\n
Resumen<\/h2>\n\n<\/p>\nLa funci\u00f3n preventiva notarial resulta esencial al momento de la contrataci\u00f3n hipotecaria. En el presente trabajo se analiza el devenir de las crisis generadas en relaci\u00f3n a los pr\u00e9stamos hipotecarios en los \u00faltimos a\u00f1os en el mundo y nuestro pa\u00eds, buscando repensar de qu\u00e9 manera mejorar el ejercicio de la funci\u00f3n notarial para poder aportar al equilibrio necesario a efectos de proteger el centro del sistema: el ser humano.<\/p>\n\n<\/div>
Palabras clave<\/h2>\n\n\nFunci\u00f3n notarial preventiva; derechos humanos; derecho del consumidor; hipoteca; crisis econ\u00f3mica.<\/p>\n\n<\/div>
Acerca del autor<\/h2>\n\n\n\n![](\"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/\/wp-content\/uploads\/2022\/05\/RISSO-legajo.jpg\")
Mag\u00edster en Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario por la Universidad Notarial Argentina.
\nUniversidad del Notariado Mundial a\u00f1o 2020.
\nMediador.
\nDoctorando en Derecho de la Facultad de Ciencias Jur\u00eddicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata.
\nDocente e Investigador en grado y postgrado. Coordinador de la Comisi\u00f3n de Integraci\u00f3n Profesional del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.
\nIntegrante del Instituto de Derecho Procesal del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.
\nEscribano matr\u00edcula 5748, Registro Notarial 36 de Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires.<\/p>\n<\/div>\n\n<\/div>
Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido:<\/strong> 24\/12\/2021
\nAceptado:<\/strong> 4\/4\/2022
\nPublicado online:<\/strong> 11\/5\/2022<\/p>\n<\/div><\/div>\n![\"\"](\"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/\/wp-content\/uploads\/2022\/05\/RISSO2_900x500.jpg\")
<\/div>\n <\/p>\n<\/a>1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
La materia hipotecaria es de vital importancia en la econom\u00eda de las naciones en lo que respecta a la vivienda y la financiaci\u00f3n de las empresas, cumpliendo un rol fundamental el notariado de tipo latino en el asesoramiento, informaci\u00f3n y conformaci\u00f3n del consentimiento en los diversos estadios de este tipo contrataci\u00f3n.<\/p>\n
El requerimiento de adaptaci\u00f3n a las nuevas tecnolog\u00edas producto de la pandemia y la crisis econ\u00f3mica global nos lleva a la necesidad de realizar un replanteo, tratar de detenernos y analizar nuevamente las bases que dan sustento a nuestra intervenci\u00f3n y que se intentan desdibujar bajo la premisa de \u201cdejar ser, dejar hacer\u201d para que la econom\u00eda pospand\u00e9mica \u201cfluya\u201d sin escollos.<\/p>\n
Las instituciones bancarias han utilizado en las \u00faltimas d\u00e9cadas el servicio notarial como un instrumento de formalizaci\u00f3n de su exclusiva voluntad, afectando principios b\u00e1sicos de la funci\u00f3n mediante. Producto de ello, nos hemos ido readaptando, a punto tal que se ha retirado al notario de su notar\u00eda, no existen audiencias previas, no se conoce a las partes, no hay explicaciones de los instrumentos que se firman, y se cumplen exclusivamente los requerimientos de las empresas bajo apercibimiento de dejar de integrar su n\u00f3mina.<\/p>\n
Trataremos de analizar la evoluci\u00f3n de la relaci\u00f3n del derecho del consumidor en la materia hipotecaria, las crisis producidas, la entrada en escena de los derechos humanos y el papel del deber de asesoramiento en este complejo entramado de interrelaciones.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>2. Evoluci\u00f3n del derecho del consumidor en la contrataci\u00f3n hipotecaria<\/h2>\n
Ha sido siempre premisa del sistema econ\u00f3mico liberal bregar por la menor intervenci\u00f3n estatal y dejar la absoluta libertad a bancos y consumidores para que reglen sus derechos bajo la autonom\u00eda de la voluntad.[1]<\/a><\/sup> No fue sino hasta fines del siglo xix que comienzan a surgir en Estados Unidos las primeras organizaciones de consumidores y usuarios. Los primeros cambios legislativos se originaron con John Fitzgerald Kennedy en 1962[2]<\/a><\/sup> y encontraron eco a nivel europeo con la Carta de Protecci\u00f3n al Consumidor de 1973<\/a> del Consejo de Europa.[3]<\/a><\/sup><\/p>\nEn lo que hace a nuestro pa\u00eds, podemos distinguir cuatro momentos claros de la evoluci\u00f3n:<\/p>\n
\n- El C\u00f3digo Velezano Ley 340<\/a> (1869) (CC) abord\u00f3 la tem\u00e1tica desde una \u00f3ptica individualista, otorgando herramientas interpretativas al juez en los art\u00edculos 18 (nulidad de actos prohibidos), 19 y 872 (prohibici\u00f3n de renuncias generales), y 21 y 953 (objeto de los actos jur\u00eddicos y contratos en general).[4]<\/a><\/sup><\/li>\n
- La sanci\u00f3n de la Ley 17711 (1968) import\u00f3 la introducci\u00f3n de los institutos de la lesi\u00f3n ( 954<\/a>), el abuso del derecho (art. 1071<\/a>) y el deber de buena fe contractual y la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n (art. 1198<\/a>).<\/li>\n
- La siguiente etapa se establece en el plexo normativo configurado por la Ley de Defensa del Consumidor 24240<\/a> (LDC) (1993)[5]<\/a><\/sup> y la constitucionalizaci\u00f3n del concepto de consumidores, usuarios y relaciones de consumo (arts. 42 y 43 de la Constituci\u00f3n Nacional, introducidos en la reforma de 1994).<\/li>\n
- La etapa final se configura con la Ley 26994<\/a> (2014), al incluir el nuevo paradigma de protecci\u00f3n y defensa a las partes vulnerables en el t\u00edtulo III<\/a> del libro III del C\u00f3digo Civil y Comercial (CCyC), consolidando la constitucionalizaci\u00f3n general del derecho privado en nuestro pa\u00eds.[6]<\/a><\/sup><\/li>\n<\/ul>\n
<\/p>\n<\/a>3. Breve noticia de las crisis hipotecarias del siglo xxi<\/h2>\n<\/a>3.1. Estados Unidos y las hipotecas subprime<\/em><\/h3>\nLa ca\u00edda del basti\u00f3n del neoliberalismo en el 2007 repercuti\u00f3 en todo el mundo. Como es ya conocido, el crac del sistema financiero se sustent\u00f3 en las hipotecas subprime<\/em> otorgadas a personas sin recursos, en franca violaci\u00f3n a la legislaci\u00f3n en la materia.[7]<\/a><\/sup> Las empresas eran el centro de todo, y los matem\u00e1ticos financieros crearon estos productos bancarios que se multiplicaron a una escala sin precedentes en las entidades, generando el crac del sistema.[8]<\/a><\/sup><\/p>\nLa intervenci\u00f3n notarial en el sistema era nula, ya que el llamado notary public<\/em> del tipo anglosaj\u00f3n se restringe en su actuaci\u00f3n a certificar firmas de formularios.[9]<\/a><\/sup> Ello genera la necesidad de los llamados seguros de t\u00edtulos para garantizar la bondad de los mismos.[10]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>3.2. La posterior crisis hipotecaria en Espa\u00f1a<\/h3>\n
Los principales problemas aparecieron en el 2009 con el comienzo de las ejecuciones y lanzamientos en masa, que generaron una crisis a nivel social, econ\u00f3mico y jur\u00eddico sin precedentes en el pa\u00eds. El consumidor hipotecario se encontr\u00f3 frente a la realidad de que la propiedad adquirida no pose\u00eda siquiera un valor real cercano para cubrir la deuda con su venta, ya que se hab\u00eda \u201csobretasado\u201d para otorgarle un cr\u00e9dito mayor a su valor real.[11]<\/a><\/sup> Asimismo, en Espa\u00f1a se hab\u00edan construido viviendas en exceso durante d\u00e9cadas, producto de la promoci\u00f3n efectuada por el poder pol\u00edtico de turno mediante la desregulaci\u00f3n de la actividad.[12]<\/a><\/sup> Lo m\u00e1s grave fue que el notariado espa\u00f1ol, de fuerte raigambre latina, no pudo prever los efectos nocivos que acarreaba el sistema.<\/p>\nLa crisis se transfiri\u00f3 posteriormente al mundo jur\u00eddico, donde, hasta el 2011, se busc\u00f3 legislar para dinamizar y flexibilizar el mercado hipotecario. Pero ello solo agrav\u00f3 la situaci\u00f3n, debi\u00e9ndose cambiar el centro de atenci\u00f3n de la econom\u00eda hacia la persona humana (deudor consumidor hipotecario), con implementaci\u00f3n de normativas de emergencia desde los a\u00f1os 2011 a 2013 para evitar ejecuciones y comenzar a imponer la transparencia e informaci\u00f3n en estas contrataciones.[13]<\/a><\/sup><\/p>\nEspa\u00f1a debi\u00f3 tratar de erradicar, por diversos medios, el llamado cr\u00e9dito irresponsable, siendo el papel del notariado fundamental para el intento de concreci\u00f3n de tama\u00f1o objetivo.[14]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>3.3. Reino Unido e Irlanda, de la mano de Estados Unidos<\/h3>\n
La burbuja inmobiliaria tambi\u00e9n explot\u00f3 en Gran Breta\u00f1a, generando que, del 2007 a 2012, cayera en un 151% la demanda de cr\u00e9dito[15]<\/a><\/sup> y que la nueva oferta residencial se viese disminuida en un 32% en Gran Breta\u00f1a y un 90% de Irlanda, solo superada por Espa\u00f1a \u2013por las razones que expusimos\u2013 en un 81% de contracci\u00f3n.<\/p>\nSimilares referencias debemos hacer en relaci\u00f3n a la inexistencia del notariado como elemento de protecci\u00f3n del consumidor de manera previa o posterior a la contrataci\u00f3n hipotecaria, lo que evidencia una clara diferencia con el sistema espa\u00f1ol explicado.[16]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>3.4. Nuestro pa\u00eds. Primero, el a\u00f1o 2002 y ahora, los cr\u00e9ditos UVA<\/h3>\n
Nuestro pa\u00eds tiene una historia oscura de crisis. Centr\u00e1ndonos en el siglo xxi, comenzamos con la devaluaci\u00f3n y las restricciones decretadas por el gobierno del presidente Fernando de la R\u00faa que impidieron el retiro de los dep\u00f3sitos existentes de los bancos por parte de los ciudadanos, lo que condujo a la grave situaci\u00f3n de las ejecuciones de hipotecas contra\u00eddas en d\u00f3lares con una fuerte depreciaci\u00f3n de nuestra moneda que tornaba en excesivamente onerosas las deudas contra\u00eddas. La normativa de emergencia, la doctrina y la jurisprudencia intentaron paliar la cat\u00e1strofe econ\u00f3mica y jur\u00eddica \u2013que a la fecha todav\u00eda tiene gran tr\u00e1mite en nuestros tribunales\u2013, pero igualmente muchos deudores hipotecarios perdieron sus viviendas en esos a\u00f1os.<\/p>\n
Posteriormente a la fractura del sistema, nos encontramos frente a a\u00f1os de idas y vueltas econ\u00f3micas en donde el gran hito se encontr\u00f3 en la creaci\u00f3n de los cr\u00e9ditos medidos en unidades de valor adquisitivo actualizables.[17]<\/a><\/sup> Existiendo en nuestro pa\u00eds un mercado hipotecario muy limitado debido a la inestable econom\u00eda, se ide\u00f3 la creaci\u00f3n de estos cr\u00e9ditos en los cuales el valor de la cuota y el capital se actualizan por la inflaci\u00f3n. La cuota no deb\u00eda superar el 25% de los ingresos y, en el caso de que la inflaci\u00f3n superara el salario en diez puntos, se pod\u00eda solicitar la extensi\u00f3n del plazo del pr\u00e9stamo y su refinanciaci\u00f3n hasta el 20%.[18]<\/a><\/sup><\/p>\nEl problema en estos casos no es la subvaloraci\u00f3n del inmueble \u2013como se dio en Estados Unidos, Espa\u00f1a y el Reino Unido\u2013 sino la actualizaci\u00f3n de la deuda. Era evidente que, en una econom\u00eda como la nuestra, el cr\u00e9dito UVA, atado a la inflaci\u00f3n, iba a fallar. La grave problem\u00e1tica existente entre el desdoble del valor del d\u00f3lar (oficial y blue<\/em>), el estancamiento del salario promedio y la creciente inflaci\u00f3n produjo una masiva ola de incumplimientos de estos cr\u00e9ditos, situaci\u00f3n que se vio a\u00fan m\u00e1s agravada por la crisis generada a nivel mundial producto de la pandemia de covid-19.[19]<\/a><\/sup><\/p>\nLas familias que contrataron este tipo de hipotecas con el fin de obtener sus viviendas se ven hoy afectadas intr\u00ednsecamente en lo m\u00e1s profundo de sus derechos humanos: a quien le pende la espada de Damocles con la posibilidad de p\u00e9rdida de su techo se ve sometido a un suplicio tal que deteriora gradualmente su calidad de vida, su salud y sus relaciones familiares, producto del sobreendeudamiento, ya que ni aun vendiendo la propiedad adquirida podr\u00e1n afrontar la totalidad de la deuda contra\u00edda con la entidad financiera.<\/p>\n
Ante este panorama nos encontramos hoy como notariado. Debemos pensar y repensar la situaci\u00f3n. \u00bfQu\u00e9 sucedi\u00f3? \u00bfC\u00f3mo actuamos como profesionales ante estos casos? \u00bfAdvertimos y asesoramos correctamente a los consumidores hipotecarios? \u00bfPusimos freno a los requerimientos desmedidos de las entidades financieras?<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4. Actualidad: globalizaci\u00f3n, capitalismo y derecho l\u00edquido<\/h2>\n
La globalizaci\u00f3n e interconexi\u00f3n mundial nos llevan a una necesidad de mayor velocidad en las relaciones contractuales que a veces supera los elementos tecnol\u00f3gicos con los que contamos como notarios. Desde otra \u00f3ptica, el capitalismo exige que solamente el mercado sea quien marque el l\u00edmite de las relaciones contractuales y que exista una m\u00ednima intervenci\u00f3n estatal, fomentando el principio darwinista de \u201cla supervivencia del m\u00e1s apto\u201d.<\/p>\n
Tanto la globalizaci\u00f3n como el capitalismo llevan al individualismo, pero necesitan de un instrumento para su realizaci\u00f3n y justamente entra aqu\u00ed, como caballo de batalla, el denominado derecho l\u00edquido, que se configura en aquel que se adapta pasivamente a los vaivenes y circunstancias cambiantes sociales y no funciona como freno del poder.[20]<\/a><\/sup> Desde esta concepci\u00f3n, el derecho deja de ser un obst\u00e1culo para el fuerte y una defensa del d\u00e9bil. Se genera la idea en el consenso social de que deben satisfacerse los intereses de los m\u00e1s fuertes, ya que ello redunda en el inter\u00e9s com\u00fan por la inversi\u00f3n privada que impulsa la econom\u00eda, y el derecho entonces no es solo un obst\u00e1culo para el fuerte sino tambi\u00e9n para el d\u00e9bil, que se ve perjudicado por no contar con una mejora en su vida producto de dichas inversiones no realizadas por el fuerte.<\/p>\nLa ant\u00edtesis del derecho l\u00edquido, justamente, es el s\u00f3lido, que es aquel con<\/p>\n
… conciencia de la autonom\u00eda del derecho, en el sentido de tratarse de un fen\u00f3meno que obedece a sus propias leyes. El derecho se a\u00edsla de otras normas (costumbre, moral, religi\u00f3n), de los fundamentos econ\u00f3micos sobre los que descansa y de las funciones econ\u00f3micas a las que sirve.[21]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEste derecho en nuestro estudio podemos relacionarlo de manera directa a los principios deontol\u00f3gicos notariales que gu\u00edan nuestra funci\u00f3n.[22]<\/a><\/sup><\/p>\nJustamente la funci\u00f3n notarial hist\u00f3ricamente fue el freno que tuvo la parte fuerte en detrimento de los d\u00e9biles de la ecuaci\u00f3n. De ah\u00ed que encontremos las c\u00e9lebres y escuchadas frases de \u201clos notarios lentifican el proceso econ\u00f3mico\u201d, \u201cson una instituci\u00f3n hereditaria de anta\u00f1o\u201d, \u201cencarecen las operaciones en perjuicio de los consumidores\u201d[23]<\/a><\/sup> y much\u00edsimas m\u00e1s que lamentablemente a diario intentan instaurar en el imaginario social como verdades absolutas ciertos operadores.<\/p>\n\u00bfCu\u00e1l fue la manera m\u00e1s efectiva, en la contrataci\u00f3n hipotecaria, de transformar el derecho s\u00f3lido en l\u00edquido? Ante la imposibilidad de eliminar el notariado, lo que se hizo fue aglutinarlo con la entidad financiera de manera tal que respondiese como un empleado de ella. Por ello existe la \u201cn\u00f3mina\u201d que premia a aquellos profesionales obedientes que no se desv\u00edan de directivas y cumplen f\u00e9rreamente el objetivo principal: el otorgamiento de la m\u00e1xima cantidad de cr\u00e9ditos en la sede del banco, con sus contratos predispuestos y sin cuestionamientos, ni del consumidor ni, mucho menos, del notario, que es un elemento del engranaje institucional.[24]<\/a><\/sup><\/p>\nNo debemos confundirnos, no esbozo una cr\u00edtica hacia mis distinguidos colegas \u2013quien suscribe estas p\u00e1ginas tambi\u00e9n es escribano de n\u00f3mina\u2013, sino que ataco el sistema y trato de parar, contemplar y ver detenidamente el panorama para tratar de colegir qu\u00e9 es lo que estamos haciendo y c\u00f3mo podemos ser mejores y volver a las bases que nos dieron origen. Repensar.<\/p>\n
Traemos a colaci\u00f3n las palabras de Tena Arregui:<\/p>\n
… la licuefacci\u00f3n del Derecho nos retrotrae a estados supuestamente superados, en el que el poder toma el protagonismo fundamental y, con \u00e9l, los riesgos que el Derecho s\u00f3lido est\u00e1 llamado a soslayar: el desorden, la arbitrariedad y el despotismo. Lo cual, por \u00faltimo, nos viene a recordar el mayor error que puede cometer un jurista: aceptar sin m\u00e1s esa idea de que el Derecho debe, como se ha dicho tantas veces, \u201cadaptase a los tiempos\u201d. Sin embargo, como nos advierte Claudio Magris, los principios que inspiran el Derecho no deben cambiar. La \u00fanica adaptaci\u00f3n que procede es la que persigue adecuar las normas para golpear las nuevas formas de abuso y violencia que puedan surgir. El Derecho puede y debe modificarse, pero para seguir siendo Derecho. O dicho de una manera mucho m\u00e1s \u201ccient\u00edfica\u201d, como a \u00e9l le gustaba: \u201cfundar el Derecho pura y exclusivamente sobre el inter\u00e9s, acaso tenga el peligro de desconocer el inter\u00e9s supremo, que es el de la justicia\u201d…[25]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEl derecho no debe cambiar por los tiempos;[26]<\/a><\/sup> el inter\u00e9s de hoy puede no ser el de ma\u00f1ana. Por ello, siempre debe estar orientado hacia la justicia.[27]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>5. Nuevo paradigma: el ser humano como centro de la tutela<\/h2>\n
En la interrelaci\u00f3n se\u00f1alada, si el derecho s\u00f3lido es el instrumento de realizaci\u00f3n de la justicia, tiene como principal centro o actor a la persona humana. El derecho del consumidor hipotecario es un derecho humano, ya que en \u00e9l confluye un sinn\u00famero de otros derechos, tales como el de la vida, la dignidad humana, la vivienda, la salud, la propiedad, entre otros. Por otro lado, tambi\u00e9n se encuentra en juego no solo la protecci\u00f3n general de toda persona, sino tambi\u00e9n la espec\u00edfica de diversos grupos vulnerables, como los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, los adultos mayores y los extranjeros.<\/p>\n
Expresa Nikken al tratar el concepto de derecho humano:<\/p>\n
