art\u00edculo 2582 determina en seis incisos qu\u00e9 cr\u00e9ditos gozar\u00e1n de privilegio especial, en una enumeraci\u00f3n que armoniza con la Ley de Concursos y Quiebras 24522<\/a> (art. 241), criterio que obedece al prop\u00f3sito declarado en los fundamentos de \u201cencaminarse a la anhelada unificaci\u00f3n\u201d del r\u00e9gimen de los privilegios.[45]<\/a><\/sup> El inciso e) de dicho art\u00edculo, por su parte, enumera, entre los privilegios especiales:<\/p>\n Los cr\u00e9ditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garant\u00eda especial o flotante.<\/p><\/blockquote>\n Es decir, los cr\u00e9ditos con garant\u00edas reales.[46]<\/a><\/sup> Y regula estos cr\u00e9ditos en lo relativo a su extensi\u00f3n (art. 2583, incs. b] y c]) y rango (art. 2586, primer p\u00e1rr. y, especialmente, incs. c], e] y f]).
\nAceptado:<\/strong> 20\/6\/2022
\nPublicado online:<\/strong> 6\/7\/2022<\/p>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\n1. Concepto. Definici\u00f3n legal<\/h2>\n<\/a>
1.1. Antecedentes hist\u00f3ricos<\/h3>\n
1.2. Panorama<\/h3>\n
1.3. Definici\u00f3n legal<\/h3>\n
\n
1.4. Objeto<\/h3>\n
1.5. Posesi\u00f3n<\/h3>\n
1.6. Cr\u00e9ditos garantizables<\/h3>\n
1.7. Constituci\u00f3n. Promesa<\/h3>\n
1.8. Constituci\u00f3n por un tercero<\/h3>\n
2. Legitimaci\u00f3n<\/h2>\n
3. Plazo m\u00e1ximo<\/h2>\n
4. Derechos del acreedor<\/h2>\n<\/a>
4.1. Uso y goce<\/h3>\n
4.2. Derecho a arrendar la cosa<\/h3>\n
4.3. Derecho a ejecutar<\/h3>\n
4.4. Privilegio<\/h3>\n