Lo que en nuestros d\u00edas se conoce como derechos humanos est\u00e1 referido al reconocimiento de que toda persona humana, por el hecho de serlo, es portadora de atributos aut\u00f3nomos que deben ser reconocidos y protegidos por el Estado. Ellos son inherentes al ser humano y no requieren de ning\u00fan t\u00edtulo espec\u00edfico para adquirirlos […] Su exigibilidad no depende de su consagraci\u00f3n legislativa; por el contrario, hist\u00f3ricamente aparecen como atributos que se han hecho valer contra leyes opresivas que los desconoc\u00edan o menoscababan. Son derechos subjetivos que emanan de la dignidad humana y que la resguardan, porque ellos combaten la dominaci\u00f3n arbitraria y apoyada en desiguales relaciones de poder social, mediante la cual unos seres humanos imponen a otros ser instrumentos de sus propios fines. Hablamos de la ideolog\u00eda universal nacida para encarar la opresi\u00f3n.[28]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nVolvemos a colocar \u00e9nfasis en que hay que volver a enfocarse en la protecci\u00f3n del realmente m\u00e1s d\u00e9bil, utilizando los principios jur\u00eddicos y deontol\u00f3gicos b\u00e1sicos que han orientado la actividad notarial durante siglos.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>6. El orden p\u00fablico en nuestro sistema de derecho privado<\/h2>\n
No cabe duda, en este momento de la evoluci\u00f3n del derecho consumeril en nuestro pa\u00eds, de que este posee dos caracter\u00edsticas distintivas: su jerarqu\u00eda constitucional, consagrada en los art\u00edculos 42 y 43 la Constituci\u00f3n Nacional<\/a> (CN) \u2013que establece el car\u00e1cter protectorio de este tipo de normas\u2013, y la declaraci\u00f3n legal y expresa del car\u00e1cter de su orden p\u00fablico en el marco de las relaciones de consumo. N\u00f3tese que, al se\u00f1alar el t\u00e9rmino \u201crelaci\u00f3n\u201d, la CN extiende su \u00e1mbito al contrato mismo, ya que se lo considera dentro de un marco m\u00e1s complejo protectorio, contemplando todas las circunstancias que rodean o refieren la operaci\u00f3n en s\u00ed.[29]<\/a><\/sup><\/p>\nLa declaraci\u00f3n del car\u00e1cter protectorio es una herramienta que nos permite concluir que el enfoque contractual debe ser social y el objetivo a tener en cuenta es el impacto que en la comunidad en general tengan las soluciones que se tomen.[30]<\/a><\/sup> En tal sentido, en ciertas circunstancias debe desplazarse el inter\u00e9s individual del consumidor particular y tenerse en mira \u2013desde la \u00f3ptica estatal\u2013 la obtenci\u00f3n de respuestas que protejan a las mayor\u00edas y eviten la repetici\u00f3n del problema por sobre el caso individual. He aqu\u00ed el orden p\u00fablico en s\u00ed. Que desde el Estado deba buscarse el bien com\u00fan no significa que se saque del centro protectorio a la persona humana, sino, por el contrario, que las decisiones a tomar beneficien a la mayor parte del conjunto de personas.[31]<\/a><\/sup><\/p>\nConforme la visi\u00f3n descripta, la CN<\/a> y la LDC<\/a> no constituyen un plexo aislado de normas, sino que, integr\u00e1ndose en la actualidad con las disposiciones del CCyC<\/a>,[32]<\/a><\/sup> forman parte lo que se denomina en la doctrina como estatuto del consumidor.[33]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>7. El notario, la contrataci\u00f3n hipotecaria y el derecho del consumidor<\/h2>\n<\/a>7.1. La funci\u00f3n preventiva notarial: mejor asesoramiento, igual a menor cantidad de sentencias<\/h3>\n
No debe confundirse la denominada funci\u00f3n preventiva notarial con el instituto actualmente regulado por los art\u00edculos 1711 y siguientes CCyC. Esta funci\u00f3n del notario es a\u00fan anterior y desde el origen del asesoramiento notarial, donde todav\u00eda no existe da\u00f1o alguno que sea necesario prevenir, ya que un adecuado ejercicio de la funci\u00f3n en la faz embrionaria de formaci\u00f3n del consentimiento lo disipa.<\/p>\n
La frase del ilustre notario espa\u00f1ol Joaqu\u00edn Costa Mart\u00ednez \u201cnotar\u00eda abierta, juzgado cerrado\u201d[34]<\/a><\/sup> sintetiza la idea de la funci\u00f3n preventiva notarial, pero nosotros la readecuamos \u2013con todo el respeto debido al gran maestro\u2013 en la f\u00f3rmula de \u201cmejor asesoramiento notarial, igual a menor cantidad de sentencias\u201d, ya que, pese a ser la escritura uno de los elementos portantes de la fe p\u00fablica notarial, no es esta el \u00fanico instrumento con el que contamos para poder prevenir el conflicto.<\/p>\nEn nuestro derecho, ya el anteproyecto de c\u00f3digo civil y comercial previo a la sanci\u00f3n de la Ley 26994 contemplaba la trascendencia de la funci\u00f3n notarial en su faz preventiva, y se se\u00f1alaba en consideraci\u00f3n:<\/p>\n
Este conjunto de solemnidades (entendidas como garant\u00edas de jerarqu\u00eda constitucional) es el fundamento de su privilegiada oponibilidad, que deviene de la fe p\u00fablica que merecen; (iv) todo ello demuestra que la esencia de la funci\u00f3n notarial no es la de conferir fe p\u00fablica, como habitualmente se afirma, sino que su esencia es la de brindar protecci\u00f3n a los ciudadanos en los actos y negocios de m\u00e1xima trascendencia, legislativamente seleccionados, a trav\u00e9s de un conjunto de operaciones jur\u00eddicas que son las que fundamentan su eficacia erga omnes<\/em>. La fe p\u00fablica es el efecto de tal conjunto de operaciones…[35]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nComo puede observarse, la protecci\u00f3n no solo se orienta al resultado, sino tambi\u00e9n a evitar la producci\u00f3n del mismo, lo que en materia de asesoramiento al consumidor hipotecario resulta esencial por intermedio de la funci\u00f3n notarial.[36]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>7.2. Audiencia previa y el deber de adecuada informaci\u00f3n<\/h3>\n
La audiencia previa notarial forma parte inescindible del asesoramiento en la faz preventiva. Si bien hoy puede ser sustituida la presencialidad por intermedio de la tecnolog\u00eda, no deja de ser imperativa en las relaciones de consumo y mucho m\u00e1s a los efectos de que los consumidores comprendan el real alcance de los t\u00e9rminos y las condiciones contractuales. En el sentido expuesto, el art\u00edculo 301 CCyC<\/a> establece:<\/p>\nEl escribano debe recibir por s\u00ed mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, c\u00f3nyuges u otros intervinientes. Debe calificar los presupuestos y elementos del acto, y configurarlo t\u00e9cnicamente…<\/p><\/blockquote>\n
Claramente, plasma la importancia de que el notario presencie las manifestaciones de las partes de manera preliminar a la redacci\u00f3n escrituraria, para poder determinar los presupuestos y elementos del acto que quieren celebrar y darle la forma jur\u00eddica a la voluntad. Es esta audiencia preliminar la que, en la mayor\u00eda de los casos, ha sido eliminada por las entidades financieras al momento de la contrataci\u00f3n, so pretexto de la necesidad de mayor velocidad en la contrataci\u00f3n. Los bancos proceden a la velocidad de la luz a remitir las carpetas a las notar\u00edas de n\u00f3mina. Al momento de llegar la carpeta, la entidad bancaria ya redujo la actividad notarial al m\u00ednimo: los asesores comerciales del banco entregan \u2013firmados por el gerente y su cliente\u2013 los formularios prerredactados en donde se plasman las condiciones generales de contrataci\u00f3n, mientras el consentimiento del consumidor fue reducido simplemente al llenado de recipientes previamente preparados,[37]<\/a><\/sup> sorte\u00e1ndose al notario en la etapa de mayor relevancia previa a la signatura del documento notarial.<\/p>\nEn la hip\u00f3tesis desarrollada, el notario deja de ser un escultor del derecho, en cuanto a dar forma a la voluntad de las partes, y se convierte en un mero ejecutor del derecho l\u00edquido, convirti\u00e9ndose en instrumento de la parte fuerte contractual para el cumplimiento de los fines de la econom\u00eda. En este escenario, el contrato es un elemento de dominaci\u00f3n.<\/p>\n
El buen notariado, para la visi\u00f3n del banco, ser\u00e1 aquel que de manera m\u00e1s veloz realice sin audiencia previa los tr\u00e1mites preescriturarios, haga el preparado y la redacci\u00f3n de la escritura conforme al modelo remitido y est\u00e9 al servicio de la entidad para cuando disponga la firma, obviamente fuera de la notar\u00eda, en sus oficinas. Rotundamente nos negamos a esta visi\u00f3n. Debemos bregar porque, justamente, la audiencia previa sea celebrada en los actos precedentes, incluso, a la firma de los precontratos o formularios bancarios. Solo con un consentimiento informado real se podr\u00e1n evitar futuros problemas como los generados con los cr\u00e9ditos UVA.<\/p>\n
La claridad y transparencia de la contrataci\u00f3n se erigen en elementos esenciales porque, repetimos, no todo contrato con cl\u00e1usulas predispuestas implica un abuso del derecho de manera autom\u00e1tica. Si se reduce el momento de intervenci\u00f3n notarial a la firma de la escritura hipotecaria, probablemente el requirente ya concurra sin posibilidad de discusi\u00f3n, habiendo invertido tiempo y dinero previamente, lo que genera que la firma y aceptaci\u00f3n en la escritura no sea real sino simplemente un formalismo porque ya a nada puede oponerse. En muchos casos, el debido asesoramiento y brindar la adecuada informaci\u00f3n al consumidor en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 4, 6, 9, 21, 25 y 27 LDC<\/a> y 1100 CCyC<\/a>[38]<\/a><\/sup> producir\u00e1n que el acto no se celebre, y, mal que ello pese a los intereses de las entidades financieras, la funci\u00f3n preventiva notarial encontrar\u00e1 absoluta vigencia.<\/p>\nEl asesoramiento debe ser a real conciencia del notario y no limitarse a la entrega o firma de minutas para garant\u00eda de seguros de responsabilidad civil, o relativizarse cuando existe otro profesional asesorando.[39]<\/a><\/sup> Es por ello que la moralidad y la \u00e9tica funcionan como pilar base del sistema del notariado latino. Prevalece la protecci\u00f3n de los derechos de la persona humana consumidora del cr\u00e9dito hipotecario no solo por sobre los de la contraparte m\u00e1s fuerte, sino incluso contra el deseo del propio cobro de honorarios por la labor. La garant\u00eda del deudor es que, si el contrato realmente es nocivo para sus intereses, ser\u00e1 el notario qui\u00e9n se abstendr\u00e1 de la firma del mismo.[40]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>7.3. La libre elecci\u00f3n del notario por el requirente<\/h3>\n
Garant\u00eda de la libertad de decisi\u00f3n del notario de la celebraci\u00f3n o no del acto ser\u00e1 justamente la posibilidad de que el consumidor hipotecario elija el mismo. En este sentido, la fijaci\u00f3n de las \u201cn\u00f3minas\u201d atenta contra este derecho. En legislaciones avanzadas como la espa\u00f1ola, ya no se discute la tem\u00e1tica.[41]<\/a><\/sup><\/p>\nLa manera de adoctrinar el notariado por parte de la econom\u00eda neoliberal se encuentra en estas metodolog\u00edas de preselecci\u00f3n. Quien no cumple con los objetivos de la entidad queda excluido. Entonces, nos preguntamos: \u00bfc\u00f3mo podr\u00e1 el notario asesorar libremente si se encuentra maniatado por las indicaciones de la parte m\u00e1s fuerte de la relaci\u00f3n contractual?<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>7.4. El arancel como garant\u00eda del consumidor<\/h3>\n
Otro reflejo de dominaci\u00f3n por parte de las entidades bancarias consiste en la fijaci\u00f3n de aranceles sujetos a su normativa interna, vulnerando, incluso, en muchos notariados provinciales, los m\u00ednimos arancelarios establecidos en la normativa que regula la funci\u00f3n. Ello encuentra sustento, a criterio del banco, en entender que el escribano opera como mero instrumento en la contrataci\u00f3n, ya que toda la faz previa a la escritura se realiza en la oficina comercial de la entidad.<\/p>\n
Si el consumidor posee el derecho de libre elecci\u00f3n del notario, el arancel ser\u00e1 id\u00e9ntico en todos los casos. Con el establecimiento de la n\u00f3mina, se reduce el \u00e1mbito de posibilidad de elecci\u00f3n, vulner\u00e1ndose el derecho del contratante consumidor hipotecario y limit\u00e1ndose la posibilidad de cobro del arancel \u2013con naturaleza alimentaria\u2013 del profesional designado, siendo ello una t\u00edpica metodolog\u00eda del capitalismo contempor\u00e1neo. El notario no es un comerciante, su funci\u00f3n no es una mercanc\u00eda, ni su oficina es un fondo de comercio.[42]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>7.5. El control de constitucionalidad notarial<\/h3>\n
Todos los puntos previos desarrollados llevan a la conclusi\u00f3n de que si el notariado, en el \u00e1mbito de la contrataci\u00f3n hipotecaria, posee la libertad en su funci\u00f3n, ejercer\u00e1 sin resquemores el control de constitucionalidad tanto en el desarrollo de su asesoramiento como al momento de la firma del instrumento notarial respectivo. No nos limitamos a la escritura p\u00fablica: el control se ejerce en cada contrato, sea redactado por el notario o por terceros, en la certificaci\u00f3n de firmas, de fotocopias, en el asesoramiento y en toda la actividad profesional.<\/p>\n
La constitucionalizaci\u00f3n del derecho privado nos lleva a pensar, al momento de brindar nuestro ministerio, si se vela por los preceptos b\u00e1sicos constitucionales que no dejan de estar estrechamente enlazados con los pilares de la deontolog\u00eda notarial. La actual relaci\u00f3n entre el notario y las entidades financieras torna compleja la posibilidad del ejercicio pleno de este mandato. Por ello, debemos analizar alternativas para poder readecuar la realidad que vivimos. En dicho sentido, traigo a colaci\u00f3n y de inter\u00e9s para analizar la cuesti\u00f3n el art\u00edculo 81 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de Espa\u00f1a<\/a> (LGDCU),[43]<\/a><\/sup> que otorga la posibilidad de que los \u00f3rganos o entidades con competencia correspondiente requieran a la empresas que celebren contratos con consumidores y usuarios que remitan las condiciones generales de contrataci\u00f3n \u2013de manera obligatoria\u2013 para su control y valoraci\u00f3n, pudiendo, en el caso de verificar la existencia de cl\u00e1usulas abusivas, ejercer su competencia.<\/p>\nEl an\u00e1lisis del derecho comparado nos lleva a pensar si quiz\u00e1s podr\u00edamos en nuestro derecho conseguir un control de constitucionalidad previo, que auxilie al notario individual, realizado por organismos especializados o incluso por los mismos colegios notariales o comisiones especializadas designadas por el Consejo Federal del Notariado Argentino.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>8. Propuestas<\/h2>\n\n- 1) Audiencia notarial previa de manera obligatoria a la contrataci\u00f3n hipotecaria:<\/strong> Deber\u00eda establecerse como obligatoria al momento del an\u00e1lisis de las condiciones de contrataci\u00f3n generales y no simplemente de manera previa al acto notarial. No debe ser la misma un mero formalismo, sino estar orientada a la real intermediaci\u00f3n con el consumidor hipotecario para que conozca en detalle los pormenores de importancia en la contrataci\u00f3n y evacue todas las dudas necesarias para que exista un real consentimiento informado.<\/li>\n
- 2) La notar\u00eda como templo de garant\u00eda de las partes:<\/strong> Para el cumplimiento de un real contacto con el notario, debe sacarse la entidad financiera del centro de la escena y volverse a la notar\u00eda de manera obligatoria; ello propiciar\u00e1 un \u00e1mbito neutral en donde la parte m\u00e1s d\u00e9bil no ser\u00e1 sugestionada y podr\u00e1 decidir con real libertad.<\/li>\n
- 3) Libre elecci\u00f3n del notario y arancel de orden p\u00fablico:<\/strong> Como pilar para asegurar tambi\u00e9n la libertad en el asesoramiento notarial, deben eliminarse las n\u00f3minas de los bancos y procederse a instaurar la libre elecci\u00f3n del notario y la fijaci\u00f3n del arancel notarial m\u00ednimo con car\u00e1cter de orden p\u00fablico en la totalidad de las provincias.<\/li>\n
- 4) Los colegios en el control de los contratos hipotecarios:<\/strong> Como planteamos al tratar el control de constitucionalidad, proponemos la creaci\u00f3n de organismos especiales o comisiones dentro de los colegios notariales o el Consejo Federal del Notariado Argentino para ejercer un primer control sobre los contratos hipotecarios, tanto los preliminares como los conexos y los finales.<\/li>\n<\/ul>\n
<\/p>\n<\/a>9. Corolario final<\/h2>\n
La actividad notarial es mucho m\u00e1s extensa en la contrataci\u00f3n hipotecaria producto del deber de asesoramiento contenido en las normas b\u00e1sicas de deontolog\u00eda notarial y la esencia de su funci\u00f3n. El notariado no puede estar ajeno a la realidad social, pero siempre debe ser el pilar y garant\u00eda de la seguridad jur\u00eddica en su actuaci\u00f3n.<\/p>\n
Como ha se\u00f1alado el maestro Vallet de Goytisolo:<\/p>\n
El notario es una creaci\u00f3n social, no una creaci\u00f3n de las normas. En eso radica su fecunda fuerza y vitalidad reales, y su desdibujamiento legal. Las creaciones de la ley tienen siempre menos vigor que las de la realidad. El notario, como jurista y como notario, es una creaci\u00f3n biol\u00f3gica de la realidad como lo fue el jurisconsulto romano, con quien tiene tantas semejanzas.[44]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEn estas breves l\u00edneas desarrollamos la reciente historia de las crisis hipotecarias, la intervenci\u00f3n de las entidades financieras y la disminuci\u00f3n de garant\u00edas con la descentralizaci\u00f3n del foco en la persona humana. Es necesario frenar, contemplar y analizar.<\/p>\n
El notario no es un escollo. Por su naturaleza y su funci\u00f3n, debe ser siempre el controlador de la constitucionalidad en su actuar, y, para ello, ser\u00e1 necesaria, por ende, su independencia funcional, a fin de poder velar por el equilibrio en las relaciones contractuales. Solamente as\u00ed podr\u00e1 utilizar las herramientas con las que cuenta para la protecci\u00f3n de los m\u00e1s d\u00e9biles y bregar para que la triste historia acaecida en materia hipotecaria en nuestro pa\u00eds y el mundo no vuelva a repetirse.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>10. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
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La funci\u00f3n preventiva notarial resulta esencial al momento de la contrataci\u00f3n hipotecaria. En el presente trabajo se analiza el devenir de las crisis generadas en relaci\u00f3n a los pr\u00e9stamos hipotecarios en los \u00faltimos a\u00f1os en el mundo y nuestro pa\u00eds, buscando repensar de qu\u00e9 manera mejorar el ejercicio de la funci\u00f3n notarial para poder aportar al equilibrio necesario a efectos de proteger el centro del sistema: el ser humano.<\/p>\n\n<\/div>
Palabras clave<\/h2>\n\n\nFunci\u00f3n notarial preventiva; derechos humanos; derecho del consumidor; hipoteca; crisis econ\u00f3mica.<\/p>\n\n<\/div>
Acerca del autor<\/h2>\n\n\n\nMag\u00edster en Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario por la Universidad Notarial Argentina.
\nUniversidad del Notariado Mundial a\u00f1o 2020.
\nMediador.
\nDoctorando en Derecho de la Facultad de Ciencias Jur\u00eddicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata.
\nDocente e Investigador en grado y postgrado. Coordinador de la Comisi\u00f3n de Integraci\u00f3n Profesional del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.
\nIntegrante del Instituto de Derecho Procesal del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.
\nEscribano matr\u00edcula 5748, Registro Notarial 36 de Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires.<\/p>\n<\/div>\n\n<\/div>
Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido:<\/strong> 24\/12\/2021
\nAceptado:<\/strong> 4\/4\/2022
\nPublicado online:<\/strong> 11\/5\/2022<\/p>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\n <\/p>\n<\/a>1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
La materia hipotecaria es de vital importancia en la econom\u00eda de las naciones en lo que respecta a la vivienda y la financiaci\u00f3n de las empresas, cumpliendo un rol fundamental el notariado de tipo latino en el asesoramiento, informaci\u00f3n y conformaci\u00f3n del consentimiento en los diversos estadios de este tipo contrataci\u00f3n.<\/p>\n
El requerimiento de adaptaci\u00f3n a las nuevas tecnolog\u00edas producto de la pandemia y la crisis econ\u00f3mica global nos lleva a la necesidad de realizar un replanteo, tratar de detenernos y analizar nuevamente las bases que dan sustento a nuestra intervenci\u00f3n y que se intentan desdibujar bajo la premisa de \u201cdejar ser, dejar hacer\u201d para que la econom\u00eda pospand\u00e9mica \u201cfluya\u201d sin escollos.<\/p>\n
Las instituciones bancarias han utilizado en las \u00faltimas d\u00e9cadas el servicio notarial como un instrumento de formalizaci\u00f3n de su exclusiva voluntad, afectando principios b\u00e1sicos de la funci\u00f3n mediante. Producto de ello, nos hemos ido readaptando, a punto tal que se ha retirado al notario de su notar\u00eda, no existen audiencias previas, no se conoce a las partes, no hay explicaciones de los instrumentos que se firman, y se cumplen exclusivamente los requerimientos de las empresas bajo apercibimiento de dejar de integrar su n\u00f3mina.<\/p>\n
Trataremos de analizar la evoluci\u00f3n de la relaci\u00f3n del derecho del consumidor en la materia hipotecaria, las crisis producidas, la entrada en escena de los derechos humanos y el papel del deber de asesoramiento en este complejo entramado de interrelaciones.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>2. Evoluci\u00f3n del derecho del consumidor en la contrataci\u00f3n hipotecaria<\/h2>\n
Ha sido siempre premisa del sistema econ\u00f3mico liberal bregar por la menor intervenci\u00f3n estatal y dejar la absoluta libertad a bancos y consumidores para que reglen sus derechos bajo la autonom\u00eda de la voluntad.[1]<\/a><\/sup> No fue sino hasta fines del siglo xix que comienzan a surgir en Estados Unidos las primeras organizaciones de consumidores y usuarios. Los primeros cambios legislativos se originaron con John Fitzgerald Kennedy en 1962[2]<\/a><\/sup> y encontraron eco a nivel europeo con la Carta de Protecci\u00f3n al Consumidor de 1973<\/a> del Consejo de Europa.[3]<\/a><\/sup><\/p>\nEn lo que hace a nuestro pa\u00eds, podemos distinguir cuatro momentos claros de la evoluci\u00f3n:<\/p>\n
\n- El C\u00f3digo Velezano Ley 340<\/a> (1869) (CC) abord\u00f3 la tem\u00e1tica desde una \u00f3ptica individualista, otorgando herramientas interpretativas al juez en los art\u00edculos 18 (nulidad de actos prohibidos), 19 y 872 (prohibici\u00f3n de renuncias generales), y 21 y 953 (objeto de los actos jur\u00eddicos y contratos en general).[4]<\/a><\/sup><\/li>\n
- La sanci\u00f3n de la Ley 17711 (1968) import\u00f3 la introducci\u00f3n de los institutos de la lesi\u00f3n ( 954<\/a>), el abuso del derecho (art. 1071<\/a>) y el deber de buena fe contractual y la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n (art. 1198<\/a>).<\/li>\n
- La siguiente etapa se establece en el plexo normativo configurado por la Ley de Defensa del Consumidor 24240<\/a> (LDC) (1993)[5]<\/a><\/sup> y la constitucionalizaci\u00f3n del concepto de consumidores, usuarios y relaciones de consumo (arts. 42 y 43 de la Constituci\u00f3n Nacional, introducidos en la reforma de 1994).<\/li>\n
- La etapa final se configura con la Ley 26994<\/a> (2014), al incluir el nuevo paradigma de protecci\u00f3n y defensa a las partes vulnerables en el t\u00edtulo III<\/a> del libro III del C\u00f3digo Civil y Comercial (CCyC), consolidando la constitucionalizaci\u00f3n general del derecho privado en nuestro pa\u00eds.[6]<\/a><\/sup><\/li>\n<\/ul>\n
<\/p>\n<\/a>3. Breve noticia de las crisis hipotecarias del siglo xxi<\/h2>\n<\/a>3.1. Estados Unidos y las hipotecas subprime<\/em><\/h3>\nLa ca\u00edda del basti\u00f3n del neoliberalismo en el 2007 repercuti\u00f3 en todo el mundo. Como es ya conocido, el crac del sistema financiero se sustent\u00f3 en las hipotecas subprime<\/em> otorgadas a personas sin recursos, en franca violaci\u00f3n a la legislaci\u00f3n en la materia.[7]<\/a><\/sup> Las empresas eran el centro de todo, y los matem\u00e1ticos financieros crearon estos productos bancarios que se multiplicaron a una escala sin precedentes en las entidades, generando el crac del sistema.[8]<\/a><\/sup><\/p>\nLa intervenci\u00f3n notarial en el sistema era nula, ya que el llamado notary public<\/em> del tipo anglosaj\u00f3n se restringe en su actuaci\u00f3n a certificar firmas de formularios.[9]<\/a><\/sup> Ello genera la necesidad de los llamados seguros de t\u00edtulos para garantizar la bondad de los mismos.[10]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>3.2. La posterior crisis hipotecaria en Espa\u00f1a<\/h3>\n
Los principales problemas aparecieron en el 2009 con el comienzo de las ejecuciones y lanzamientos en masa, que generaron una crisis a nivel social, econ\u00f3mico y jur\u00eddico sin precedentes en el pa\u00eds. El consumidor hipotecario se encontr\u00f3 frente a la realidad de que la propiedad adquirida no pose\u00eda siquiera un valor real cercano para cubrir la deuda con su venta, ya que se hab\u00eda \u201csobretasado\u201d para otorgarle un cr\u00e9dito mayor a su valor real.[11]<\/a><\/sup> Asimismo, en Espa\u00f1a se hab\u00edan construido viviendas en exceso durante d\u00e9cadas, producto de la promoci\u00f3n efectuada por el poder pol\u00edtico de turno mediante la desregulaci\u00f3n de la actividad.[12]<\/a><\/sup> Lo m\u00e1s grave fue que el notariado espa\u00f1ol, de fuerte raigambre latina, no pudo prever los efectos nocivos que acarreaba el sistema.<\/p>\nLa crisis se transfiri\u00f3 posteriormente al mundo jur\u00eddico, donde, hasta el 2011, se busc\u00f3 legislar para dinamizar y flexibilizar el mercado hipotecario. Pero ello solo agrav\u00f3 la situaci\u00f3n, debi\u00e9ndose cambiar el centro de atenci\u00f3n de la econom\u00eda hacia la persona humana (deudor consumidor hipotecario), con implementaci\u00f3n de normativas de emergencia desde los a\u00f1os 2011 a 2013 para evitar ejecuciones y comenzar a imponer la transparencia e informaci\u00f3n en estas contrataciones.[13]<\/a><\/sup><\/p>\nEspa\u00f1a debi\u00f3 tratar de erradicar, por diversos medios, el llamado cr\u00e9dito irresponsable, siendo el papel del notariado fundamental para el intento de concreci\u00f3n de tama\u00f1o objetivo.[14]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>3.3. Reino Unido e Irlanda, de la mano de Estados Unidos<\/h3>\n
La burbuja inmobiliaria tambi\u00e9n explot\u00f3 en Gran Breta\u00f1a, generando que, del 2007 a 2012, cayera en un 151% la demanda de cr\u00e9dito[15]<\/a><\/sup> y que la nueva oferta residencial se viese disminuida en un 32% en Gran Breta\u00f1a y un 90% de Irlanda, solo superada por Espa\u00f1a \u2013por las razones que expusimos\u2013 en un 81% de contracci\u00f3n.<\/p>\nSimilares referencias debemos hacer en relaci\u00f3n a la inexistencia del notariado como elemento de protecci\u00f3n del consumidor de manera previa o posterior a la contrataci\u00f3n hipotecaria, lo que evidencia una clara diferencia con el sistema espa\u00f1ol explicado.[16]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>3.4. Nuestro pa\u00eds. Primero, el a\u00f1o 2002 y ahora, los cr\u00e9ditos UVA<\/h3>\n
Nuestro pa\u00eds tiene una historia oscura de crisis. Centr\u00e1ndonos en el siglo xxi, comenzamos con la devaluaci\u00f3n y las restricciones decretadas por el gobierno del presidente Fernando de la R\u00faa que impidieron el retiro de los dep\u00f3sitos existentes de los bancos por parte de los ciudadanos, lo que condujo a la grave situaci\u00f3n de las ejecuciones de hipotecas contra\u00eddas en d\u00f3lares con una fuerte depreciaci\u00f3n de nuestra moneda que tornaba en excesivamente onerosas las deudas contra\u00eddas. La normativa de emergencia, la doctrina y la jurisprudencia intentaron paliar la cat\u00e1strofe econ\u00f3mica y jur\u00eddica \u2013que a la fecha todav\u00eda tiene gran tr\u00e1mite en nuestros tribunales\u2013, pero igualmente muchos deudores hipotecarios perdieron sus viviendas en esos a\u00f1os.<\/p>\n
Posteriormente a la fractura del sistema, nos encontramos frente a a\u00f1os de idas y vueltas econ\u00f3micas en donde el gran hito se encontr\u00f3 en la creaci\u00f3n de los cr\u00e9ditos medidos en unidades de valor adquisitivo actualizables.[17]<\/a><\/sup> Existiendo en nuestro pa\u00eds un mercado hipotecario muy limitado debido a la inestable econom\u00eda, se ide\u00f3 la creaci\u00f3n de estos cr\u00e9ditos en los cuales el valor de la cuota y el capital se actualizan por la inflaci\u00f3n. La cuota no deb\u00eda superar el 25% de los ingresos y, en el caso de que la inflaci\u00f3n superara el salario en diez puntos, se pod\u00eda solicitar la extensi\u00f3n del plazo del pr\u00e9stamo y su refinanciaci\u00f3n hasta el 20%.[18]<\/a><\/sup><\/p>\nEl problema en estos casos no es la subvaloraci\u00f3n del inmueble \u2013como se dio en Estados Unidos, Espa\u00f1a y el Reino Unido\u2013 sino la actualizaci\u00f3n de la deuda. Era evidente que, en una econom\u00eda como la nuestra, el cr\u00e9dito UVA, atado a la inflaci\u00f3n, iba a fallar. La grave problem\u00e1tica existente entre el desdoble del valor del d\u00f3lar (oficial y blue<\/em>), el estancamiento del salario promedio y la creciente inflaci\u00f3n produjo una masiva ola de incumplimientos de estos cr\u00e9ditos, situaci\u00f3n que se vio a\u00fan m\u00e1s agravada por la crisis generada a nivel mundial producto de la pandemia de covid-19.[19]<\/a><\/sup><\/p>\nLas familias que contrataron este tipo de hipotecas con el fin de obtener sus viviendas se ven hoy afectadas intr\u00ednsecamente en lo m\u00e1s profundo de sus derechos humanos: a quien le pende la espada de Damocles con la posibilidad de p\u00e9rdida de su techo se ve sometido a un suplicio tal que deteriora gradualmente su calidad de vida, su salud y sus relaciones familiares, producto del sobreendeudamiento, ya que ni aun vendiendo la propiedad adquirida podr\u00e1n afrontar la totalidad de la deuda contra\u00edda con la entidad financiera.<\/p>\n
Ante este panorama nos encontramos hoy como notariado. Debemos pensar y repensar la situaci\u00f3n. \u00bfQu\u00e9 sucedi\u00f3? \u00bfC\u00f3mo actuamos como profesionales ante estos casos? \u00bfAdvertimos y asesoramos correctamente a los consumidores hipotecarios? \u00bfPusimos freno a los requerimientos desmedidos de las entidades financieras?<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4. Actualidad: globalizaci\u00f3n, capitalismo y derecho l\u00edquido<\/h2>\n
La globalizaci\u00f3n e interconexi\u00f3n mundial nos llevan a una necesidad de mayor velocidad en las relaciones contractuales que a veces supera los elementos tecnol\u00f3gicos con los que contamos como notarios. Desde otra \u00f3ptica, el capitalismo exige que solamente el mercado sea quien marque el l\u00edmite de las relaciones contractuales y que exista una m\u00ednima intervenci\u00f3n estatal, fomentando el principio darwinista de \u201cla supervivencia del m\u00e1s apto\u201d.<\/p>\n
Tanto la globalizaci\u00f3n como el capitalismo llevan al individualismo, pero necesitan de un instrumento para su realizaci\u00f3n y justamente entra aqu\u00ed, como caballo de batalla, el denominado derecho l\u00edquido, que se configura en aquel que se adapta pasivamente a los vaivenes y circunstancias cambiantes sociales y no funciona como freno del poder.[20]<\/a><\/sup> Desde esta concepci\u00f3n, el derecho deja de ser un obst\u00e1culo para el fuerte y una defensa del d\u00e9bil. Se genera la idea en el consenso social de que deben satisfacerse los intereses de los m\u00e1s fuertes, ya que ello redunda en el inter\u00e9s com\u00fan por la inversi\u00f3n privada que impulsa la econom\u00eda, y el derecho entonces no es solo un obst\u00e1culo para el fuerte sino tambi\u00e9n para el d\u00e9bil, que se ve perjudicado por no contar con una mejora en su vida producto de dichas inversiones no realizadas por el fuerte.<\/p>\nLa ant\u00edtesis del derecho l\u00edquido, justamente, es el s\u00f3lido, que es aquel con<\/p>\n
… conciencia de la autonom\u00eda del derecho, en el sentido de tratarse de un fen\u00f3meno que obedece a sus propias leyes. El derecho se a\u00edsla de otras normas (costumbre, moral, religi\u00f3n), de los fundamentos econ\u00f3micos sobre los que descansa y de las funciones econ\u00f3micas a las que sirve.[21]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEste derecho en nuestro estudio podemos relacionarlo de manera directa a los principios deontol\u00f3gicos notariales que gu\u00edan nuestra funci\u00f3n.[22]<\/a><\/sup><\/p>\nJustamente la funci\u00f3n notarial hist\u00f3ricamente fue el freno que tuvo la parte fuerte en detrimento de los d\u00e9biles de la ecuaci\u00f3n. De ah\u00ed que encontremos las c\u00e9lebres y escuchadas frases de \u201clos notarios lentifican el proceso econ\u00f3mico\u201d, \u201cson una instituci\u00f3n hereditaria de anta\u00f1o\u201d, \u201cencarecen las operaciones en perjuicio de los consumidores\u201d[23]<\/a><\/sup> y much\u00edsimas m\u00e1s que lamentablemente a diario intentan instaurar en el imaginario social como verdades absolutas ciertos operadores.<\/p>\n\u00bfCu\u00e1l fue la manera m\u00e1s efectiva, en la contrataci\u00f3n hipotecaria, de transformar el derecho s\u00f3lido en l\u00edquido? Ante la imposibilidad de eliminar el notariado, lo que se hizo fue aglutinarlo con la entidad financiera de manera tal que respondiese como un empleado de ella. Por ello existe la \u201cn\u00f3mina\u201d que premia a aquellos profesionales obedientes que no se desv\u00edan de directivas y cumplen f\u00e9rreamente el objetivo principal: el otorgamiento de la m\u00e1xima cantidad de cr\u00e9ditos en la sede del banco, con sus contratos predispuestos y sin cuestionamientos, ni del consumidor ni, mucho menos, del notario, que es un elemento del engranaje institucional.[24]<\/a><\/sup><\/p>\nNo debemos confundirnos, no esbozo una cr\u00edtica hacia mis distinguidos colegas \u2013quien suscribe estas p\u00e1ginas tambi\u00e9n es escribano de n\u00f3mina\u2013, sino que ataco el sistema y trato de parar, contemplar y ver detenidamente el panorama para tratar de colegir qu\u00e9 es lo que estamos haciendo y c\u00f3mo podemos ser mejores y volver a las bases que nos dieron origen. Repensar.<\/p>\n
Traemos a colaci\u00f3n las palabras de Tena Arregui:<\/p>\n
… la licuefacci\u00f3n del Derecho nos retrotrae a estados supuestamente superados, en el que el poder toma el protagonismo fundamental y, con \u00e9l, los riesgos que el Derecho s\u00f3lido est\u00e1 llamado a soslayar: el desorden, la arbitrariedad y el despotismo. Lo cual, por \u00faltimo, nos viene a recordar el mayor error que puede cometer un jurista: aceptar sin m\u00e1s esa idea de que el Derecho debe, como se ha dicho tantas veces, \u201cadaptase a los tiempos\u201d. Sin embargo, como nos advierte Claudio Magris, los principios que inspiran el Derecho no deben cambiar. La \u00fanica adaptaci\u00f3n que procede es la que persigue adecuar las normas para golpear las nuevas formas de abuso y violencia que puedan surgir. El Derecho puede y debe modificarse, pero para seguir siendo Derecho. O dicho de una manera mucho m\u00e1s \u201ccient\u00edfica\u201d, como a \u00e9l le gustaba: \u201cfundar el Derecho pura y exclusivamente sobre el inter\u00e9s, acaso tenga el peligro de desconocer el inter\u00e9s supremo, que es el de la justicia\u201d…[25]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEl derecho no debe cambiar por los tiempos;[26]<\/a><\/sup> el inter\u00e9s de hoy puede no ser el de ma\u00f1ana. Por ello, siempre debe estar orientado hacia la justicia.[27]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>5. Nuevo paradigma: el ser humano como centro de la tutela<\/h2>\n
En la interrelaci\u00f3n se\u00f1alada, si el derecho s\u00f3lido es el instrumento de realizaci\u00f3n de la justicia, tiene como principal centro o actor a la persona humana. El derecho del consumidor hipotecario es un derecho humano, ya que en \u00e9l confluye un sinn\u00famero de otros derechos, tales como el de la vida, la dignidad humana, la vivienda, la salud, la propiedad, entre otros. Por otro lado, tambi\u00e9n se encuentra en juego no solo la protecci\u00f3n general de toda persona, sino tambi\u00e9n la espec\u00edfica de diversos grupos vulnerables, como los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, los adultos mayores y los extranjeros.<\/p>\n
Expresa Nikken al tratar el concepto de derecho humano:<\/p>\n
Lo que en nuestros d\u00edas se conoce como derechos humanos est\u00e1 referido al reconocimiento de que toda persona humana, por el hecho de serlo, es portadora de atributos aut\u00f3nomos que deben ser reconocidos y protegidos por el Estado. Ellos son inherentes al ser humano y no requieren de ning\u00fan t\u00edtulo espec\u00edfico para adquirirlos […] Su exigibilidad no depende de su consagraci\u00f3n legislativa; por el contrario, hist\u00f3ricamente aparecen como atributos que se han hecho valer contra leyes opresivas que los desconoc\u00edan o menoscababan. Son derechos subjetivos que emanan de la dignidad humana y que la resguardan, porque ellos combaten la dominaci\u00f3n arbitraria y apoyada en desiguales relaciones de poder social, mediante la cual unos seres humanos imponen a otros ser instrumentos de sus propios fines. Hablamos de la ideolog\u00eda universal nacida para encarar la opresi\u00f3n.[28]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nVolvemos a colocar \u00e9nfasis en que hay que volver a enfocarse en la protecci\u00f3n del realmente m\u00e1s d\u00e9bil, utilizando los principios jur\u00eddicos y deontol\u00f3gicos b\u00e1sicos que han orientado la actividad notarial durante siglos.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>6. El orden p\u00fablico en nuestro sistema de derecho privado<\/h2>\n
No cabe duda, en este momento de la evoluci\u00f3n del derecho consumeril en nuestro pa\u00eds, de que este posee dos caracter\u00edsticas distintivas: su jerarqu\u00eda constitucional, consagrada en los art\u00edculos 42 y 43 la Constituci\u00f3n Nacional<\/a> (CN) \u2013que establece el car\u00e1cter protectorio de este tipo de normas\u2013, y la declaraci\u00f3n legal y expresa del car\u00e1cter de su orden p\u00fablico en el marco de las relaciones de consumo. N\u00f3tese que, al se\u00f1alar el t\u00e9rmino \u201crelaci\u00f3n\u201d, la CN extiende su \u00e1mbito al contrato mismo, ya que se lo considera dentro de un marco m\u00e1s complejo protectorio, contemplando todas las circunstancias que rodean o refieren la operaci\u00f3n en s\u00ed.[29]<\/a><\/sup><\/p>\nLa declaraci\u00f3n del car\u00e1cter protectorio es una herramienta que nos permite concluir que el enfoque contractual debe ser social y el objetivo a tener en cuenta es el impacto que en la comunidad en general tengan las soluciones que se tomen.[30]<\/a><\/sup> En tal sentido, en ciertas circunstancias debe desplazarse el inter\u00e9s individual del consumidor particular y tenerse en mira \u2013desde la \u00f3ptica estatal\u2013 la obtenci\u00f3n de respuestas que protejan a las mayor\u00edas y eviten la repetici\u00f3n del problema por sobre el caso individual. He aqu\u00ed el orden p\u00fablico en s\u00ed. Que desde el Estado deba buscarse el bien com\u00fan no significa que se saque del centro protectorio a la persona humana, sino, por el contrario, que las decisiones a tomar beneficien a la mayor parte del conjunto de personas.[31]<\/a><\/sup><\/p>\nConforme la visi\u00f3n descripta, la CN<\/a> y la LDC<\/a> no constituyen un plexo aislado de normas, sino que, integr\u00e1ndose en la actualidad con las disposiciones del CCyC<\/a>,[32]<\/a><\/sup> forman parte lo que se denomina en la doctrina como estatuto del consumidor.[33]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>7. El notario, la contrataci\u00f3n hipotecaria y el derecho del consumidor<\/h2>\n<\/a>7.1. La funci\u00f3n preventiva notarial: mejor asesoramiento, igual a menor cantidad de sentencias<\/h3>\n
No debe confundirse la denominada funci\u00f3n preventiva notarial con el instituto actualmente regulado por los art\u00edculos 1711 y siguientes CCyC. Esta funci\u00f3n del notario es a\u00fan anterior y desde el origen del asesoramiento notarial, donde todav\u00eda no existe da\u00f1o alguno que sea necesario prevenir, ya que un adecuado ejercicio de la funci\u00f3n en la faz embrionaria de formaci\u00f3n del consentimiento lo disipa.<\/p>\n
La frase del ilustre notario espa\u00f1ol Joaqu\u00edn Costa Mart\u00ednez \u201cnotar\u00eda abierta, juzgado cerrado\u201d[34]<\/a><\/sup> sintetiza la idea de la funci\u00f3n preventiva notarial, pero nosotros la readecuamos \u2013con todo el respeto debido al gran maestro\u2013 en la f\u00f3rmula de \u201cmejor asesoramiento notarial, igual a menor cantidad de sentencias\u201d, ya que, pese a ser la escritura uno de los elementos portantes de la fe p\u00fablica notarial, no es esta el \u00fanico instrumento con el que contamos para poder prevenir el conflicto.<\/p>\nEn nuestro derecho, ya el anteproyecto de c\u00f3digo civil y comercial previo a la sanci\u00f3n de la Ley 26994 contemplaba la trascendencia de la funci\u00f3n notarial en su faz preventiva, y se se\u00f1alaba en consideraci\u00f3n:<\/p>\n
Este conjunto de solemnidades (entendidas como garant\u00edas de jerarqu\u00eda constitucional) es el fundamento de su privilegiada oponibilidad, que deviene de la fe p\u00fablica que merecen; (iv) todo ello demuestra que la esencia de la funci\u00f3n notarial no es la de conferir fe p\u00fablica, como habitualmente se afirma, sino que su esencia es la de brindar protecci\u00f3n a los ciudadanos en los actos y negocios de m\u00e1xima trascendencia, legislativamente seleccionados, a trav\u00e9s de un conjunto de operaciones jur\u00eddicas que son las que fundamentan su eficacia erga omnes<\/em>. La fe p\u00fablica es el efecto de tal conjunto de operaciones…[35]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nComo puede observarse, la protecci\u00f3n no solo se orienta al resultado, sino tambi\u00e9n a evitar la producci\u00f3n del mismo, lo que en materia de asesoramiento al consumidor hipotecario resulta esencial por intermedio de la funci\u00f3n notarial.[36]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>7.2. Audiencia previa y el deber de adecuada informaci\u00f3n<\/h3>\n
La audiencia previa notarial forma parte inescindible del asesoramiento en la faz preventiva. Si bien hoy puede ser sustituida la presencialidad por intermedio de la tecnolog\u00eda, no deja de ser imperativa en las relaciones de consumo y mucho m\u00e1s a los efectos de que los consumidores comprendan el real alcance de los t\u00e9rminos y las condiciones contractuales. En el sentido expuesto, el art\u00edculo 301 CCyC<\/a> establece:<\/p>\nEl escribano debe recibir por s\u00ed mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, c\u00f3nyuges u otros intervinientes. Debe calificar los presupuestos y elementos del acto, y configurarlo t\u00e9cnicamente…<\/p><\/blockquote>\n
Claramente, plasma la importancia de que el notario presencie las manifestaciones de las partes de manera preliminar a la redacci\u00f3n escrituraria, para poder determinar los presupuestos y elementos del acto que quieren celebrar y darle la forma jur\u00eddica a la voluntad. Es esta audiencia preliminar la que, en la mayor\u00eda de los casos, ha sido eliminada por las entidades financieras al momento de la contrataci\u00f3n, so pretexto de la necesidad de mayor velocidad en la contrataci\u00f3n. Los bancos proceden a la velocidad de la luz a remitir las carpetas a las notar\u00edas de n\u00f3mina. Al momento de llegar la carpeta, la entidad bancaria ya redujo la actividad notarial al m\u00ednimo: los asesores comerciales del banco entregan \u2013firmados por el gerente y su cliente\u2013 los formularios prerredactados en donde se plasman las condiciones generales de contrataci\u00f3n, mientras el consentimiento del consumidor fue reducido simplemente al llenado de recipientes previamente preparados,[37]<\/a><\/sup> sorte\u00e1ndose al notario en la etapa de mayor relevancia previa a la signatura del documento notarial.<\/p>\nEn la hip\u00f3tesis desarrollada, el notario deja de ser un escultor del derecho, en cuanto a dar forma a la voluntad de las partes, y se convierte en un mero ejecutor del derecho l\u00edquido, convirti\u00e9ndose en instrumento de la parte fuerte contractual para el cumplimiento de los fines de la econom\u00eda. En este escenario, el contrato es un elemento de dominaci\u00f3n.<\/p>\n
El buen notariado, para la visi\u00f3n del banco, ser\u00e1 aquel que de manera m\u00e1s veloz realice sin audiencia previa los tr\u00e1mites preescriturarios, haga el preparado y la redacci\u00f3n de la escritura conforme al modelo remitido y est\u00e9 al servicio de la entidad para cuando disponga la firma, obviamente fuera de la notar\u00eda, en sus oficinas. Rotundamente nos negamos a esta visi\u00f3n. Debemos bregar porque, justamente, la audiencia previa sea celebrada en los actos precedentes, incluso, a la firma de los precontratos o formularios bancarios. Solo con un consentimiento informado real se podr\u00e1n evitar futuros problemas como los generados con los cr\u00e9ditos UVA.<\/p>\n
La claridad y transparencia de la contrataci\u00f3n se erigen en elementos esenciales porque, repetimos, no todo contrato con cl\u00e1usulas predispuestas implica un abuso del derecho de manera autom\u00e1tica. Si se reduce el momento de intervenci\u00f3n notarial a la firma de la escritura hipotecaria, probablemente el requirente ya concurra sin posibilidad de discusi\u00f3n, habiendo invertido tiempo y dinero previamente, lo que genera que la firma y aceptaci\u00f3n en la escritura no sea real sino simplemente un formalismo porque ya a nada puede oponerse. En muchos casos, el debido asesoramiento y brindar la adecuada informaci\u00f3n al consumidor en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 4, 6, 9, 21, 25 y 27 LDC<\/a> y 1100 CCyC<\/a>[38]<\/a><\/sup> producir\u00e1n que el acto no se celebre, y, mal que ello pese a los intereses de las entidades financieras, la funci\u00f3n preventiva notarial encontrar\u00e1 absoluta vigencia.<\/p>\nEl asesoramiento debe ser a real conciencia del notario y no limitarse a la entrega o firma de minutas para garant\u00eda de seguros de responsabilidad civil, o relativizarse cuando existe otro profesional asesorando.[39]<\/a><\/sup> Es por ello que la moralidad y la \u00e9tica funcionan como pilar base del sistema del notariado latino. Prevalece la protecci\u00f3n de los derechos de la persona humana consumidora del cr\u00e9dito hipotecario no solo por sobre los de la contraparte m\u00e1s fuerte, sino incluso contra el deseo del propio cobro de honorarios por la labor. La garant\u00eda del deudor es que, si el contrato realmente es nocivo para sus intereses, ser\u00e1 el notario qui\u00e9n se abstendr\u00e1 de la firma del mismo.[40]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>7.3. La libre elecci\u00f3n del notario por el requirente<\/h3>\n
Garant\u00eda de la libertad de decisi\u00f3n del notario de la celebraci\u00f3n o no del acto ser\u00e1 justamente la posibilidad de que el consumidor hipotecario elija el mismo. En este sentido, la fijaci\u00f3n de las \u201cn\u00f3minas\u201d atenta contra este derecho. En legislaciones avanzadas como la espa\u00f1ola, ya no se discute la tem\u00e1tica.[41]<\/a><\/sup><\/p>\nLa manera de adoctrinar el notariado por parte de la econom\u00eda neoliberal se encuentra en estas metodolog\u00edas de preselecci\u00f3n. Quien no cumple con los objetivos de la entidad queda excluido. Entonces, nos preguntamos: \u00bfc\u00f3mo podr\u00e1 el notario asesorar libremente si se encuentra maniatado por las indicaciones de la parte m\u00e1s fuerte de la relaci\u00f3n contractual?<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>7.4. El arancel como garant\u00eda del consumidor<\/h3>\n
Otro reflejo de dominaci\u00f3n por parte de las entidades bancarias consiste en la fijaci\u00f3n de aranceles sujetos a su normativa interna, vulnerando, incluso, en muchos notariados provinciales, los m\u00ednimos arancelarios establecidos en la normativa que regula la funci\u00f3n. Ello encuentra sustento, a criterio del banco, en entender que el escribano opera como mero instrumento en la contrataci\u00f3n, ya que toda la faz previa a la escritura se realiza en la oficina comercial de la entidad.<\/p>\n
Si el consumidor posee el derecho de libre elecci\u00f3n del notario, el arancel ser\u00e1 id\u00e9ntico en todos los casos. Con el establecimiento de la n\u00f3mina, se reduce el \u00e1mbito de posibilidad de elecci\u00f3n, vulner\u00e1ndose el derecho del contratante consumidor hipotecario y limit\u00e1ndose la posibilidad de cobro del arancel \u2013con naturaleza alimentaria\u2013 del profesional designado, siendo ello una t\u00edpica metodolog\u00eda del capitalismo contempor\u00e1neo. El notario no es un comerciante, su funci\u00f3n no es una mercanc\u00eda, ni su oficina es un fondo de comercio.[42]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>7.5. El control de constitucionalidad notarial<\/h3>\n
Todos los puntos previos desarrollados llevan a la conclusi\u00f3n de que si el notariado, en el \u00e1mbito de la contrataci\u00f3n hipotecaria, posee la libertad en su funci\u00f3n, ejercer\u00e1 sin resquemores el control de constitucionalidad tanto en el desarrollo de su asesoramiento como al momento de la firma del instrumento notarial respectivo. No nos limitamos a la escritura p\u00fablica: el control se ejerce en cada contrato, sea redactado por el notario o por terceros, en la certificaci\u00f3n de firmas, de fotocopias, en el asesoramiento y en toda la actividad profesional.<\/p>\n
La constitucionalizaci\u00f3n del derecho privado nos lleva a pensar, al momento de brindar nuestro ministerio, si se vela por los preceptos b\u00e1sicos constitucionales que no dejan de estar estrechamente enlazados con los pilares de la deontolog\u00eda notarial. La actual relaci\u00f3n entre el notario y las entidades financieras torna compleja la posibilidad del ejercicio pleno de este mandato. Por ello, debemos analizar alternativas para poder readecuar la realidad que vivimos. En dicho sentido, traigo a colaci\u00f3n y de inter\u00e9s para analizar la cuesti\u00f3n el art\u00edculo 81 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de Espa\u00f1a<\/a> (LGDCU),[43]<\/a><\/sup> que otorga la posibilidad de que los \u00f3rganos o entidades con competencia correspondiente requieran a la empresas que celebren contratos con consumidores y usuarios que remitan las condiciones generales de contrataci\u00f3n \u2013de manera obligatoria\u2013 para su control y valoraci\u00f3n, pudiendo, en el caso de verificar la existencia de cl\u00e1usulas abusivas, ejercer su competencia.<\/p>\nEl an\u00e1lisis del derecho comparado nos lleva a pensar si quiz\u00e1s podr\u00edamos en nuestro derecho conseguir un control de constitucionalidad previo, que auxilie al notario individual, realizado por organismos especializados o incluso por los mismos colegios notariales o comisiones especializadas designadas por el Consejo Federal del Notariado Argentino.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>8. Propuestas<\/h2>\n\n- 1) Audiencia notarial previa de manera obligatoria a la contrataci\u00f3n hipotecaria:<\/strong> Deber\u00eda establecerse como obligatoria al momento del an\u00e1lisis de las condiciones de contrataci\u00f3n generales y no simplemente de manera previa al acto notarial. No debe ser la misma un mero formalismo, sino estar orientada a la real intermediaci\u00f3n con el consumidor hipotecario para que conozca en detalle los pormenores de importancia en la contrataci\u00f3n y evacue todas las dudas necesarias para que exista un real consentimiento informado.<\/li>\n
- 2) La notar\u00eda como templo de garant\u00eda de las partes:<\/strong> Para el cumplimiento de un real contacto con el notario, debe sacarse la entidad financiera del centro de la escena y volverse a la notar\u00eda de manera obligatoria; ello propiciar\u00e1 un \u00e1mbito neutral en donde la parte m\u00e1s d\u00e9bil no ser\u00e1 sugestionada y podr\u00e1 decidir con real libertad.<\/li>\n
- 3) Libre elecci\u00f3n del notario y arancel de orden p\u00fablico:<\/strong> Como pilar para asegurar tambi\u00e9n la libertad en el asesoramiento notarial, deben eliminarse las n\u00f3minas de los bancos y procederse a instaurar la libre elecci\u00f3n del notario y la fijaci\u00f3n del arancel notarial m\u00ednimo con car\u00e1cter de orden p\u00fablico en la totalidad de las provincias.<\/li>\n
- 4) Los colegios en el control de los contratos hipotecarios:<\/strong> Como planteamos al tratar el control de constitucionalidad, proponemos la creaci\u00f3n de organismos especiales o comisiones dentro de los colegios notariales o el Consejo Federal del Notariado Argentino para ejercer un primer control sobre los contratos hipotecarios, tanto los preliminares como los conexos y los finales.<\/li>\n<\/ul>\n
<\/p>\n<\/a>9. Corolario final<\/h2>\n
La actividad notarial es mucho m\u00e1s extensa en la contrataci\u00f3n hipotecaria producto del deber de asesoramiento contenido en las normas b\u00e1sicas de deontolog\u00eda notarial y la esencia de su funci\u00f3n. El notariado no puede estar ajeno a la realidad social, pero siempre debe ser el pilar y garant\u00eda de la seguridad jur\u00eddica en su actuaci\u00f3n.<\/p>\n
Como ha se\u00f1alado el maestro Vallet de Goytisolo:<\/p>\n
El notario es una creaci\u00f3n social, no una creaci\u00f3n de las normas. En eso radica su fecunda fuerza y vitalidad reales, y su desdibujamiento legal. Las creaciones de la ley tienen siempre menos vigor que las de la realidad. El notario, como jurista y como notario, es una creaci\u00f3n biol\u00f3gica de la realidad como lo fue el jurisconsulto romano, con quien tiene tantas semejanzas.[44]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEn estas breves l\u00edneas desarrollamos la reciente historia de las crisis hipotecarias, la intervenci\u00f3n de las entidades financieras y la disminuci\u00f3n de garant\u00edas con la descentralizaci\u00f3n del foco en la persona humana. Es necesario frenar, contemplar y analizar.<\/p>\n
El notario no es un escollo. Por su naturaleza y su funci\u00f3n, debe ser siempre el controlador de la constitucionalidad en su actuar, y, para ello, ser\u00e1 necesaria, por ende, su independencia funcional, a fin de poder velar por el equilibrio en las relaciones contractuales. Solamente as\u00ed podr\u00e1 utilizar las herramientas con las que cuenta para la protecci\u00f3n de los m\u00e1s d\u00e9biles y bregar para que la triste historia acaecida en materia hipotecaria en nuestro pa\u00eds y el mundo no vuelva a repetirse.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>10. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
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Funci\u00f3n notarial preventiva; derechos humanos; derecho del consumidor; hipoteca; crisis econ\u00f3mica.<\/p>\n\n<\/div>
Acerca del autor<\/h2>\n\n\n\nMag\u00edster en Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario por la Universidad Notarial Argentina.
\nUniversidad del Notariado Mundial a\u00f1o 2020.
\nMediador.
\nDoctorando en Derecho de la Facultad de Ciencias Jur\u00eddicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata.
\nDocente e Investigador en grado y postgrado. Coordinador de la Comisi\u00f3n de Integraci\u00f3n Profesional del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.
\nIntegrante del Instituto de Derecho Procesal del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.
\nEscribano matr\u00edcula 5748, Registro Notarial 36 de Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires.<\/p>\n<\/div>\n\n<\/div>
Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido:<\/strong> 24\/12\/2021
\nAceptado:<\/strong> 4\/4\/2022
\nPublicado online:<\/strong> 11\/5\/2022<\/p>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\n <\/p>\n<\/a>1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
La materia hipotecaria es de vital importancia en la econom\u00eda de las naciones en lo que respecta a la vivienda y la financiaci\u00f3n de las empresas, cumpliendo un rol fundamental el notariado de tipo latino en el asesoramiento, informaci\u00f3n y conformaci\u00f3n del consentimiento en los diversos estadios de este tipo contrataci\u00f3n.<\/p>\n
El requerimiento de adaptaci\u00f3n a las nuevas tecnolog\u00edas producto de la pandemia y la crisis econ\u00f3mica global nos lleva a la necesidad de realizar un replanteo, tratar de detenernos y analizar nuevamente las bases que dan sustento a nuestra intervenci\u00f3n y que se intentan desdibujar bajo la premisa de \u201cdejar ser, dejar hacer\u201d para que la econom\u00eda pospand\u00e9mica \u201cfluya\u201d sin escollos.<\/p>\n
Las instituciones bancarias han utilizado en las \u00faltimas d\u00e9cadas el servicio notarial como un instrumento de formalizaci\u00f3n de su exclusiva voluntad, afectando principios b\u00e1sicos de la funci\u00f3n mediante. Producto de ello, nos hemos ido readaptando, a punto tal que se ha retirado al notario de su notar\u00eda, no existen audiencias previas, no se conoce a las partes, no hay explicaciones de los instrumentos que se firman, y se cumplen exclusivamente los requerimientos de las empresas bajo apercibimiento de dejar de integrar su n\u00f3mina.<\/p>\n
Trataremos de analizar la evoluci\u00f3n de la relaci\u00f3n del derecho del consumidor en la materia hipotecaria, las crisis producidas, la entrada en escena de los derechos humanos y el papel del deber de asesoramiento en este complejo entramado de interrelaciones.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>2. Evoluci\u00f3n del derecho del consumidor en la contrataci\u00f3n hipotecaria<\/h2>\n
Ha sido siempre premisa del sistema econ\u00f3mico liberal bregar por la menor intervenci\u00f3n estatal y dejar la absoluta libertad a bancos y consumidores para que reglen sus derechos bajo la autonom\u00eda de la voluntad.[1]<\/a><\/sup> No fue sino hasta fines del siglo xix que comienzan a surgir en Estados Unidos las primeras organizaciones de consumidores y usuarios. Los primeros cambios legislativos se originaron con John Fitzgerald Kennedy en 1962[2]<\/a><\/sup> y encontraron eco a nivel europeo con la Carta de Protecci\u00f3n al Consumidor de 1973<\/a> del Consejo de Europa.[3]<\/a><\/sup><\/p>\nEn lo que hace a nuestro pa\u00eds, podemos distinguir cuatro momentos claros de la evoluci\u00f3n:<\/p>\n
\n- El C\u00f3digo Velezano Ley 340<\/a> (1869) (CC) abord\u00f3 la tem\u00e1tica desde una \u00f3ptica individualista, otorgando herramientas interpretativas al juez en los art\u00edculos 18 (nulidad de actos prohibidos), 19 y 872 (prohibici\u00f3n de renuncias generales), y 21 y 953 (objeto de los actos jur\u00eddicos y contratos en general).[4]<\/a><\/sup><\/li>\n
- La sanci\u00f3n de la Ley 17711 (1968) import\u00f3 la introducci\u00f3n de los institutos de la lesi\u00f3n ( 954<\/a>), el abuso del derecho (art. 1071<\/a>) y el deber de buena fe contractual y la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n (art. 1198<\/a>).<\/li>\n
- La siguiente etapa se establece en el plexo normativo configurado por la Ley de Defensa del Consumidor 24240<\/a> (LDC) (1993)[5]<\/a><\/sup> y la constitucionalizaci\u00f3n del concepto de consumidores, usuarios y relaciones de consumo (arts. 42 y 43 de la Constituci\u00f3n Nacional, introducidos en la reforma de 1994).<\/li>\n
- La etapa final se configura con la Ley 26994<\/a> (2014), al incluir el nuevo paradigma de protecci\u00f3n y defensa a las partes vulnerables en el t\u00edtulo III<\/a> del libro III del C\u00f3digo Civil y Comercial (CCyC), consolidando la constitucionalizaci\u00f3n general del derecho privado en nuestro pa\u00eds.[6]<\/a><\/sup><\/li>\n<\/ul>\n
<\/p>\n<\/a>3. Breve noticia de las crisis hipotecarias del siglo xxi<\/h2>\n<\/a>3.1. Estados Unidos y las hipotecas subprime<\/em><\/h3>\nLa ca\u00edda del basti\u00f3n del neoliberalismo en el 2007 repercuti\u00f3 en todo el mundo. Como es ya conocido, el crac del sistema financiero se sustent\u00f3 en las hipotecas subprime<\/em> otorgadas a personas sin recursos, en franca violaci\u00f3n a la legislaci\u00f3n en la materia.[7]<\/a><\/sup> Las empresas eran el centro de todo, y los matem\u00e1ticos financieros crearon estos productos bancarios que se multiplicaron a una escala sin precedentes en las entidades, generando el crac del sistema.[8]<\/a><\/sup><\/p>\nLa intervenci\u00f3n notarial en el sistema era nula, ya que el llamado notary public<\/em> del tipo anglosaj\u00f3n se restringe en su actuaci\u00f3n a certificar firmas de formularios.[9]<\/a><\/sup> Ello genera la necesidad de los llamados seguros de t\u00edtulos para garantizar la bondad de los mismos.[10]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>3.2. La posterior crisis hipotecaria en Espa\u00f1a<\/h3>\n
Los principales problemas aparecieron en el 2009 con el comienzo de las ejecuciones y lanzamientos en masa, que generaron una crisis a nivel social, econ\u00f3mico y jur\u00eddico sin precedentes en el pa\u00eds. El consumidor hipotecario se encontr\u00f3 frente a la realidad de que la propiedad adquirida no pose\u00eda siquiera un valor real cercano para cubrir la deuda con su venta, ya que se hab\u00eda \u201csobretasado\u201d para otorgarle un cr\u00e9dito mayor a su valor real.[11]<\/a><\/sup> Asimismo, en Espa\u00f1a se hab\u00edan construido viviendas en exceso durante d\u00e9cadas, producto de la promoci\u00f3n efectuada por el poder pol\u00edtico de turno mediante la desregulaci\u00f3n de la actividad.[12]<\/a><\/sup> Lo m\u00e1s grave fue que el notariado espa\u00f1ol, de fuerte raigambre latina, no pudo prever los efectos nocivos que acarreaba el sistema.<\/p>\nLa crisis se transfiri\u00f3 posteriormente al mundo jur\u00eddico, donde, hasta el 2011, se busc\u00f3 legislar para dinamizar y flexibilizar el mercado hipotecario. Pero ello solo agrav\u00f3 la situaci\u00f3n, debi\u00e9ndose cambiar el centro de atenci\u00f3n de la econom\u00eda hacia la persona humana (deudor consumidor hipotecario), con implementaci\u00f3n de normativas de emergencia desde los a\u00f1os 2011 a 2013 para evitar ejecuciones y comenzar a imponer la transparencia e informaci\u00f3n en estas contrataciones.[13]<\/a><\/sup><\/p>\nEspa\u00f1a debi\u00f3 tratar de erradicar, por diversos medios, el llamado cr\u00e9dito irresponsable, siendo el papel del notariado fundamental para el intento de concreci\u00f3n de tama\u00f1o objetivo.[14]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>3.3. Reino Unido e Irlanda, de la mano de Estados Unidos<\/h3>\n
La burbuja inmobiliaria tambi\u00e9n explot\u00f3 en Gran Breta\u00f1a, generando que, del 2007 a 2012, cayera en un 151% la demanda de cr\u00e9dito[15]<\/a><\/sup> y que la nueva oferta residencial se viese disminuida en un 32% en Gran Breta\u00f1a y un 90% de Irlanda, solo superada por Espa\u00f1a \u2013por las razones que expusimos\u2013 en un 81% de contracci\u00f3n.<\/p>\nSimilares referencias debemos hacer en relaci\u00f3n a la inexistencia del notariado como elemento de protecci\u00f3n del consumidor de manera previa o posterior a la contrataci\u00f3n hipotecaria, lo que evidencia una clara diferencia con el sistema espa\u00f1ol explicado.[16]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>3.4. Nuestro pa\u00eds. Primero, el a\u00f1o 2002 y ahora, los cr\u00e9ditos UVA<\/h3>\n
Nuestro pa\u00eds tiene una historia oscura de crisis. Centr\u00e1ndonos en el siglo xxi, comenzamos con la devaluaci\u00f3n y las restricciones decretadas por el gobierno del presidente Fernando de la R\u00faa que impidieron el retiro de los dep\u00f3sitos existentes de los bancos por parte de los ciudadanos, lo que condujo a la grave situaci\u00f3n de las ejecuciones de hipotecas contra\u00eddas en d\u00f3lares con una fuerte depreciaci\u00f3n de nuestra moneda que tornaba en excesivamente onerosas las deudas contra\u00eddas. La normativa de emergencia, la doctrina y la jurisprudencia intentaron paliar la cat\u00e1strofe econ\u00f3mica y jur\u00eddica \u2013que a la fecha todav\u00eda tiene gran tr\u00e1mite en nuestros tribunales\u2013, pero igualmente muchos deudores hipotecarios perdieron sus viviendas en esos a\u00f1os.<\/p>\n
Posteriormente a la fractura del sistema, nos encontramos frente a a\u00f1os de idas y vueltas econ\u00f3micas en donde el gran hito se encontr\u00f3 en la creaci\u00f3n de los cr\u00e9ditos medidos en unidades de valor adquisitivo actualizables.[17]<\/a><\/sup> Existiendo en nuestro pa\u00eds un mercado hipotecario muy limitado debido a la inestable econom\u00eda, se ide\u00f3 la creaci\u00f3n de estos cr\u00e9ditos en los cuales el valor de la cuota y el capital se actualizan por la inflaci\u00f3n. La cuota no deb\u00eda superar el 25% de los ingresos y, en el caso de que la inflaci\u00f3n superara el salario en diez puntos, se pod\u00eda solicitar la extensi\u00f3n del plazo del pr\u00e9stamo y su refinanciaci\u00f3n hasta el 20%.[18]<\/a><\/sup><\/p>\nEl problema en estos casos no es la subvaloraci\u00f3n del inmueble \u2013como se dio en Estados Unidos, Espa\u00f1a y el Reino Unido\u2013 sino la actualizaci\u00f3n de la deuda. Era evidente que, en una econom\u00eda como la nuestra, el cr\u00e9dito UVA, atado a la inflaci\u00f3n, iba a fallar. La grave problem\u00e1tica existente entre el desdoble del valor del d\u00f3lar (oficial y blue<\/em>), el estancamiento del salario promedio y la creciente inflaci\u00f3n produjo una masiva ola de incumplimientos de estos cr\u00e9ditos, situaci\u00f3n que se vio a\u00fan m\u00e1s agravada por la crisis generada a nivel mundial producto de la pandemia de covid-19.[19]<\/a><\/sup><\/p>\nLas familias que contrataron este tipo de hipotecas con el fin de obtener sus viviendas se ven hoy afectadas intr\u00ednsecamente en lo m\u00e1s profundo de sus derechos humanos: a quien le pende la espada de Damocles con la posibilidad de p\u00e9rdida de su techo se ve sometido a un suplicio tal que deteriora gradualmente su calidad de vida, su salud y sus relaciones familiares, producto del sobreendeudamiento, ya que ni aun vendiendo la propiedad adquirida podr\u00e1n afrontar la totalidad de la deuda contra\u00edda con la entidad financiera.<\/p>\n
Ante este panorama nos encontramos hoy como notariado. Debemos pensar y repensar la situaci\u00f3n. \u00bfQu\u00e9 sucedi\u00f3? \u00bfC\u00f3mo actuamos como profesionales ante estos casos? \u00bfAdvertimos y asesoramos correctamente a los consumidores hipotecarios? \u00bfPusimos freno a los requerimientos desmedidos de las entidades financieras?<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4. Actualidad: globalizaci\u00f3n, capitalismo y derecho l\u00edquido<\/h2>\n
La globalizaci\u00f3n e interconexi\u00f3n mundial nos llevan a una necesidad de mayor velocidad en las relaciones contractuales que a veces supera los elementos tecnol\u00f3gicos con los que contamos como notarios. Desde otra \u00f3ptica, el capitalismo exige que solamente el mercado sea quien marque el l\u00edmite de las relaciones contractuales y que exista una m\u00ednima intervenci\u00f3n estatal, fomentando el principio darwinista de \u201cla supervivencia del m\u00e1s apto\u201d.<\/p>\n
Tanto la globalizaci\u00f3n como el capitalismo llevan al individualismo, pero necesitan de un instrumento para su realizaci\u00f3n y justamente entra aqu\u00ed, como caballo de batalla, el denominado derecho l\u00edquido, que se configura en aquel que se adapta pasivamente a los vaivenes y circunstancias cambiantes sociales y no funciona como freno del poder.[20]<\/a><\/sup> Desde esta concepci\u00f3n, el derecho deja de ser un obst\u00e1culo para el fuerte y una defensa del d\u00e9bil. Se genera la idea en el consenso social de que deben satisfacerse los intereses de los m\u00e1s fuertes, ya que ello redunda en el inter\u00e9s com\u00fan por la inversi\u00f3n privada que impulsa la econom\u00eda, y el derecho entonces no es solo un obst\u00e1culo para el fuerte sino tambi\u00e9n para el d\u00e9bil, que se ve perjudicado por no contar con una mejora en su vida producto de dichas inversiones no realizadas por el fuerte.<\/p>\nLa ant\u00edtesis del derecho l\u00edquido, justamente, es el s\u00f3lido, que es aquel con<\/p>\n
… conciencia de la autonom\u00eda del derecho, en el sentido de tratarse de un fen\u00f3meno que obedece a sus propias leyes. El derecho se a\u00edsla de otras normas (costumbre, moral, religi\u00f3n), de los fundamentos econ\u00f3micos sobre los que descansa y de las funciones econ\u00f3micas a las que sirve.[21]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEste derecho en nuestro estudio podemos relacionarlo de manera directa a los principios deontol\u00f3gicos notariales que gu\u00edan nuestra funci\u00f3n.[22]<\/a><\/sup><\/p>\nJustamente la funci\u00f3n notarial hist\u00f3ricamente fue el freno que tuvo la parte fuerte en detrimento de los d\u00e9biles de la ecuaci\u00f3n. De ah\u00ed que encontremos las c\u00e9lebres y escuchadas frases de \u201clos notarios lentifican el proceso econ\u00f3mico\u201d, \u201cson una instituci\u00f3n hereditaria de anta\u00f1o\u201d, \u201cencarecen las operaciones en perjuicio de los consumidores\u201d[23]<\/a><\/sup> y much\u00edsimas m\u00e1s que lamentablemente a diario intentan instaurar en el imaginario social como verdades absolutas ciertos operadores.<\/p>\n\u00bfCu\u00e1l fue la manera m\u00e1s efectiva, en la contrataci\u00f3n hipotecaria, de transformar el derecho s\u00f3lido en l\u00edquido? Ante la imposibilidad de eliminar el notariado, lo que se hizo fue aglutinarlo con la entidad financiera de manera tal que respondiese como un empleado de ella. Por ello existe la \u201cn\u00f3mina\u201d que premia a aquellos profesionales obedientes que no se desv\u00edan de directivas y cumplen f\u00e9rreamente el objetivo principal: el otorgamiento de la m\u00e1xima cantidad de cr\u00e9ditos en la sede del banco, con sus contratos predispuestos y sin cuestionamientos, ni del consumidor ni, mucho menos, del notario, que es un elemento del engranaje institucional.[24]<\/a><\/sup><\/p>\nNo debemos confundirnos, no esbozo una cr\u00edtica hacia mis distinguidos colegas \u2013quien suscribe estas p\u00e1ginas tambi\u00e9n es escribano de n\u00f3mina\u2013, sino que ataco el sistema y trato de parar, contemplar y ver detenidamente el panorama para tratar de colegir qu\u00e9 es lo que estamos haciendo y c\u00f3mo podemos ser mejores y volver a las bases que nos dieron origen. Repensar.<\/p>\n
Traemos a colaci\u00f3n las palabras de Tena Arregui:<\/p>\n
… la licuefacci\u00f3n del Derecho nos retrotrae a estados supuestamente superados, en el que el poder toma el protagonismo fundamental y, con \u00e9l, los riesgos que el Derecho s\u00f3lido est\u00e1 llamado a soslayar: el desorden, la arbitrariedad y el despotismo. Lo cual, por \u00faltimo, nos viene a recordar el mayor error que puede cometer un jurista: aceptar sin m\u00e1s esa idea de que el Derecho debe, como se ha dicho tantas veces, \u201cadaptase a los tiempos\u201d. Sin embargo, como nos advierte Claudio Magris, los principios que inspiran el Derecho no deben cambiar. La \u00fanica adaptaci\u00f3n que procede es la que persigue adecuar las normas para golpear las nuevas formas de abuso y violencia que puedan surgir. El Derecho puede y debe modificarse, pero para seguir siendo Derecho. O dicho de una manera mucho m\u00e1s \u201ccient\u00edfica\u201d, como a \u00e9l le gustaba: \u201cfundar el Derecho pura y exclusivamente sobre el inter\u00e9s, acaso tenga el peligro de desconocer el inter\u00e9s supremo, que es el de la justicia\u201d…[25]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEl derecho no debe cambiar por los tiempos;[26]<\/a><\/sup> el inter\u00e9s de hoy puede no ser el de ma\u00f1ana. Por ello, siempre debe estar orientado hacia la justicia.[27]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>5. Nuevo paradigma: el ser humano como centro de la tutela<\/h2>\n
En la interrelaci\u00f3n se\u00f1alada, si el derecho s\u00f3lido es el instrumento de realizaci\u00f3n de la justicia, tiene como principal centro o actor a la persona humana. El derecho del consumidor hipotecario es un derecho humano, ya que en \u00e9l confluye un sinn\u00famero de otros derechos, tales como el de la vida, la dignidad humana, la vivienda, la salud, la propiedad, entre otros. Por otro lado, tambi\u00e9n se encuentra en juego no solo la protecci\u00f3n general de toda persona, sino tambi\u00e9n la espec\u00edfica de diversos grupos vulnerables, como los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, los adultos mayores y los extranjeros.<\/p>\n
Expresa Nikken al tratar el concepto de derecho humano:<\/p>\n
Lo que en nuestros d\u00edas se conoce como derechos humanos est\u00e1 referido al reconocimiento de que toda persona humana, por el hecho de serlo, es portadora de atributos aut\u00f3nomos que deben ser reconocidos y protegidos por el Estado. Ellos son inherentes al ser humano y no requieren de ning\u00fan t\u00edtulo espec\u00edfico para adquirirlos […] Su exigibilidad no depende de su consagraci\u00f3n legislativa; por el contrario, hist\u00f3ricamente aparecen como atributos que se han hecho valer contra leyes opresivas que los desconoc\u00edan o menoscababan. Son derechos subjetivos que emanan de la dignidad humana y que la resguardan, porque ellos combaten la dominaci\u00f3n arbitraria y apoyada en desiguales relaciones de poder social, mediante la cual unos seres humanos imponen a otros ser instrumentos de sus propios fines. Hablamos de la ideolog\u00eda universal nacida para encarar la opresi\u00f3n.[28]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nVolvemos a colocar \u00e9nfasis en que hay que volver a enfocarse en la protecci\u00f3n del realmente m\u00e1s d\u00e9bil, utilizando los principios jur\u00eddicos y deontol\u00f3gicos b\u00e1sicos que han orientado la actividad notarial durante siglos.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>6. El orden p\u00fablico en nuestro sistema de derecho privado<\/h2>\n
No cabe duda, en este momento de la evoluci\u00f3n del derecho consumeril en nuestro pa\u00eds, de que este posee dos caracter\u00edsticas distintivas: su jerarqu\u00eda constitucional, consagrada en los art\u00edculos 42 y 43 la Constituci\u00f3n Nacional<\/a> (CN) \u2013que establece el car\u00e1cter protectorio de este tipo de normas\u2013, y la declaraci\u00f3n legal y expresa del car\u00e1cter de su orden p\u00fablico en el marco de las relaciones de consumo. N\u00f3tese que, al se\u00f1alar el t\u00e9rmino \u201crelaci\u00f3n\u201d, la CN extiende su \u00e1mbito al contrato mismo, ya que se lo considera dentro de un marco m\u00e1s complejo protectorio, contemplando todas las circunstancias que rodean o refieren la operaci\u00f3n en s\u00ed.[29]<\/a><\/sup><\/p>\nLa declaraci\u00f3n del car\u00e1cter protectorio es una herramienta que nos permite concluir que el enfoque contractual debe ser social y el objetivo a tener en cuenta es el impacto que en la comunidad en general tengan las soluciones que se tomen.[30]<\/a><\/sup> En tal sentido, en ciertas circunstancias debe desplazarse el inter\u00e9s individual del consumidor particular y tenerse en mira \u2013desde la \u00f3ptica estatal\u2013 la obtenci\u00f3n de respuestas que protejan a las mayor\u00edas y eviten la repetici\u00f3n del problema por sobre el caso individual. He aqu\u00ed el orden p\u00fablico en s\u00ed. Que desde el Estado deba buscarse el bien com\u00fan no significa que se saque del centro protectorio a la persona humana, sino, por el contrario, que las decisiones a tomar beneficien a la mayor parte del conjunto de personas.[31]<\/a><\/sup><\/p>\nConforme la visi\u00f3n descripta, la CN<\/a> y la LDC<\/a> no constituyen un plexo aislado de normas, sino que, integr\u00e1ndose en la actualidad con las disposiciones del CCyC<\/a>,[32]<\/a><\/sup> forman parte lo que se denomina en la doctrina como estatuto del consumidor.[33]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>7. El notario, la contrataci\u00f3n hipotecaria y el derecho del consumidor<\/h2>\n<\/a>7.1. La funci\u00f3n preventiva notarial: mejor asesoramiento, igual a menor cantidad de sentencias<\/h3>\n
No debe confundirse la denominada funci\u00f3n preventiva notarial con el instituto actualmente regulado por los art\u00edculos 1711 y siguientes CCyC. Esta funci\u00f3n del notario es a\u00fan anterior y desde el origen del asesoramiento notarial, donde todav\u00eda no existe da\u00f1o alguno que sea necesario prevenir, ya que un adecuado ejercicio de la funci\u00f3n en la faz embrionaria de formaci\u00f3n del consentimiento lo disipa.<\/p>\n
La frase del ilustre notario espa\u00f1ol Joaqu\u00edn Costa Mart\u00ednez \u201cnotar\u00eda abierta, juzgado cerrado\u201d[34]<\/a><\/sup> sintetiza la idea de la funci\u00f3n preventiva notarial, pero nosotros la readecuamos \u2013con todo el respeto debido al gran maestro\u2013 en la f\u00f3rmula de \u201cmejor asesoramiento notarial, igual a menor cantidad de sentencias\u201d, ya que, pese a ser la escritura uno de los elementos portantes de la fe p\u00fablica notarial, no es esta el \u00fanico instrumento con el que contamos para poder prevenir el conflicto.<\/p>\nEn nuestro derecho, ya el anteproyecto de c\u00f3digo civil y comercial previo a la sanci\u00f3n de la Ley 26994 contemplaba la trascendencia de la funci\u00f3n notarial en su faz preventiva, y se se\u00f1alaba en consideraci\u00f3n:<\/p>\n
Este conjunto de solemnidades (entendidas como garant\u00edas de jerarqu\u00eda constitucional) es el fundamento de su privilegiada oponibilidad, que deviene de la fe p\u00fablica que merecen; (iv) todo ello demuestra que la esencia de la funci\u00f3n notarial no es la de conferir fe p\u00fablica, como habitualmente se afirma, sino que su esencia es la de brindar protecci\u00f3n a los ciudadanos en los actos y negocios de m\u00e1xima trascendencia, legislativamente seleccionados, a trav\u00e9s de un conjunto de operaciones jur\u00eddicas que son las que fundamentan su eficacia erga omnes<\/em>. La fe p\u00fablica es el efecto de tal conjunto de operaciones…[35]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nComo puede observarse, la protecci\u00f3n no solo se orienta al resultado, sino tambi\u00e9n a evitar la producci\u00f3n del mismo, lo que en materia de asesoramiento al consumidor hipotecario resulta esencial por intermedio de la funci\u00f3n notarial.[36]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>7.2. Audiencia previa y el deber de adecuada informaci\u00f3n<\/h3>\n
La audiencia previa notarial forma parte inescindible del asesoramiento en la faz preventiva. Si bien hoy puede ser sustituida la presencialidad por intermedio de la tecnolog\u00eda, no deja de ser imperativa en las relaciones de consumo y mucho m\u00e1s a los efectos de que los consumidores comprendan el real alcance de los t\u00e9rminos y las condiciones contractuales. En el sentido expuesto, el art\u00edculo 301 CCyC<\/a> establece:<\/p>\nEl escribano debe recibir por s\u00ed mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, c\u00f3nyuges u otros intervinientes. Debe calificar los presupuestos y elementos del acto, y configurarlo t\u00e9cnicamente…<\/p><\/blockquote>\n
Claramente, plasma la importancia de que el notario presencie las manifestaciones de las partes de manera preliminar a la redacci\u00f3n escrituraria, para poder determinar los presupuestos y elementos del acto que quieren celebrar y darle la forma jur\u00eddica a la voluntad. Es esta audiencia preliminar la que, en la mayor\u00eda de los casos, ha sido eliminada por las entidades financieras al momento de la contrataci\u00f3n, so pretexto de la necesidad de mayor velocidad en la contrataci\u00f3n. Los bancos proceden a la velocidad de la luz a remitir las carpetas a las notar\u00edas de n\u00f3mina. Al momento de llegar la carpeta, la entidad bancaria ya redujo la actividad notarial al m\u00ednimo: los asesores comerciales del banco entregan \u2013firmados por el gerente y su cliente\u2013 los formularios prerredactados en donde se plasman las condiciones generales de contrataci\u00f3n, mientras el consentimiento del consumidor fue reducido simplemente al llenado de recipientes previamente preparados,[37]<\/a><\/sup> sorte\u00e1ndose al notario en la etapa de mayor relevancia previa a la signatura del documento notarial.<\/p>\nEn la hip\u00f3tesis desarrollada, el notario deja de ser un escultor del derecho, en cuanto a dar forma a la voluntad de las partes, y se convierte en un mero ejecutor del derecho l\u00edquido, convirti\u00e9ndose en instrumento de la parte fuerte contractual para el cumplimiento de los fines de la econom\u00eda. En este escenario, el contrato es un elemento de dominaci\u00f3n.<\/p>\n
El buen notariado, para la visi\u00f3n del banco, ser\u00e1 aquel que de manera m\u00e1s veloz realice sin audiencia previa los tr\u00e1mites preescriturarios, haga el preparado y la redacci\u00f3n de la escritura conforme al modelo remitido y est\u00e9 al servicio de la entidad para cuando disponga la firma, obviamente fuera de la notar\u00eda, en sus oficinas. Rotundamente nos negamos a esta visi\u00f3n. Debemos bregar porque, justamente, la audiencia previa sea celebrada en los actos precedentes, incluso, a la firma de los precontratos o formularios bancarios. Solo con un consentimiento informado real se podr\u00e1n evitar futuros problemas como los generados con los cr\u00e9ditos UVA.<\/p>\n
La claridad y transparencia de la contrataci\u00f3n se erigen en elementos esenciales porque, repetimos, no todo contrato con cl\u00e1usulas predispuestas implica un abuso del derecho de manera autom\u00e1tica. Si se reduce el momento de intervenci\u00f3n notarial a la firma de la escritura hipotecaria, probablemente el requirente ya concurra sin posibilidad de discusi\u00f3n, habiendo invertido tiempo y dinero previamente, lo que genera que la firma y aceptaci\u00f3n en la escritura no sea real sino simplemente un formalismo porque ya a nada puede oponerse. En muchos casos, el debido asesoramiento y brindar la adecuada informaci\u00f3n al consumidor en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 4, 6, 9, 21, 25 y 27 LDC<\/a> y 1100 CCyC<\/a>[38]<\/a><\/sup> producir\u00e1n que el acto no se celebre, y, mal que ello pese a los intereses de las entidades financieras, la funci\u00f3n preventiva notarial encontrar\u00e1 absoluta vigencia.<\/p>\nEl asesoramiento debe ser a real conciencia del notario y no limitarse a la entrega o firma de minutas para garant\u00eda de seguros de responsabilidad civil, o relativizarse cuando existe otro profesional asesorando.[39]<\/a><\/sup> Es por ello que la moralidad y la \u00e9tica funcionan como pilar base del sistema del notariado latino. Prevalece la protecci\u00f3n de los derechos de la persona humana consumidora del cr\u00e9dito hipotecario no solo por sobre los de la contraparte m\u00e1s fuerte, sino incluso contra el deseo del propio cobro de honorarios por la labor. La garant\u00eda del deudor es que, si el contrato realmente es nocivo para sus intereses, ser\u00e1 el notario qui\u00e9n se abstendr\u00e1 de la firma del mismo.[40]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>7.3. La libre elecci\u00f3n del notario por el requirente<\/h3>\n
Garant\u00eda de la libertad de decisi\u00f3n del notario de la celebraci\u00f3n o no del acto ser\u00e1 justamente la posibilidad de que el consumidor hipotecario elija el mismo. En este sentido, la fijaci\u00f3n de las \u201cn\u00f3minas\u201d atenta contra este derecho. En legislaciones avanzadas como la espa\u00f1ola, ya no se discute la tem\u00e1tica.[41]<\/a><\/sup><\/p>\nLa manera de adoctrinar el notariado por parte de la econom\u00eda neoliberal se encuentra en estas metodolog\u00edas de preselecci\u00f3n. Quien no cumple con los objetivos de la entidad queda excluido. Entonces, nos preguntamos: \u00bfc\u00f3mo podr\u00e1 el notario asesorar libremente si se encuentra maniatado por las indicaciones de la parte m\u00e1s fuerte de la relaci\u00f3n contractual?<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>7.4. El arancel como garant\u00eda del consumidor<\/h3>\n
Otro reflejo de dominaci\u00f3n por parte de las entidades bancarias consiste en la fijaci\u00f3n de aranceles sujetos a su normativa interna, vulnerando, incluso, en muchos notariados provinciales, los m\u00ednimos arancelarios establecidos en la normativa que regula la funci\u00f3n. Ello encuentra sustento, a criterio del banco, en entender que el escribano opera como mero instrumento en la contrataci\u00f3n, ya que toda la faz previa a la escritura se realiza en la oficina comercial de la entidad.<\/p>\n
Si el consumidor posee el derecho de libre elecci\u00f3n del notario, el arancel ser\u00e1 id\u00e9ntico en todos los casos. Con el establecimiento de la n\u00f3mina, se reduce el \u00e1mbito de posibilidad de elecci\u00f3n, vulner\u00e1ndose el derecho del contratante consumidor hipotecario y limit\u00e1ndose la posibilidad de cobro del arancel \u2013con naturaleza alimentaria\u2013 del profesional designado, siendo ello una t\u00edpica metodolog\u00eda del capitalismo contempor\u00e1neo. El notario no es un comerciante, su funci\u00f3n no es una mercanc\u00eda, ni su oficina es un fondo de comercio.[42]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>7.5. El control de constitucionalidad notarial<\/h3>\n
Todos los puntos previos desarrollados llevan a la conclusi\u00f3n de que si el notariado, en el \u00e1mbito de la contrataci\u00f3n hipotecaria, posee la libertad en su funci\u00f3n, ejercer\u00e1 sin resquemores el control de constitucionalidad tanto en el desarrollo de su asesoramiento como al momento de la firma del instrumento notarial respectivo. No nos limitamos a la escritura p\u00fablica: el control se ejerce en cada contrato, sea redactado por el notario o por terceros, en la certificaci\u00f3n de firmas, de fotocopias, en el asesoramiento y en toda la actividad profesional.<\/p>\n
La constitucionalizaci\u00f3n del derecho privado nos lleva a pensar, al momento de brindar nuestro ministerio, si se vela por los preceptos b\u00e1sicos constitucionales que no dejan de estar estrechamente enlazados con los pilares de la deontolog\u00eda notarial. La actual relaci\u00f3n entre el notario y las entidades financieras torna compleja la posibilidad del ejercicio pleno de este mandato. Por ello, debemos analizar alternativas para poder readecuar la realidad que vivimos. En dicho sentido, traigo a colaci\u00f3n y de inter\u00e9s para analizar la cuesti\u00f3n el art\u00edculo 81 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de Espa\u00f1a<\/a> (LGDCU),[43]<\/a><\/sup> que otorga la posibilidad de que los \u00f3rganos o entidades con competencia correspondiente requieran a la empresas que celebren contratos con consumidores y usuarios que remitan las condiciones generales de contrataci\u00f3n \u2013de manera obligatoria\u2013 para su control y valoraci\u00f3n, pudiendo, en el caso de verificar la existencia de cl\u00e1usulas abusivas, ejercer su competencia.<\/p>\nEl an\u00e1lisis del derecho comparado nos lleva a pensar si quiz\u00e1s podr\u00edamos en nuestro derecho conseguir un control de constitucionalidad previo, que auxilie al notario individual, realizado por organismos especializados o incluso por los mismos colegios notariales o comisiones especializadas designadas por el Consejo Federal del Notariado Argentino.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>8. Propuestas<\/h2>\n\n- 1) Audiencia notarial previa de manera obligatoria a la contrataci\u00f3n hipotecaria:<\/strong> Deber\u00eda establecerse como obligatoria al momento del an\u00e1lisis de las condiciones de contrataci\u00f3n generales y no simplemente de manera previa al acto notarial. No debe ser la misma un mero formalismo, sino estar orientada a la real intermediaci\u00f3n con el consumidor hipotecario para que conozca en detalle los pormenores de importancia en la contrataci\u00f3n y evacue todas las dudas necesarias para que exista un real consentimiento informado.<\/li>\n
- 2) La notar\u00eda como templo de garant\u00eda de las partes:<\/strong> Para el cumplimiento de un real contacto con el notario, debe sacarse la entidad financiera del centro de la escena y volverse a la notar\u00eda de manera obligatoria; ello propiciar\u00e1 un \u00e1mbito neutral en donde la parte m\u00e1s d\u00e9bil no ser\u00e1 sugestionada y podr\u00e1 decidir con real libertad.<\/li>\n
- 3) Libre elecci\u00f3n del notario y arancel de orden p\u00fablico:<\/strong> Como pilar para asegurar tambi\u00e9n la libertad en el asesoramiento notarial, deben eliminarse las n\u00f3minas de los bancos y procederse a instaurar la libre elecci\u00f3n del notario y la fijaci\u00f3n del arancel notarial m\u00ednimo con car\u00e1cter de orden p\u00fablico en la totalidad de las provincias.<\/li>\n
- 4) Los colegios en el control de los contratos hipotecarios:<\/strong> Como planteamos al tratar el control de constitucionalidad, proponemos la creaci\u00f3n de organismos especiales o comisiones dentro de los colegios notariales o el Consejo Federal del Notariado Argentino para ejercer un primer control sobre los contratos hipotecarios, tanto los preliminares como los conexos y los finales.<\/li>\n<\/ul>\n
<\/p>\n<\/a>9. Corolario final<\/h2>\n
La actividad notarial es mucho m\u00e1s extensa en la contrataci\u00f3n hipotecaria producto del deber de asesoramiento contenido en las normas b\u00e1sicas de deontolog\u00eda notarial y la esencia de su funci\u00f3n. El notariado no puede estar ajeno a la realidad social, pero siempre debe ser el pilar y garant\u00eda de la seguridad jur\u00eddica en su actuaci\u00f3n.<\/p>\n
Como ha se\u00f1alado el maestro Vallet de Goytisolo:<\/p>\n
El notario es una creaci\u00f3n social, no una creaci\u00f3n de las normas. En eso radica su fecunda fuerza y vitalidad reales, y su desdibujamiento legal. Las creaciones de la ley tienen siempre menos vigor que las de la realidad. El notario, como jurista y como notario, es una creaci\u00f3n biol\u00f3gica de la realidad como lo fue el jurisconsulto romano, con quien tiene tantas semejanzas.[44]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEn estas breves l\u00edneas desarrollamos la reciente historia de las crisis hipotecarias, la intervenci\u00f3n de las entidades financieras y la disminuci\u00f3n de garant\u00edas con la descentralizaci\u00f3n del foco en la persona humana. Es necesario frenar, contemplar y analizar.<\/p>\n
El notario no es un escollo. Por su naturaleza y su funci\u00f3n, debe ser siempre el controlador de la constitucionalidad en su actuar, y, para ello, ser\u00e1 necesaria, por ende, su independencia funcional, a fin de poder velar por el equilibrio en las relaciones contractuales. Solamente as\u00ed podr\u00e1 utilizar las herramientas con las que cuenta para la protecci\u00f3n de los m\u00e1s d\u00e9biles y bregar para que la triste historia acaecida en materia hipotecaria en nuestro pa\u00eds y el mundo no vuelva a repetirse.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>10. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
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Mag\u00edster en Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario por la Universidad Notarial Argentina.
\nUniversidad del Notariado Mundial a\u00f1o 2020.
\nMediador.
\nDoctorando en Derecho de la Facultad de Ciencias Jur\u00eddicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata.
\nDocente e Investigador en grado y postgrado. Coordinador de la Comisi\u00f3n de Integraci\u00f3n Profesional del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.
\nIntegrante del Instituto de Derecho Procesal del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.
\nEscribano matr\u00edcula 5748, Registro Notarial 36 de Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires.<\/p>\n<\/div>\n\n<\/div>
Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido:<\/strong> 24\/12\/2021
\nAceptado:<\/strong> 4\/4\/2022
\nPublicado online:<\/strong> 11\/5\/2022<\/p>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\n <\/p>\n<\/a>1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
La materia hipotecaria es de vital importancia en la econom\u00eda de las naciones en lo que respecta a la vivienda y la financiaci\u00f3n de las empresas, cumpliendo un rol fundamental el notariado de tipo latino en el asesoramiento, informaci\u00f3n y conformaci\u00f3n del consentimiento en los diversos estadios de este tipo contrataci\u00f3n.<\/p>\n
El requerimiento de adaptaci\u00f3n a las nuevas tecnolog\u00edas producto de la pandemia y la crisis econ\u00f3mica global nos lleva a la necesidad de realizar un replanteo, tratar de detenernos y analizar nuevamente las bases que dan sustento a nuestra intervenci\u00f3n y que se intentan desdibujar bajo la premisa de \u201cdejar ser, dejar hacer\u201d para que la econom\u00eda pospand\u00e9mica \u201cfluya\u201d sin escollos.<\/p>\n
Las instituciones bancarias han utilizado en las \u00faltimas d\u00e9cadas el servicio notarial como un instrumento de formalizaci\u00f3n de su exclusiva voluntad, afectando principios b\u00e1sicos de la funci\u00f3n mediante. Producto de ello, nos hemos ido readaptando, a punto tal que se ha retirado al notario de su notar\u00eda, no existen audiencias previas, no se conoce a las partes, no hay explicaciones de los instrumentos que se firman, y se cumplen exclusivamente los requerimientos de las empresas bajo apercibimiento de dejar de integrar su n\u00f3mina.<\/p>\n
Trataremos de analizar la evoluci\u00f3n de la relaci\u00f3n del derecho del consumidor en la materia hipotecaria, las crisis producidas, la entrada en escena de los derechos humanos y el papel del deber de asesoramiento en este complejo entramado de interrelaciones.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>2. Evoluci\u00f3n del derecho del consumidor en la contrataci\u00f3n hipotecaria<\/h2>\n
Ha sido siempre premisa del sistema econ\u00f3mico liberal bregar por la menor intervenci\u00f3n estatal y dejar la absoluta libertad a bancos y consumidores para que reglen sus derechos bajo la autonom\u00eda de la voluntad.[1]<\/a><\/sup> No fue sino hasta fines del siglo xix que comienzan a surgir en Estados Unidos las primeras organizaciones de consumidores y usuarios. Los primeros cambios legislativos se originaron con John Fitzgerald Kennedy en 1962[2]<\/a><\/sup> y encontraron eco a nivel europeo con la Carta de Protecci\u00f3n al Consumidor de 1973<\/a> del Consejo de Europa.[3]<\/a><\/sup><\/p>\nEn lo que hace a nuestro pa\u00eds, podemos distinguir cuatro momentos claros de la evoluci\u00f3n:<\/p>\n
\n- El C\u00f3digo Velezano Ley 340<\/a> (1869) (CC) abord\u00f3 la tem\u00e1tica desde una \u00f3ptica individualista, otorgando herramientas interpretativas al juez en los art\u00edculos 18 (nulidad de actos prohibidos), 19 y 872 (prohibici\u00f3n de renuncias generales), y 21 y 953 (objeto de los actos jur\u00eddicos y contratos en general).[4]<\/a><\/sup><\/li>\n
- La sanci\u00f3n de la Ley 17711 (1968) import\u00f3 la introducci\u00f3n de los institutos de la lesi\u00f3n ( 954<\/a>), el abuso del derecho (art. 1071<\/a>) y el deber de buena fe contractual y la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n (art. 1198<\/a>).<\/li>\n
- La siguiente etapa se establece en el plexo normativo configurado por la Ley de Defensa del Consumidor 24240<\/a> (LDC) (1993)[5]<\/a><\/sup> y la constitucionalizaci\u00f3n del concepto de consumidores, usuarios y relaciones de consumo (arts. 42 y 43 de la Constituci\u00f3n Nacional, introducidos en la reforma de 1994).<\/li>\n
- La etapa final se configura con la Ley 26994<\/a> (2014), al incluir el nuevo paradigma de protecci\u00f3n y defensa a las partes vulnerables en el t\u00edtulo III<\/a> del libro III del C\u00f3digo Civil y Comercial (CCyC), consolidando la constitucionalizaci\u00f3n general del derecho privado en nuestro pa\u00eds.[6]<\/a><\/sup><\/li>\n<\/ul>\n
<\/p>\n<\/a>3. Breve noticia de las crisis hipotecarias del siglo xxi<\/h2>\n<\/a>3.1. Estados Unidos y las hipotecas subprime<\/em><\/h3>\nLa ca\u00edda del basti\u00f3n del neoliberalismo en el 2007 repercuti\u00f3 en todo el mundo. Como es ya conocido, el crac del sistema financiero se sustent\u00f3 en las hipotecas subprime<\/em> otorgadas a personas sin recursos, en franca violaci\u00f3n a la legislaci\u00f3n en la materia.[7]<\/a><\/sup> Las empresas eran el centro de todo, y los matem\u00e1ticos financieros crearon estos productos bancarios que se multiplicaron a una escala sin precedentes en las entidades, generando el crac del sistema.[8]<\/a><\/sup><\/p>\nLa intervenci\u00f3n notarial en el sistema era nula, ya que el llamado notary public<\/em> del tipo anglosaj\u00f3n se restringe en su actuaci\u00f3n a certificar firmas de formularios.[9]<\/a><\/sup> Ello genera la necesidad de los llamados seguros de t\u00edtulos para garantizar la bondad de los mismos.[10]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>3.2. La posterior crisis hipotecaria en Espa\u00f1a<\/h3>\n
Los principales problemas aparecieron en el 2009 con el comienzo de las ejecuciones y lanzamientos en masa, que generaron una crisis a nivel social, econ\u00f3mico y jur\u00eddico sin precedentes en el pa\u00eds. El consumidor hipotecario se encontr\u00f3 frente a la realidad de que la propiedad adquirida no pose\u00eda siquiera un valor real cercano para cubrir la deuda con su venta, ya que se hab\u00eda \u201csobretasado\u201d para otorgarle un cr\u00e9dito mayor a su valor real.[11]<\/a><\/sup> Asimismo, en Espa\u00f1a se hab\u00edan construido viviendas en exceso durante d\u00e9cadas, producto de la promoci\u00f3n efectuada por el poder pol\u00edtico de turno mediante la desregulaci\u00f3n de la actividad.[12]<\/a><\/sup> Lo m\u00e1s grave fue que el notariado espa\u00f1ol, de fuerte raigambre latina, no pudo prever los efectos nocivos que acarreaba el sistema.<\/p>\nLa crisis se transfiri\u00f3 posteriormente al mundo jur\u00eddico, donde, hasta el 2011, se busc\u00f3 legislar para dinamizar y flexibilizar el mercado hipotecario. Pero ello solo agrav\u00f3 la situaci\u00f3n, debi\u00e9ndose cambiar el centro de atenci\u00f3n de la econom\u00eda hacia la persona humana (deudor consumidor hipotecario), con implementaci\u00f3n de normativas de emergencia desde los a\u00f1os 2011 a 2013 para evitar ejecuciones y comenzar a imponer la transparencia e informaci\u00f3n en estas contrataciones.[13]<\/a><\/sup><\/p>\nEspa\u00f1a debi\u00f3 tratar de erradicar, por diversos medios, el llamado cr\u00e9dito irresponsable, siendo el papel del notariado fundamental para el intento de concreci\u00f3n de tama\u00f1o objetivo.[14]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>3.3. Reino Unido e Irlanda, de la mano de Estados Unidos<\/h3>\n
La burbuja inmobiliaria tambi\u00e9n explot\u00f3 en Gran Breta\u00f1a, generando que, del 2007 a 2012, cayera en un 151% la demanda de cr\u00e9dito[15]<\/a><\/sup> y que la nueva oferta residencial se viese disminuida en un 32% en Gran Breta\u00f1a y un 90% de Irlanda, solo superada por Espa\u00f1a \u2013por las razones que expusimos\u2013 en un 81% de contracci\u00f3n.<\/p>\nSimilares referencias debemos hacer en relaci\u00f3n a la inexistencia del notariado como elemento de protecci\u00f3n del consumidor de manera previa o posterior a la contrataci\u00f3n hipotecaria, lo que evidencia una clara diferencia con el sistema espa\u00f1ol explicado.[16]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>3.4. Nuestro pa\u00eds. Primero, el a\u00f1o 2002 y ahora, los cr\u00e9ditos UVA<\/h3>\n
Nuestro pa\u00eds tiene una historia oscura de crisis. Centr\u00e1ndonos en el siglo xxi, comenzamos con la devaluaci\u00f3n y las restricciones decretadas por el gobierno del presidente Fernando de la R\u00faa que impidieron el retiro de los dep\u00f3sitos existentes de los bancos por parte de los ciudadanos, lo que condujo a la grave situaci\u00f3n de las ejecuciones de hipotecas contra\u00eddas en d\u00f3lares con una fuerte depreciaci\u00f3n de nuestra moneda que tornaba en excesivamente onerosas las deudas contra\u00eddas. La normativa de emergencia, la doctrina y la jurisprudencia intentaron paliar la cat\u00e1strofe econ\u00f3mica y jur\u00eddica \u2013que a la fecha todav\u00eda tiene gran tr\u00e1mite en nuestros tribunales\u2013, pero igualmente muchos deudores hipotecarios perdieron sus viviendas en esos a\u00f1os.<\/p>\n
Posteriormente a la fractura del sistema, nos encontramos frente a a\u00f1os de idas y vueltas econ\u00f3micas en donde el gran hito se encontr\u00f3 en la creaci\u00f3n de los cr\u00e9ditos medidos en unidades de valor adquisitivo actualizables.[17]<\/a><\/sup> Existiendo en nuestro pa\u00eds un mercado hipotecario muy limitado debido a la inestable econom\u00eda, se ide\u00f3 la creaci\u00f3n de estos cr\u00e9ditos en los cuales el valor de la cuota y el capital se actualizan por la inflaci\u00f3n. La cuota no deb\u00eda superar el 25% de los ingresos y, en el caso de que la inflaci\u00f3n superara el salario en diez puntos, se pod\u00eda solicitar la extensi\u00f3n del plazo del pr\u00e9stamo y su refinanciaci\u00f3n hasta el 20%.[18]<\/a><\/sup><\/p>\nEl problema en estos casos no es la subvaloraci\u00f3n del inmueble \u2013como se dio en Estados Unidos, Espa\u00f1a y el Reino Unido\u2013 sino la actualizaci\u00f3n de la deuda. Era evidente que, en una econom\u00eda como la nuestra, el cr\u00e9dito UVA, atado a la inflaci\u00f3n, iba a fallar. La grave problem\u00e1tica existente entre el desdoble del valor del d\u00f3lar (oficial y blue<\/em>), el estancamiento del salario promedio y la creciente inflaci\u00f3n produjo una masiva ola de incumplimientos de estos cr\u00e9ditos, situaci\u00f3n que se vio a\u00fan m\u00e1s agravada por la crisis generada a nivel mundial producto de la pandemia de covid-19.[19]<\/a><\/sup><\/p>\nLas familias que contrataron este tipo de hipotecas con el fin de obtener sus viviendas se ven hoy afectadas intr\u00ednsecamente en lo m\u00e1s profundo de sus derechos humanos: a quien le pende la espada de Damocles con la posibilidad de p\u00e9rdida de su techo se ve sometido a un suplicio tal que deteriora gradualmente su calidad de vida, su salud y sus relaciones familiares, producto del sobreendeudamiento, ya que ni aun vendiendo la propiedad adquirida podr\u00e1n afrontar la totalidad de la deuda contra\u00edda con la entidad financiera.<\/p>\n
Ante este panorama nos encontramos hoy como notariado. Debemos pensar y repensar la situaci\u00f3n. \u00bfQu\u00e9 sucedi\u00f3? \u00bfC\u00f3mo actuamos como profesionales ante estos casos? \u00bfAdvertimos y asesoramos correctamente a los consumidores hipotecarios? \u00bfPusimos freno a los requerimientos desmedidos de las entidades financieras?<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4. Actualidad: globalizaci\u00f3n, capitalismo y derecho l\u00edquido<\/h2>\n
La globalizaci\u00f3n e interconexi\u00f3n mundial nos llevan a una necesidad de mayor velocidad en las relaciones contractuales que a veces supera los elementos tecnol\u00f3gicos con los que contamos como notarios. Desde otra \u00f3ptica, el capitalismo exige que solamente el mercado sea quien marque el l\u00edmite de las relaciones contractuales y que exista una m\u00ednima intervenci\u00f3n estatal, fomentando el principio darwinista de \u201cla supervivencia del m\u00e1s apto\u201d.<\/p>\n
Tanto la globalizaci\u00f3n como el capitalismo llevan al individualismo, pero necesitan de un instrumento para su realizaci\u00f3n y justamente entra aqu\u00ed, como caballo de batalla, el denominado derecho l\u00edquido, que se configura en aquel que se adapta pasivamente a los vaivenes y circunstancias cambiantes sociales y no funciona como freno del poder.[20]<\/a><\/sup> Desde esta concepci\u00f3n, el derecho deja de ser un obst\u00e1culo para el fuerte y una defensa del d\u00e9bil. Se genera la idea en el consenso social de que deben satisfacerse los intereses de los m\u00e1s fuertes, ya que ello redunda en el inter\u00e9s com\u00fan por la inversi\u00f3n privada que impulsa la econom\u00eda, y el derecho entonces no es solo un obst\u00e1culo para el fuerte sino tambi\u00e9n para el d\u00e9bil, que se ve perjudicado por no contar con una mejora en su vida producto de dichas inversiones no realizadas por el fuerte.<\/p>\nLa ant\u00edtesis del derecho l\u00edquido, justamente, es el s\u00f3lido, que es aquel con<\/p>\n
… conciencia de la autonom\u00eda del derecho, en el sentido de tratarse de un fen\u00f3meno que obedece a sus propias leyes. El derecho se a\u00edsla de otras normas (costumbre, moral, religi\u00f3n), de los fundamentos econ\u00f3micos sobre los que descansa y de las funciones econ\u00f3micas a las que sirve.[21]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEste derecho en nuestro estudio podemos relacionarlo de manera directa a los principios deontol\u00f3gicos notariales que gu\u00edan nuestra funci\u00f3n.[22]<\/a><\/sup><\/p>\nJustamente la funci\u00f3n notarial hist\u00f3ricamente fue el freno que tuvo la parte fuerte en detrimento de los d\u00e9biles de la ecuaci\u00f3n. De ah\u00ed que encontremos las c\u00e9lebres y escuchadas frases de \u201clos notarios lentifican el proceso econ\u00f3mico\u201d, \u201cson una instituci\u00f3n hereditaria de anta\u00f1o\u201d, \u201cencarecen las operaciones en perjuicio de los consumidores\u201d[23]<\/a><\/sup> y much\u00edsimas m\u00e1s que lamentablemente a diario intentan instaurar en el imaginario social como verdades absolutas ciertos operadores.<\/p>\n\u00bfCu\u00e1l fue la manera m\u00e1s efectiva, en la contrataci\u00f3n hipotecaria, de transformar el derecho s\u00f3lido en l\u00edquido? Ante la imposibilidad de eliminar el notariado, lo que se hizo fue aglutinarlo con la entidad financiera de manera tal que respondiese como un empleado de ella. Por ello existe la \u201cn\u00f3mina\u201d que premia a aquellos profesionales obedientes que no se desv\u00edan de directivas y cumplen f\u00e9rreamente el objetivo principal: el otorgamiento de la m\u00e1xima cantidad de cr\u00e9ditos en la sede del banco, con sus contratos predispuestos y sin cuestionamientos, ni del consumidor ni, mucho menos, del notario, que es un elemento del engranaje institucional.[24]<\/a><\/sup><\/p>\nNo debemos confundirnos, no esbozo una cr\u00edtica hacia mis distinguidos colegas \u2013quien suscribe estas p\u00e1ginas tambi\u00e9n es escribano de n\u00f3mina\u2013, sino que ataco el sistema y trato de parar, contemplar y ver detenidamente el panorama para tratar de colegir qu\u00e9 es lo que estamos haciendo y c\u00f3mo podemos ser mejores y volver a las bases que nos dieron origen. Repensar.<\/p>\n
Traemos a colaci\u00f3n las palabras de Tena Arregui:<\/p>\n
… la licuefacci\u00f3n del Derecho nos retrotrae a estados supuestamente superados, en el que el poder toma el protagonismo fundamental y, con \u00e9l, los riesgos que el Derecho s\u00f3lido est\u00e1 llamado a soslayar: el desorden, la arbitrariedad y el despotismo. Lo cual, por \u00faltimo, nos viene a recordar el mayor error que puede cometer un jurista: aceptar sin m\u00e1s esa idea de que el Derecho debe, como se ha dicho tantas veces, \u201cadaptase a los tiempos\u201d. Sin embargo, como nos advierte Claudio Magris, los principios que inspiran el Derecho no deben cambiar. La \u00fanica adaptaci\u00f3n que procede es la que persigue adecuar las normas para golpear las nuevas formas de abuso y violencia que puedan surgir. El Derecho puede y debe modificarse, pero para seguir siendo Derecho. O dicho de una manera mucho m\u00e1s \u201ccient\u00edfica\u201d, como a \u00e9l le gustaba: \u201cfundar el Derecho pura y exclusivamente sobre el inter\u00e9s, acaso tenga el peligro de desconocer el inter\u00e9s supremo, que es el de la justicia\u201d…[25]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEl derecho no debe cambiar por los tiempos;[26]<\/a><\/sup> el inter\u00e9s de hoy puede no ser el de ma\u00f1ana. Por ello, siempre debe estar orientado hacia la justicia.[27]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>5. Nuevo paradigma: el ser humano como centro de la tutela<\/h2>\n
En la interrelaci\u00f3n se\u00f1alada, si el derecho s\u00f3lido es el instrumento de realizaci\u00f3n de la justicia, tiene como principal centro o actor a la persona humana. El derecho del consumidor hipotecario es un derecho humano, ya que en \u00e9l confluye un sinn\u00famero de otros derechos, tales como el de la vida, la dignidad humana, la vivienda, la salud, la propiedad, entre otros. Por otro lado, tambi\u00e9n se encuentra en juego no solo la protecci\u00f3n general de toda persona, sino tambi\u00e9n la espec\u00edfica de diversos grupos vulnerables, como los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, los adultos mayores y los extranjeros.<\/p>\n
Expresa Nikken al tratar el concepto de derecho humano:<\/p>\n
Lo que en nuestros d\u00edas se conoce como derechos humanos est\u00e1 referido al reconocimiento de que toda persona humana, por el hecho de serlo, es portadora de atributos aut\u00f3nomos que deben ser reconocidos y protegidos por el Estado. Ellos son inherentes al ser humano y no requieren de ning\u00fan t\u00edtulo espec\u00edfico para adquirirlos […] Su exigibilidad no depende de su consagraci\u00f3n legislativa; por el contrario, hist\u00f3ricamente aparecen como atributos que se han hecho valer contra leyes opresivas que los desconoc\u00edan o menoscababan. Son derechos subjetivos que emanan de la dignidad humana y que la resguardan, porque ellos combaten la dominaci\u00f3n arbitraria y apoyada en desiguales relaciones de poder social, mediante la cual unos seres humanos imponen a otros ser instrumentos de sus propios fines. Hablamos de la ideolog\u00eda universal nacida para encarar la opresi\u00f3n.[28]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nVolvemos a colocar \u00e9nfasis en que hay que volver a enfocarse en la protecci\u00f3n del realmente m\u00e1s d\u00e9bil, utilizando los principios jur\u00eddicos y deontol\u00f3gicos b\u00e1sicos que han orientado la actividad notarial durante siglos.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>6. El orden p\u00fablico en nuestro sistema de derecho privado<\/h2>\n
No cabe duda, en este momento de la evoluci\u00f3n del derecho consumeril en nuestro pa\u00eds, de que este posee dos caracter\u00edsticas distintivas: su jerarqu\u00eda constitucional, consagrada en los art\u00edculos 42 y 43 la Constituci\u00f3n Nacional<\/a> (CN) \u2013que establece el car\u00e1cter protectorio de este tipo de normas\u2013, y la declaraci\u00f3n legal y expresa del car\u00e1cter de su orden p\u00fablico en el marco de las relaciones de consumo. N\u00f3tese que, al se\u00f1alar el t\u00e9rmino \u201crelaci\u00f3n\u201d, la CN extiende su \u00e1mbito al contrato mismo, ya que se lo considera dentro de un marco m\u00e1s complejo protectorio, contemplando todas las circunstancias que rodean o refieren la operaci\u00f3n en s\u00ed.[29]<\/a><\/sup><\/p>\nLa declaraci\u00f3n del car\u00e1cter protectorio es una herramienta que nos permite concluir que el enfoque contractual debe ser social y el objetivo a tener en cuenta es el impacto que en la comunidad en general tengan las soluciones que se tomen.[30]<\/a><\/sup> En tal sentido, en ciertas circunstancias debe desplazarse el inter\u00e9s individual del consumidor particular y tenerse en mira \u2013desde la \u00f3ptica estatal\u2013 la obtenci\u00f3n de respuestas que protejan a las mayor\u00edas y eviten la repetici\u00f3n del problema por sobre el caso individual. He aqu\u00ed el orden p\u00fablico en s\u00ed. Que desde el Estado deba buscarse el bien com\u00fan no significa que se saque del centro protectorio a la persona humana, sino, por el contrario, que las decisiones a tomar beneficien a la mayor parte del conjunto de personas.[31]<\/a><\/sup><\/p>\nConforme la visi\u00f3n descripta, la CN<\/a> y la LDC<\/a> no constituyen un plexo aislado de normas, sino que, integr\u00e1ndose en la actualidad con las disposiciones del CCyC<\/a>,[32]<\/a><\/sup> forman parte lo que se denomina en la doctrina como estatuto del consumidor.[33]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>7. El notario, la contrataci\u00f3n hipotecaria y el derecho del consumidor<\/h2>\n<\/a>7.1. La funci\u00f3n preventiva notarial: mejor asesoramiento, igual a menor cantidad de sentencias<\/h3>\n
No debe confundirse la denominada funci\u00f3n preventiva notarial con el instituto actualmente regulado por los art\u00edculos 1711 y siguientes CCyC. Esta funci\u00f3n del notario es a\u00fan anterior y desde el origen del asesoramiento notarial, donde todav\u00eda no existe da\u00f1o alguno que sea necesario prevenir, ya que un adecuado ejercicio de la funci\u00f3n en la faz embrionaria de formaci\u00f3n del consentimiento lo disipa.<\/p>\n
La frase del ilustre notario espa\u00f1ol Joaqu\u00edn Costa Mart\u00ednez \u201cnotar\u00eda abierta, juzgado cerrado\u201d[34]<\/a><\/sup> sintetiza la idea de la funci\u00f3n preventiva notarial, pero nosotros la readecuamos \u2013con todo el respeto debido al gran maestro\u2013 en la f\u00f3rmula de \u201cmejor asesoramiento notarial, igual a menor cantidad de sentencias\u201d, ya que, pese a ser la escritura uno de los elementos portantes de la fe p\u00fablica notarial, no es esta el \u00fanico instrumento con el que contamos para poder prevenir el conflicto.<\/p>\nEn nuestro derecho, ya el anteproyecto de c\u00f3digo civil y comercial previo a la sanci\u00f3n de la Ley 26994 contemplaba la trascendencia de la funci\u00f3n notarial en su faz preventiva, y se se\u00f1alaba en consideraci\u00f3n:<\/p>\n
Este conjunto de solemnidades (entendidas como garant\u00edas de jerarqu\u00eda constitucional) es el fundamento de su privilegiada oponibilidad, que deviene de la fe p\u00fablica que merecen; (iv) todo ello demuestra que la esencia de la funci\u00f3n notarial no es la de conferir fe p\u00fablica, como habitualmente se afirma, sino que su esencia es la de brindar protecci\u00f3n a los ciudadanos en los actos y negocios de m\u00e1xima trascendencia, legislativamente seleccionados, a trav\u00e9s de un conjunto de operaciones jur\u00eddicas que son las que fundamentan su eficacia erga omnes<\/em>. La fe p\u00fablica es el efecto de tal conjunto de operaciones…[35]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nComo puede observarse, la protecci\u00f3n no solo se orienta al resultado, sino tambi\u00e9n a evitar la producci\u00f3n del mismo, lo que en materia de asesoramiento al consumidor hipotecario resulta esencial por intermedio de la funci\u00f3n notarial.[36]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>7.2. Audiencia previa y el deber de adecuada informaci\u00f3n<\/h3>\n
La audiencia previa notarial forma parte inescindible del asesoramiento en la faz preventiva. Si bien hoy puede ser sustituida la presencialidad por intermedio de la tecnolog\u00eda, no deja de ser imperativa en las relaciones de consumo y mucho m\u00e1s a los efectos de que los consumidores comprendan el real alcance de los t\u00e9rminos y las condiciones contractuales. En el sentido expuesto, el art\u00edculo 301 CCyC<\/a> establece:<\/p>\nEl escribano debe recibir por s\u00ed mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, c\u00f3nyuges u otros intervinientes. Debe calificar los presupuestos y elementos del acto, y configurarlo t\u00e9cnicamente…<\/p><\/blockquote>\n
Claramente, plasma la importancia de que el notario presencie las manifestaciones de las partes de manera preliminar a la redacci\u00f3n escrituraria, para poder determinar los presupuestos y elementos del acto que quieren celebrar y darle la forma jur\u00eddica a la voluntad. Es esta audiencia preliminar la que, en la mayor\u00eda de los casos, ha sido eliminada por las entidades financieras al momento de la contrataci\u00f3n, so pretexto de la necesidad de mayor velocidad en la contrataci\u00f3n. Los bancos proceden a la velocidad de la luz a remitir las carpetas a las notar\u00edas de n\u00f3mina. Al momento de llegar la carpeta, la entidad bancaria ya redujo la actividad notarial al m\u00ednimo: los asesores comerciales del banco entregan \u2013firmados por el gerente y su cliente\u2013 los formularios prerredactados en donde se plasman las condiciones generales de contrataci\u00f3n, mientras el consentimiento del consumidor fue reducido simplemente al llenado de recipientes previamente preparados,[37]<\/a><\/sup> sorte\u00e1ndose al notario en la etapa de mayor relevancia previa a la signatura del documento notarial.<\/p>\nEn la hip\u00f3tesis desarrollada, el notario deja de ser un escultor del derecho, en cuanto a dar forma a la voluntad de las partes, y se convierte en un mero ejecutor del derecho l\u00edquido, convirti\u00e9ndose en instrumento de la parte fuerte contractual para el cumplimiento de los fines de la econom\u00eda. En este escenario, el contrato es un elemento de dominaci\u00f3n.<\/p>\n
El buen notariado, para la visi\u00f3n del banco, ser\u00e1 aquel que de manera m\u00e1s veloz realice sin audiencia previa los tr\u00e1mites preescriturarios, haga el preparado y la redacci\u00f3n de la escritura conforme al modelo remitido y est\u00e9 al servicio de la entidad para cuando disponga la firma, obviamente fuera de la notar\u00eda, en sus oficinas. Rotundamente nos negamos a esta visi\u00f3n. Debemos bregar porque, justamente, la audiencia previa sea celebrada en los actos precedentes, incluso, a la firma de los precontratos o formularios bancarios. Solo con un consentimiento informado real se podr\u00e1n evitar futuros problemas como los generados con los cr\u00e9ditos UVA.<\/p>\n
La claridad y transparencia de la contrataci\u00f3n se erigen en elementos esenciales porque, repetimos, no todo contrato con cl\u00e1usulas predispuestas implica un abuso del derecho de manera autom\u00e1tica. Si se reduce el momento de intervenci\u00f3n notarial a la firma de la escritura hipotecaria, probablemente el requirente ya concurra sin posibilidad de discusi\u00f3n, habiendo invertido tiempo y dinero previamente, lo que genera que la firma y aceptaci\u00f3n en la escritura no sea real sino simplemente un formalismo porque ya a nada puede oponerse. En muchos casos, el debido asesoramiento y brindar la adecuada informaci\u00f3n al consumidor en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 4, 6, 9, 21, 25 y 27 LDC<\/a> y 1100 CCyC<\/a>[38]<\/a><\/sup> producir\u00e1n que el acto no se celebre, y, mal que ello pese a los intereses de las entidades financieras, la funci\u00f3n preventiva notarial encontrar\u00e1 absoluta vigencia.<\/p>\nEl asesoramiento debe ser a real conciencia del notario y no limitarse a la entrega o firma de minutas para garant\u00eda de seguros de responsabilidad civil, o relativizarse cuando existe otro profesional asesorando.[39]<\/a><\/sup> Es por ello que la moralidad y la \u00e9tica funcionan como pilar base del sistema del notariado latino. Prevalece la protecci\u00f3n de los derechos de la persona humana consumidora del cr\u00e9dito hipotecario no solo por sobre los de la contraparte m\u00e1s fuerte, sino incluso contra el deseo del propio cobro de honorarios por la labor. La garant\u00eda del deudor es que, si el contrato realmente es nocivo para sus intereses, ser\u00e1 el notario qui\u00e9n se abstendr\u00e1 de la firma del mismo.[40]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>7.3. La libre elecci\u00f3n del notario por el requirente<\/h3>\n
Garant\u00eda de la libertad de decisi\u00f3n del notario de la celebraci\u00f3n o no del acto ser\u00e1 justamente la posibilidad de que el consumidor hipotecario elija el mismo. En este sentido, la fijaci\u00f3n de las \u201cn\u00f3minas\u201d atenta contra este derecho. En legislaciones avanzadas como la espa\u00f1ola, ya no se discute la tem\u00e1tica.[41]<\/a><\/sup><\/p>\nLa manera de adoctrinar el notariado por parte de la econom\u00eda neoliberal se encuentra en estas metodolog\u00edas de preselecci\u00f3n. Quien no cumple con los objetivos de la entidad queda excluido. Entonces, nos preguntamos: \u00bfc\u00f3mo podr\u00e1 el notario asesorar libremente si se encuentra maniatado por las indicaciones de la parte m\u00e1s fuerte de la relaci\u00f3n contractual?<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>7.4. El arancel como garant\u00eda del consumidor<\/h3>\n
Otro reflejo de dominaci\u00f3n por parte de las entidades bancarias consiste en la fijaci\u00f3n de aranceles sujetos a su normativa interna, vulnerando, incluso, en muchos notariados provinciales, los m\u00ednimos arancelarios establecidos en la normativa que regula la funci\u00f3n. Ello encuentra sustento, a criterio del banco, en entender que el escribano opera como mero instrumento en la contrataci\u00f3n, ya que toda la faz previa a la escritura se realiza en la oficina comercial de la entidad.<\/p>\n
Si el consumidor posee el derecho de libre elecci\u00f3n del notario, el arancel ser\u00e1 id\u00e9ntico en todos los casos. Con el establecimiento de la n\u00f3mina, se reduce el \u00e1mbito de posibilidad de elecci\u00f3n, vulner\u00e1ndose el derecho del contratante consumidor hipotecario y limit\u00e1ndose la posibilidad de cobro del arancel \u2013con naturaleza alimentaria\u2013 del profesional designado, siendo ello una t\u00edpica metodolog\u00eda del capitalismo contempor\u00e1neo. El notario no es un comerciante, su funci\u00f3n no es una mercanc\u00eda, ni su oficina es un fondo de comercio.[42]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>7.5. El control de constitucionalidad notarial<\/h3>\n
Todos los puntos previos desarrollados llevan a la conclusi\u00f3n de que si el notariado, en el \u00e1mbito de la contrataci\u00f3n hipotecaria, posee la libertad en su funci\u00f3n, ejercer\u00e1 sin resquemores el control de constitucionalidad tanto en el desarrollo de su asesoramiento como al momento de la firma del instrumento notarial respectivo. No nos limitamos a la escritura p\u00fablica: el control se ejerce en cada contrato, sea redactado por el notario o por terceros, en la certificaci\u00f3n de firmas, de fotocopias, en el asesoramiento y en toda la actividad profesional.<\/p>\n
La constitucionalizaci\u00f3n del derecho privado nos lleva a pensar, al momento de brindar nuestro ministerio, si se vela por los preceptos b\u00e1sicos constitucionales que no dejan de estar estrechamente enlazados con los pilares de la deontolog\u00eda notarial. La actual relaci\u00f3n entre el notario y las entidades financieras torna compleja la posibilidad del ejercicio pleno de este mandato. Por ello, debemos analizar alternativas para poder readecuar la realidad que vivimos. En dicho sentido, traigo a colaci\u00f3n y de inter\u00e9s para analizar la cuesti\u00f3n el art\u00edculo 81 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de Espa\u00f1a<\/a> (LGDCU),[43]<\/a><\/sup> que otorga la posibilidad de que los \u00f3rganos o entidades con competencia correspondiente requieran a la empresas que celebren contratos con consumidores y usuarios que remitan las condiciones generales de contrataci\u00f3n \u2013de manera obligatoria\u2013 para su control y valoraci\u00f3n, pudiendo, en el caso de verificar la existencia de cl\u00e1usulas abusivas, ejercer su competencia.<\/p>\nEl an\u00e1lisis del derecho comparado nos lleva a pensar si quiz\u00e1s podr\u00edamos en nuestro derecho conseguir un control de constitucionalidad previo, que auxilie al notario individual, realizado por organismos especializados o incluso por los mismos colegios notariales o comisiones especializadas designadas por el Consejo Federal del Notariado Argentino.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>8. Propuestas<\/h2>\n\n- 1) Audiencia notarial previa de manera obligatoria a la contrataci\u00f3n hipotecaria:<\/strong> Deber\u00eda establecerse como obligatoria al momento del an\u00e1lisis de las condiciones de contrataci\u00f3n generales y no simplemente de manera previa al acto notarial. No debe ser la misma un mero formalismo, sino estar orientada a la real intermediaci\u00f3n con el consumidor hipotecario para que conozca en detalle los pormenores de importancia en la contrataci\u00f3n y evacue todas las dudas necesarias para que exista un real consentimiento informado.<\/li>\n
- 2) La notar\u00eda como templo de garant\u00eda de las partes:<\/strong> Para el cumplimiento de un real contacto con el notario, debe sacarse la entidad financiera del centro de la escena y volverse a la notar\u00eda de manera obligatoria; ello propiciar\u00e1 un \u00e1mbito neutral en donde la parte m\u00e1s d\u00e9bil no ser\u00e1 sugestionada y podr\u00e1 decidir con real libertad.<\/li>\n
- 3) Libre elecci\u00f3n del notario y arancel de orden p\u00fablico:<\/strong> Como pilar para asegurar tambi\u00e9n la libertad en el asesoramiento notarial, deben eliminarse las n\u00f3minas de los bancos y procederse a instaurar la libre elecci\u00f3n del notario y la fijaci\u00f3n del arancel notarial m\u00ednimo con car\u00e1cter de orden p\u00fablico en la totalidad de las provincias.<\/li>\n
- 4) Los colegios en el control de los contratos hipotecarios:<\/strong> Como planteamos al tratar el control de constitucionalidad, proponemos la creaci\u00f3n de organismos especiales o comisiones dentro de los colegios notariales o el Consejo Federal del Notariado Argentino para ejercer un primer control sobre los contratos hipotecarios, tanto los preliminares como los conexos y los finales.<\/li>\n<\/ul>\n
<\/p>\n<\/a>9. Corolario final<\/h2>\n
La actividad notarial es mucho m\u00e1s extensa en la contrataci\u00f3n hipotecaria producto del deber de asesoramiento contenido en las normas b\u00e1sicas de deontolog\u00eda notarial y la esencia de su funci\u00f3n. El notariado no puede estar ajeno a la realidad social, pero siempre debe ser el pilar y garant\u00eda de la seguridad jur\u00eddica en su actuaci\u00f3n.<\/p>\n
Como ha se\u00f1alado el maestro Vallet de Goytisolo:<\/p>\n
El notario es una creaci\u00f3n social, no una creaci\u00f3n de las normas. En eso radica su fecunda fuerza y vitalidad reales, y su desdibujamiento legal. Las creaciones de la ley tienen siempre menos vigor que las de la realidad. El notario, como jurista y como notario, es una creaci\u00f3n biol\u00f3gica de la realidad como lo fue el jurisconsulto romano, con quien tiene tantas semejanzas.[44]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEn estas breves l\u00edneas desarrollamos la reciente historia de las crisis hipotecarias, la intervenci\u00f3n de las entidades financieras y la disminuci\u00f3n de garant\u00edas con la descentralizaci\u00f3n del foco en la persona humana. Es necesario frenar, contemplar y analizar.<\/p>\n
El notario no es un escollo. Por su naturaleza y su funci\u00f3n, debe ser siempre el controlador de la constitucionalidad en su actuar, y, para ello, ser\u00e1 necesaria, por ende, su independencia funcional, a fin de poder velar por el equilibrio en las relaciones contractuales. Solamente as\u00ed podr\u00e1 utilizar las herramientas con las que cuenta para la protecci\u00f3n de los m\u00e1s d\u00e9biles y bregar para que la triste historia acaecida en materia hipotecaria en nuestro pa\u00eds y el mundo no vuelva a repetirse.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>10. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
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Recibido:<\/strong> 24\/12\/2021 <\/p>\n<\/a> La materia hipotecaria es de vital importancia en la econom\u00eda de las naciones en lo que respecta a la vivienda y la financiaci\u00f3n de las empresas, cumpliendo un rol fundamental el notariado de tipo latino en el asesoramiento, informaci\u00f3n y conformaci\u00f3n del consentimiento en los diversos estadios de este tipo contrataci\u00f3n.<\/p>\n El requerimiento de adaptaci\u00f3n a las nuevas tecnolog\u00edas producto de la pandemia y la crisis econ\u00f3mica global nos lleva a la necesidad de realizar un replanteo, tratar de detenernos y analizar nuevamente las bases que dan sustento a nuestra intervenci\u00f3n y que se intentan desdibujar bajo la premisa de \u201cdejar ser, dejar hacer\u201d para que la econom\u00eda pospand\u00e9mica \u201cfluya\u201d sin escollos.<\/p>\n Las instituciones bancarias han utilizado en las \u00faltimas d\u00e9cadas el servicio notarial como un instrumento de formalizaci\u00f3n de su exclusiva voluntad, afectando principios b\u00e1sicos de la funci\u00f3n mediante. Producto de ello, nos hemos ido readaptando, a punto tal que se ha retirado al notario de su notar\u00eda, no existen audiencias previas, no se conoce a las partes, no hay explicaciones de los instrumentos que se firman, y se cumplen exclusivamente los requerimientos de las empresas bajo apercibimiento de dejar de integrar su n\u00f3mina.<\/p>\n Trataremos de analizar la evoluci\u00f3n de la relaci\u00f3n del derecho del consumidor en la materia hipotecaria, las crisis producidas, la entrada en escena de los derechos humanos y el papel del deber de asesoramiento en este complejo entramado de interrelaciones.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Ha sido siempre premisa del sistema econ\u00f3mico liberal bregar por la menor intervenci\u00f3n estatal y dejar la absoluta libertad a bancos y consumidores para que reglen sus derechos bajo la autonom\u00eda de la voluntad.[1]<\/a><\/sup> No fue sino hasta fines del siglo xix que comienzan a surgir en Estados Unidos las primeras organizaciones de consumidores y usuarios. Los primeros cambios legislativos se originaron con John Fitzgerald Kennedy en 1962[2]<\/a><\/sup> y encontraron eco a nivel europeo con la Carta de Protecci\u00f3n al Consumidor de 1973<\/a> del Consejo de Europa.[3]<\/a><\/sup><\/p>\n En lo que hace a nuestro pa\u00eds, podemos distinguir cuatro momentos claros de la evoluci\u00f3n:<\/p>\n <\/p>\n<\/a> La ca\u00edda del basti\u00f3n del neoliberalismo en el 2007 repercuti\u00f3 en todo el mundo. Como es ya conocido, el crac del sistema financiero se sustent\u00f3 en las hipotecas subprime<\/em> otorgadas a personas sin recursos, en franca violaci\u00f3n a la legislaci\u00f3n en la materia.[7]<\/a><\/sup> Las empresas eran el centro de todo, y los matem\u00e1ticos financieros crearon estos productos bancarios que se multiplicaron a una escala sin precedentes en las entidades, generando el crac del sistema.[8]<\/a><\/sup><\/p>\n La intervenci\u00f3n notarial en el sistema era nula, ya que el llamado notary public<\/em> del tipo anglosaj\u00f3n se restringe en su actuaci\u00f3n a certificar firmas de formularios.[9]<\/a><\/sup> Ello genera la necesidad de los llamados seguros de t\u00edtulos para garantizar la bondad de los mismos.[10]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a> Los principales problemas aparecieron en el 2009 con el comienzo de las ejecuciones y lanzamientos en masa, que generaron una crisis a nivel social, econ\u00f3mico y jur\u00eddico sin precedentes en el pa\u00eds. El consumidor hipotecario se encontr\u00f3 frente a la realidad de que la propiedad adquirida no pose\u00eda siquiera un valor real cercano para cubrir la deuda con su venta, ya que se hab\u00eda \u201csobretasado\u201d para otorgarle un cr\u00e9dito mayor a su valor real.[11]<\/a><\/sup> Asimismo, en Espa\u00f1a se hab\u00edan construido viviendas en exceso durante d\u00e9cadas, producto de la promoci\u00f3n efectuada por el poder pol\u00edtico de turno mediante la desregulaci\u00f3n de la actividad.[12]<\/a><\/sup> Lo m\u00e1s grave fue que el notariado espa\u00f1ol, de fuerte raigambre latina, no pudo prever los efectos nocivos que acarreaba el sistema.<\/p>\n La crisis se transfiri\u00f3 posteriormente al mundo jur\u00eddico, donde, hasta el 2011, se busc\u00f3 legislar para dinamizar y flexibilizar el mercado hipotecario. Pero ello solo agrav\u00f3 la situaci\u00f3n, debi\u00e9ndose cambiar el centro de atenci\u00f3n de la econom\u00eda hacia la persona humana (deudor consumidor hipotecario), con implementaci\u00f3n de normativas de emergencia desde los a\u00f1os 2011 a 2013 para evitar ejecuciones y comenzar a imponer la transparencia e informaci\u00f3n en estas contrataciones.[13]<\/a><\/sup><\/p>\n Espa\u00f1a debi\u00f3 tratar de erradicar, por diversos medios, el llamado cr\u00e9dito irresponsable, siendo el papel del notariado fundamental para el intento de concreci\u00f3n de tama\u00f1o objetivo.[14]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a> La burbuja inmobiliaria tambi\u00e9n explot\u00f3 en Gran Breta\u00f1a, generando que, del 2007 a 2012, cayera en un 151% la demanda de cr\u00e9dito[15]<\/a><\/sup> y que la nueva oferta residencial se viese disminuida en un 32% en Gran Breta\u00f1a y un 90% de Irlanda, solo superada por Espa\u00f1a \u2013por las razones que expusimos\u2013 en un 81% de contracci\u00f3n.<\/p>\n Similares referencias debemos hacer en relaci\u00f3n a la inexistencia del notariado como elemento de protecci\u00f3n del consumidor de manera previa o posterior a la contrataci\u00f3n hipotecaria, lo que evidencia una clara diferencia con el sistema espa\u00f1ol explicado.[16]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a> Nuestro pa\u00eds tiene una historia oscura de crisis. Centr\u00e1ndonos en el siglo xxi, comenzamos con la devaluaci\u00f3n y las restricciones decretadas por el gobierno del presidente Fernando de la R\u00faa que impidieron el retiro de los dep\u00f3sitos existentes de los bancos por parte de los ciudadanos, lo que condujo a la grave situaci\u00f3n de las ejecuciones de hipotecas contra\u00eddas en d\u00f3lares con una fuerte depreciaci\u00f3n de nuestra moneda que tornaba en excesivamente onerosas las deudas contra\u00eddas. La normativa de emergencia, la doctrina y la jurisprudencia intentaron paliar la cat\u00e1strofe econ\u00f3mica y jur\u00eddica \u2013que a la fecha todav\u00eda tiene gran tr\u00e1mite en nuestros tribunales\u2013, pero igualmente muchos deudores hipotecarios perdieron sus viviendas en esos a\u00f1os.<\/p>\n Posteriormente a la fractura del sistema, nos encontramos frente a a\u00f1os de idas y vueltas econ\u00f3micas en donde el gran hito se encontr\u00f3 en la creaci\u00f3n de los cr\u00e9ditos medidos en unidades de valor adquisitivo actualizables.[17]<\/a><\/sup> Existiendo en nuestro pa\u00eds un mercado hipotecario muy limitado debido a la inestable econom\u00eda, se ide\u00f3 la creaci\u00f3n de estos cr\u00e9ditos en los cuales el valor de la cuota y el capital se actualizan por la inflaci\u00f3n. La cuota no deb\u00eda superar el 25% de los ingresos y, en el caso de que la inflaci\u00f3n superara el salario en diez puntos, se pod\u00eda solicitar la extensi\u00f3n del plazo del pr\u00e9stamo y su refinanciaci\u00f3n hasta el 20%.[18]<\/a><\/sup><\/p>\n El problema en estos casos no es la subvaloraci\u00f3n del inmueble \u2013como se dio en Estados Unidos, Espa\u00f1a y el Reino Unido\u2013 sino la actualizaci\u00f3n de la deuda. Era evidente que, en una econom\u00eda como la nuestra, el cr\u00e9dito UVA, atado a la inflaci\u00f3n, iba a fallar. La grave problem\u00e1tica existente entre el desdoble del valor del d\u00f3lar (oficial y blue<\/em>), el estancamiento del salario promedio y la creciente inflaci\u00f3n produjo una masiva ola de incumplimientos de estos cr\u00e9ditos, situaci\u00f3n que se vio a\u00fan m\u00e1s agravada por la crisis generada a nivel mundial producto de la pandemia de covid-19.[19]<\/a><\/sup><\/p>\n Las familias que contrataron este tipo de hipotecas con el fin de obtener sus viviendas se ven hoy afectadas intr\u00ednsecamente en lo m\u00e1s profundo de sus derechos humanos: a quien le pende la espada de Damocles con la posibilidad de p\u00e9rdida de su techo se ve sometido a un suplicio tal que deteriora gradualmente su calidad de vida, su salud y sus relaciones familiares, producto del sobreendeudamiento, ya que ni aun vendiendo la propiedad adquirida podr\u00e1n afrontar la totalidad de la deuda contra\u00edda con la entidad financiera.<\/p>\n Ante este panorama nos encontramos hoy como notariado. Debemos pensar y repensar la situaci\u00f3n. \u00bfQu\u00e9 sucedi\u00f3? \u00bfC\u00f3mo actuamos como profesionales ante estos casos? \u00bfAdvertimos y asesoramos correctamente a los consumidores hipotecarios? \u00bfPusimos freno a los requerimientos desmedidos de las entidades financieras?<\/p>\n <\/p>\n<\/a> La globalizaci\u00f3n e interconexi\u00f3n mundial nos llevan a una necesidad de mayor velocidad en las relaciones contractuales que a veces supera los elementos tecnol\u00f3gicos con los que contamos como notarios. Desde otra \u00f3ptica, el capitalismo exige que solamente el mercado sea quien marque el l\u00edmite de las relaciones contractuales y que exista una m\u00ednima intervenci\u00f3n estatal, fomentando el principio darwinista de \u201cla supervivencia del m\u00e1s apto\u201d.<\/p>\n Tanto la globalizaci\u00f3n como el capitalismo llevan al individualismo, pero necesitan de un instrumento para su realizaci\u00f3n y justamente entra aqu\u00ed, como caballo de batalla, el denominado derecho l\u00edquido, que se configura en aquel que se adapta pasivamente a los vaivenes y circunstancias cambiantes sociales y no funciona como freno del poder.[20]<\/a><\/sup> Desde esta concepci\u00f3n, el derecho deja de ser un obst\u00e1culo para el fuerte y una defensa del d\u00e9bil. Se genera la idea en el consenso social de que deben satisfacerse los intereses de los m\u00e1s fuertes, ya que ello redunda en el inter\u00e9s com\u00fan por la inversi\u00f3n privada que impulsa la econom\u00eda, y el derecho entonces no es solo un obst\u00e1culo para el fuerte sino tambi\u00e9n para el d\u00e9bil, que se ve perjudicado por no contar con una mejora en su vida producto de dichas inversiones no realizadas por el fuerte.<\/p>\n La ant\u00edtesis del derecho l\u00edquido, justamente, es el s\u00f3lido, que es aquel con<\/p>\n … conciencia de la autonom\u00eda del derecho, en el sentido de tratarse de un fen\u00f3meno que obedece a sus propias leyes. El derecho se a\u00edsla de otras normas (costumbre, moral, religi\u00f3n), de los fundamentos econ\u00f3micos sobre los que descansa y de las funciones econ\u00f3micas a las que sirve.[21]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Este derecho en nuestro estudio podemos relacionarlo de manera directa a los principios deontol\u00f3gicos notariales que gu\u00edan nuestra funci\u00f3n.[22]<\/a><\/sup><\/p>\n Justamente la funci\u00f3n notarial hist\u00f3ricamente fue el freno que tuvo la parte fuerte en detrimento de los d\u00e9biles de la ecuaci\u00f3n. De ah\u00ed que encontremos las c\u00e9lebres y escuchadas frases de \u201clos notarios lentifican el proceso econ\u00f3mico\u201d, \u201cson una instituci\u00f3n hereditaria de anta\u00f1o\u201d, \u201cencarecen las operaciones en perjuicio de los consumidores\u201d[23]<\/a><\/sup> y much\u00edsimas m\u00e1s que lamentablemente a diario intentan instaurar en el imaginario social como verdades absolutas ciertos operadores.<\/p>\n \u00bfCu\u00e1l fue la manera m\u00e1s efectiva, en la contrataci\u00f3n hipotecaria, de transformar el derecho s\u00f3lido en l\u00edquido? Ante la imposibilidad de eliminar el notariado, lo que se hizo fue aglutinarlo con la entidad financiera de manera tal que respondiese como un empleado de ella. Por ello existe la \u201cn\u00f3mina\u201d que premia a aquellos profesionales obedientes que no se desv\u00edan de directivas y cumplen f\u00e9rreamente el objetivo principal: el otorgamiento de la m\u00e1xima cantidad de cr\u00e9ditos en la sede del banco, con sus contratos predispuestos y sin cuestionamientos, ni del consumidor ni, mucho menos, del notario, que es un elemento del engranaje institucional.[24]<\/a><\/sup><\/p>\n No debemos confundirnos, no esbozo una cr\u00edtica hacia mis distinguidos colegas \u2013quien suscribe estas p\u00e1ginas tambi\u00e9n es escribano de n\u00f3mina\u2013, sino que ataco el sistema y trato de parar, contemplar y ver detenidamente el panorama para tratar de colegir qu\u00e9 es lo que estamos haciendo y c\u00f3mo podemos ser mejores y volver a las bases que nos dieron origen. Repensar.<\/p>\n Traemos a colaci\u00f3n las palabras de Tena Arregui:<\/p>\n … la licuefacci\u00f3n del Derecho nos retrotrae a estados supuestamente superados, en el que el poder toma el protagonismo fundamental y, con \u00e9l, los riesgos que el Derecho s\u00f3lido est\u00e1 llamado a soslayar: el desorden, la arbitrariedad y el despotismo. Lo cual, por \u00faltimo, nos viene a recordar el mayor error que puede cometer un jurista: aceptar sin m\u00e1s esa idea de que el Derecho debe, como se ha dicho tantas veces, \u201cadaptase a los tiempos\u201d. Sin embargo, como nos advierte Claudio Magris, los principios que inspiran el Derecho no deben cambiar. La \u00fanica adaptaci\u00f3n que procede es la que persigue adecuar las normas para golpear las nuevas formas de abuso y violencia que puedan surgir. El Derecho puede y debe modificarse, pero para seguir siendo Derecho. O dicho de una manera mucho m\u00e1s \u201ccient\u00edfica\u201d, como a \u00e9l le gustaba: \u201cfundar el Derecho pura y exclusivamente sobre el inter\u00e9s, acaso tenga el peligro de desconocer el inter\u00e9s supremo, que es el de la justicia\u201d…[25]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n El derecho no debe cambiar por los tiempos;[26]<\/a><\/sup> el inter\u00e9s de hoy puede no ser el de ma\u00f1ana. Por ello, siempre debe estar orientado hacia la justicia.[27]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a> En la interrelaci\u00f3n se\u00f1alada, si el derecho s\u00f3lido es el instrumento de realizaci\u00f3n de la justicia, tiene como principal centro o actor a la persona humana. El derecho del consumidor hipotecario es un derecho humano, ya que en \u00e9l confluye un sinn\u00famero de otros derechos, tales como el de la vida, la dignidad humana, la vivienda, la salud, la propiedad, entre otros. Por otro lado, tambi\u00e9n se encuentra en juego no solo la protecci\u00f3n general de toda persona, sino tambi\u00e9n la espec\u00edfica de diversos grupos vulnerables, como los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, los adultos mayores y los extranjeros.<\/p>\n Expresa Nikken al tratar el concepto de derecho humano:<\/p>\n Lo que en nuestros d\u00edas se conoce como derechos humanos est\u00e1 referido al reconocimiento de que toda persona humana, por el hecho de serlo, es portadora de atributos aut\u00f3nomos que deben ser reconocidos y protegidos por el Estado. Ellos son inherentes al ser humano y no requieren de ning\u00fan t\u00edtulo espec\u00edfico para adquirirlos […] Su exigibilidad no depende de su consagraci\u00f3n legislativa; por el contrario, hist\u00f3ricamente aparecen como atributos que se han hecho valer contra leyes opresivas que los desconoc\u00edan o menoscababan. Son derechos subjetivos que emanan de la dignidad humana y que la resguardan, porque ellos combaten la dominaci\u00f3n arbitraria y apoyada en desiguales relaciones de poder social, mediante la cual unos seres humanos imponen a otros ser instrumentos de sus propios fines. Hablamos de la ideolog\u00eda universal nacida para encarar la opresi\u00f3n.[28]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Volvemos a colocar \u00e9nfasis en que hay que volver a enfocarse en la protecci\u00f3n del realmente m\u00e1s d\u00e9bil, utilizando los principios jur\u00eddicos y deontol\u00f3gicos b\u00e1sicos que han orientado la actividad notarial durante siglos.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> No cabe duda, en este momento de la evoluci\u00f3n del derecho consumeril en nuestro pa\u00eds, de que este posee dos caracter\u00edsticas distintivas: su jerarqu\u00eda constitucional, consagrada en los art\u00edculos 42 y 43 la Constituci\u00f3n Nacional<\/a> (CN) \u2013que establece el car\u00e1cter protectorio de este tipo de normas\u2013, y la declaraci\u00f3n legal y expresa del car\u00e1cter de su orden p\u00fablico en el marco de las relaciones de consumo. N\u00f3tese que, al se\u00f1alar el t\u00e9rmino \u201crelaci\u00f3n\u201d, la CN extiende su \u00e1mbito al contrato mismo, ya que se lo considera dentro de un marco m\u00e1s complejo protectorio, contemplando todas las circunstancias que rodean o refieren la operaci\u00f3n en s\u00ed.[29]<\/a><\/sup><\/p>\n La declaraci\u00f3n del car\u00e1cter protectorio es una herramienta que nos permite concluir que el enfoque contractual debe ser social y el objetivo a tener en cuenta es el impacto que en la comunidad en general tengan las soluciones que se tomen.[30]<\/a><\/sup> En tal sentido, en ciertas circunstancias debe desplazarse el inter\u00e9s individual del consumidor particular y tenerse en mira \u2013desde la \u00f3ptica estatal\u2013 la obtenci\u00f3n de respuestas que protejan a las mayor\u00edas y eviten la repetici\u00f3n del problema por sobre el caso individual. He aqu\u00ed el orden p\u00fablico en s\u00ed. Que desde el Estado deba buscarse el bien com\u00fan no significa que se saque del centro protectorio a la persona humana, sino, por el contrario, que las decisiones a tomar beneficien a la mayor parte del conjunto de personas.[31]<\/a><\/sup><\/p>\n Conforme la visi\u00f3n descripta, la CN<\/a> y la LDC<\/a> no constituyen un plexo aislado de normas, sino que, integr\u00e1ndose en la actualidad con las disposiciones del CCyC<\/a>,[32]<\/a><\/sup> forman parte lo que se denomina en la doctrina como estatuto del consumidor.[33]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a> No debe confundirse la denominada funci\u00f3n preventiva notarial con el instituto actualmente regulado por los art\u00edculos 1711 y siguientes CCyC. Esta funci\u00f3n del notario es a\u00fan anterior y desde el origen del asesoramiento notarial, donde todav\u00eda no existe da\u00f1o alguno que sea necesario prevenir, ya que un adecuado ejercicio de la funci\u00f3n en la faz embrionaria de formaci\u00f3n del consentimiento lo disipa.<\/p>\n La frase del ilustre notario espa\u00f1ol Joaqu\u00edn Costa Mart\u00ednez \u201cnotar\u00eda abierta, juzgado cerrado\u201d[34]<\/a><\/sup> sintetiza la idea de la funci\u00f3n preventiva notarial, pero nosotros la readecuamos \u2013con todo el respeto debido al gran maestro\u2013 en la f\u00f3rmula de \u201cmejor asesoramiento notarial, igual a menor cantidad de sentencias\u201d, ya que, pese a ser la escritura uno de los elementos portantes de la fe p\u00fablica notarial, no es esta el \u00fanico instrumento con el que contamos para poder prevenir el conflicto.<\/p>\n En nuestro derecho, ya el anteproyecto de c\u00f3digo civil y comercial previo a la sanci\u00f3n de la Ley 26994 contemplaba la trascendencia de la funci\u00f3n notarial en su faz preventiva, y se se\u00f1alaba en consideraci\u00f3n:<\/p>\n Este conjunto de solemnidades (entendidas como garant\u00edas de jerarqu\u00eda constitucional) es el fundamento de su privilegiada oponibilidad, que deviene de la fe p\u00fablica que merecen; (iv) todo ello demuestra que la esencia de la funci\u00f3n notarial no es la de conferir fe p\u00fablica, como habitualmente se afirma, sino que su esencia es la de brindar protecci\u00f3n a los ciudadanos en los actos y negocios de m\u00e1xima trascendencia, legislativamente seleccionados, a trav\u00e9s de un conjunto de operaciones jur\u00eddicas que son las que fundamentan su eficacia erga omnes<\/em>. La fe p\u00fablica es el efecto de tal conjunto de operaciones…[35]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Como puede observarse, la protecci\u00f3n no solo se orienta al resultado, sino tambi\u00e9n a evitar la producci\u00f3n del mismo, lo que en materia de asesoramiento al consumidor hipotecario resulta esencial por intermedio de la funci\u00f3n notarial.[36]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a> La audiencia previa notarial forma parte inescindible del asesoramiento en la faz preventiva. Si bien hoy puede ser sustituida la presencialidad por intermedio de la tecnolog\u00eda, no deja de ser imperativa en las relaciones de consumo y mucho m\u00e1s a los efectos de que los consumidores comprendan el real alcance de los t\u00e9rminos y las condiciones contractuales. En el sentido expuesto, el art\u00edculo 301 CCyC<\/a> establece:<\/p>\n El escribano debe recibir por s\u00ed mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, c\u00f3nyuges u otros intervinientes. Debe calificar los presupuestos y elementos del acto, y configurarlo t\u00e9cnicamente…<\/p><\/blockquote>\n Claramente, plasma la importancia de que el notario presencie las manifestaciones de las partes de manera preliminar a la redacci\u00f3n escrituraria, para poder determinar los presupuestos y elementos del acto que quieren celebrar y darle la forma jur\u00eddica a la voluntad. Es esta audiencia preliminar la que, en la mayor\u00eda de los casos, ha sido eliminada por las entidades financieras al momento de la contrataci\u00f3n, so pretexto de la necesidad de mayor velocidad en la contrataci\u00f3n. Los bancos proceden a la velocidad de la luz a remitir las carpetas a las notar\u00edas de n\u00f3mina. Al momento de llegar la carpeta, la entidad bancaria ya redujo la actividad notarial al m\u00ednimo: los asesores comerciales del banco entregan \u2013firmados por el gerente y su cliente\u2013 los formularios prerredactados en donde se plasman las condiciones generales de contrataci\u00f3n, mientras el consentimiento del consumidor fue reducido simplemente al llenado de recipientes previamente preparados,[37]<\/a><\/sup> sorte\u00e1ndose al notario en la etapa de mayor relevancia previa a la signatura del documento notarial.<\/p>\n En la hip\u00f3tesis desarrollada, el notario deja de ser un escultor del derecho, en cuanto a dar forma a la voluntad de las partes, y se convierte en un mero ejecutor del derecho l\u00edquido, convirti\u00e9ndose en instrumento de la parte fuerte contractual para el cumplimiento de los fines de la econom\u00eda. En este escenario, el contrato es un elemento de dominaci\u00f3n.<\/p>\n El buen notariado, para la visi\u00f3n del banco, ser\u00e1 aquel que de manera m\u00e1s veloz realice sin audiencia previa los tr\u00e1mites preescriturarios, haga el preparado y la redacci\u00f3n de la escritura conforme al modelo remitido y est\u00e9 al servicio de la entidad para cuando disponga la firma, obviamente fuera de la notar\u00eda, en sus oficinas. Rotundamente nos negamos a esta visi\u00f3n. Debemos bregar porque, justamente, la audiencia previa sea celebrada en los actos precedentes, incluso, a la firma de los precontratos o formularios bancarios. Solo con un consentimiento informado real se podr\u00e1n evitar futuros problemas como los generados con los cr\u00e9ditos UVA.<\/p>\n La claridad y transparencia de la contrataci\u00f3n se erigen en elementos esenciales porque, repetimos, no todo contrato con cl\u00e1usulas predispuestas implica un abuso del derecho de manera autom\u00e1tica. Si se reduce el momento de intervenci\u00f3n notarial a la firma de la escritura hipotecaria, probablemente el requirente ya concurra sin posibilidad de discusi\u00f3n, habiendo invertido tiempo y dinero previamente, lo que genera que la firma y aceptaci\u00f3n en la escritura no sea real sino simplemente un formalismo porque ya a nada puede oponerse. En muchos casos, el debido asesoramiento y brindar la adecuada informaci\u00f3n al consumidor en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 4, 6, 9, 21, 25 y 27 LDC<\/a> y 1100 CCyC<\/a>[38]<\/a><\/sup> producir\u00e1n que el acto no se celebre, y, mal que ello pese a los intereses de las entidades financieras, la funci\u00f3n preventiva notarial encontrar\u00e1 absoluta vigencia.<\/p>\n El asesoramiento debe ser a real conciencia del notario y no limitarse a la entrega o firma de minutas para garant\u00eda de seguros de responsabilidad civil, o relativizarse cuando existe otro profesional asesorando.[39]<\/a><\/sup> Es por ello que la moralidad y la \u00e9tica funcionan como pilar base del sistema del notariado latino. Prevalece la protecci\u00f3n de los derechos de la persona humana consumidora del cr\u00e9dito hipotecario no solo por sobre los de la contraparte m\u00e1s fuerte, sino incluso contra el deseo del propio cobro de honorarios por la labor. La garant\u00eda del deudor es que, si el contrato realmente es nocivo para sus intereses, ser\u00e1 el notario qui\u00e9n se abstendr\u00e1 de la firma del mismo.[40]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a> Garant\u00eda de la libertad de decisi\u00f3n del notario de la celebraci\u00f3n o no del acto ser\u00e1 justamente la posibilidad de que el consumidor hipotecario elija el mismo. En este sentido, la fijaci\u00f3n de las \u201cn\u00f3minas\u201d atenta contra este derecho. En legislaciones avanzadas como la espa\u00f1ola, ya no se discute la tem\u00e1tica.[41]<\/a><\/sup><\/p>\n La manera de adoctrinar el notariado por parte de la econom\u00eda neoliberal se encuentra en estas metodolog\u00edas de preselecci\u00f3n. Quien no cumple con los objetivos de la entidad queda excluido. Entonces, nos preguntamos: \u00bfc\u00f3mo podr\u00e1 el notario asesorar libremente si se encuentra maniatado por las indicaciones de la parte m\u00e1s fuerte de la relaci\u00f3n contractual?<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Otro reflejo de dominaci\u00f3n por parte de las entidades bancarias consiste en la fijaci\u00f3n de aranceles sujetos a su normativa interna, vulnerando, incluso, en muchos notariados provinciales, los m\u00ednimos arancelarios establecidos en la normativa que regula la funci\u00f3n. Ello encuentra sustento, a criterio del banco, en entender que el escribano opera como mero instrumento en la contrataci\u00f3n, ya que toda la faz previa a la escritura se realiza en la oficina comercial de la entidad.<\/p>\n Si el consumidor posee el derecho de libre elecci\u00f3n del notario, el arancel ser\u00e1 id\u00e9ntico en todos los casos. Con el establecimiento de la n\u00f3mina, se reduce el \u00e1mbito de posibilidad de elecci\u00f3n, vulner\u00e1ndose el derecho del contratante consumidor hipotecario y limit\u00e1ndose la posibilidad de cobro del arancel \u2013con naturaleza alimentaria\u2013 del profesional designado, siendo ello una t\u00edpica metodolog\u00eda del capitalismo contempor\u00e1neo. El notario no es un comerciante, su funci\u00f3n no es una mercanc\u00eda, ni su oficina es un fondo de comercio.[42]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a> Todos los puntos previos desarrollados llevan a la conclusi\u00f3n de que si el notariado, en el \u00e1mbito de la contrataci\u00f3n hipotecaria, posee la libertad en su funci\u00f3n, ejercer\u00e1 sin resquemores el control de constitucionalidad tanto en el desarrollo de su asesoramiento como al momento de la firma del instrumento notarial respectivo. No nos limitamos a la escritura p\u00fablica: el control se ejerce en cada contrato, sea redactado por el notario o por terceros, en la certificaci\u00f3n de firmas, de fotocopias, en el asesoramiento y en toda la actividad profesional.<\/p>\n La constitucionalizaci\u00f3n del derecho privado nos lleva a pensar, al momento de brindar nuestro ministerio, si se vela por los preceptos b\u00e1sicos constitucionales que no dejan de estar estrechamente enlazados con los pilares de la deontolog\u00eda notarial. La actual relaci\u00f3n entre el notario y las entidades financieras torna compleja la posibilidad del ejercicio pleno de este mandato. Por ello, debemos analizar alternativas para poder readecuar la realidad que vivimos. En dicho sentido, traigo a colaci\u00f3n y de inter\u00e9s para analizar la cuesti\u00f3n el art\u00edculo 81 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de Espa\u00f1a<\/a> (LGDCU),[43]<\/a><\/sup> que otorga la posibilidad de que los \u00f3rganos o entidades con competencia correspondiente requieran a la empresas que celebren contratos con consumidores y usuarios que remitan las condiciones generales de contrataci\u00f3n \u2013de manera obligatoria\u2013 para su control y valoraci\u00f3n, pudiendo, en el caso de verificar la existencia de cl\u00e1usulas abusivas, ejercer su competencia.<\/p>\n El an\u00e1lisis del derecho comparado nos lleva a pensar si quiz\u00e1s podr\u00edamos en nuestro derecho conseguir un control de constitucionalidad previo, que auxilie al notario individual, realizado por organismos especializados o incluso por los mismos colegios notariales o comisiones especializadas designadas por el Consejo Federal del Notariado Argentino.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> <\/p>\n<\/a> La actividad notarial es mucho m\u00e1s extensa en la contrataci\u00f3n hipotecaria producto del deber de asesoramiento contenido en las normas b\u00e1sicas de deontolog\u00eda notarial y la esencia de su funci\u00f3n. El notariado no puede estar ajeno a la realidad social, pero siempre debe ser el pilar y garant\u00eda de la seguridad jur\u00eddica en su actuaci\u00f3n.<\/p>\n Como ha se\u00f1alado el maestro Vallet de Goytisolo:<\/p>\n El notario es una creaci\u00f3n social, no una creaci\u00f3n de las normas. En eso radica su fecunda fuerza y vitalidad reales, y su desdibujamiento legal. Las creaciones de la ley tienen siempre menos vigor que las de la realidad. El notario, como jurista y como notario, es una creaci\u00f3n biol\u00f3gica de la realidad como lo fue el jurisconsulto romano, con quien tiene tantas semejanzas.[44]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n En estas breves l\u00edneas desarrollamos la reciente historia de las crisis hipotecarias, la intervenci\u00f3n de las entidades financieras y la disminuci\u00f3n de garant\u00edas con la descentralizaci\u00f3n del foco en la persona humana. Es necesario frenar, contemplar y analizar.<\/p>\n El notario no es un escollo. Por su naturaleza y su funci\u00f3n, debe ser siempre el controlador de la constitucionalidad en su actuar, y, para ello, ser\u00e1 necesaria, por ende, su independencia funcional, a fin de poder velar por el equilibrio en las relaciones contractuales. Solamente as\u00ed podr\u00e1 utilizar las herramientas con las que cuenta para la protecci\u00f3n de los m\u00e1s d\u00e9biles y bregar para que la triste historia acaecida en materia hipotecaria en nuestro pa\u00eds y el mundo no vuelva a repetirse.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> ALCAL\u00c1 D\u00cdAZ, M. \u00c1ngeles, \u201cLa reforma de la normativa de protecci\u00f3n del deudor hipotecario\u201d, en Alcal\u00e1 D\u00edaz, M. A. (dir.), Hacia un nuevo modelo de mercado hipotecario<\/em>, Madrid, Dykinson, Colegio Notarial Castilla-La Mancha, 2014.<\/p>\n ARMELLA, Cristina N., \u201cEl notario no puede ejercer el comercio. 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\nAceptado:<\/strong> 4\/4\/2022
\nPublicado online:<\/strong> 11\/5\/2022<\/p>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\n1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
2. Evoluci\u00f3n del derecho del consumidor en la contrataci\u00f3n hipotecaria<\/h2>\n
\n
3. Breve noticia de las crisis hipotecarias del siglo xxi<\/h2>\n<\/a>
3.1. Estados Unidos y las hipotecas subprime<\/em><\/h3>\n
3.2. La posterior crisis hipotecaria en Espa\u00f1a<\/h3>\n
3.3. Reino Unido e Irlanda, de la mano de Estados Unidos<\/h3>\n
3.4. Nuestro pa\u00eds. Primero, el a\u00f1o 2002 y ahora, los cr\u00e9ditos UVA<\/h3>\n
4. Actualidad: globalizaci\u00f3n, capitalismo y derecho l\u00edquido<\/h2>\n
5. Nuevo paradigma: el ser humano como centro de la tutela<\/h2>\n
6. El orden p\u00fablico en nuestro sistema de derecho privado<\/h2>\n
7. El notario, la contrataci\u00f3n hipotecaria y el derecho del consumidor<\/h2>\n<\/a>
7.1. La funci\u00f3n preventiva notarial: mejor asesoramiento, igual a menor cantidad de sentencias<\/h3>\n
7.2. Audiencia previa y el deber de adecuada informaci\u00f3n<\/h3>\n
7.3. La libre elecci\u00f3n del notario por el requirente<\/h3>\n
7.4. El arancel como garant\u00eda del consumidor<\/h3>\n
7.5. El control de constitucionalidad notarial<\/h3>\n
8. Propuestas<\/h2>\n
\n
9. Corolario final<\/h2>\n
10. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n