Resumen<\/h2>\n\n\nLos autores consideran que es posible que se lleve a cabo una reorganizaci\u00f3n con la intervenci\u00f3n de una o m\u00e1s personas humanas. Est\u00e1 permitido expresamente en la normativa tributaria. La Ley General de Sociedades regula la fusi\u00f3n y la escisi\u00f3n de sociedades \u2013como corresponde a una ley societaria\u2013, pero no excluye la intervenci\u00f3n de sujetos individuales. La transferencia por reorganizaci\u00f3n y la transferencia de fondo de comercio son distintas instituciones. El t\u00edtulo traslativo de reestructuraci\u00f3n o de reorganizaci\u00f3n es un t\u00edtulo leg\u00edtimo, receptado en la Ley de Impuesto a las Ganancias.<\/p>\n\n<\/div>
Palabras clave<\/h2>\n\n\nReorganizaci\u00f3n societaria; intervenci\u00f3n de sociedades y de sujetos humanos; empresario individual.<\/p>\n\n<\/div>
Acerca de Eugenia Pedra Actis<\/h2>\n\n\nAbogada (Universidad del Salvador, 2006).
\nEscribana, en ejercicio de la funci\u00f3n notarial en el \u00e1mbito de la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires (2013-actualidad).
\nEspecialista en reorganizaciones societarias.<\/div>\n\n<\/div>Acerca de Osvaldo Solari Costa<\/h2>\n\n\nDoctor en Derecho: Universidad de Buenos Aires. A\u00f1o 2002.
\nEscribano: Matriculado el 5 de octubre de 1977 en Capital Federal. Titular del Registro 160 de la Ciudad de Buenos Aires.
\nAbogado: Universidad de Buenos Aires. A\u00f1o 1975.
\nCargos:<\/strong>
\nMiembro de n\u00famero de la Academia Nacional del Notariado.
\nEx consejero de la Uni\u00f3n Internacional del Notariado (2005 a 2010) y actual consejero general honorario.
\nEx profesor adjunto regular de Derecho Empresarial y Societario, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires.
\nProfesor de posgrado de la Facultad de Derecho de la UBA, de la Universidad Notarial Argentina, y del Colegio de Escribanos de la CABA.
\nPosgrado en Derecho Societario en la Facultad de Derecho de la Universidad de Viena, Austria. Becario del gobierno austriaco.
\nEx vocal titular del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires
\nIntegrante y ex integrante de distintas comisiones del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires y del Consejo Federal del Notariado Argentino.
\nJurado en distintos concursos de oposici\u00f3n y antecedentes notariales.
\nPublicaciones y premios<\/strong>
\nAutor de El acto de fusi\u00f3n societaria<\/em>, Editorial Ad-Hoc, 2004; y Fusi\u00f3n y escisi\u00f3n nacional y transnacional de sociedades<\/em>, Editorial Ad-Hoc, 1996.
\nCoautor de los libros Derecho de da\u00f1os. Da\u00f1os en el derecho comercial<\/em>, direcci\u00f3n de Ra\u00fal A. Etcheverry y Mariano Gagliardo, editorial La Rocca, 2002. Coautor y coordinador de Tratado de derecho privado. Derecho comercial<\/em>, editorial Abeledo-Perrot, 2001; Curso de derecho notarial<\/em>, direcci\u00f3n de la Dra. Ana R. Nuta, editorial Ad-Hoc, 1999; Estudios sobre el directorio de la S.A. Homenaje al Dr. Carlos S. Odriozola<\/em>, editorial Ad-Hoc, 1999; Negocios Societarios. Homenaje a Max M. Sandler<\/em>, editorial Ad-Hoc 1998; Negocios Internacionales y Mercosur<\/em>, editorial Ad-Hoc, 1996.
\nAutor de m\u00e1s de noventa art\u00edculos publicados en, entre otras, La Ley<\/em>; Revista del Notariado<\/em>, de Capital Federal; Revista Notarial<\/em>, de la provincia de Buenos Aires; Revista Internacional del Notariado<\/em>; Revista de las Sociedades y Concursos<\/em>, y en distintos congresos, jornadas y seminarios, especialmente de derecho notarial, societario y empresarial.
\nPremios Jos\u00e9 Mar\u00eda Moreno del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, bienio 2003\/4, por la obra \u201cEl Acto de Fusi\u00f3n Societaria\u201d; y Jos\u00e9 Mar\u00eda Moreno del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, bienio 1995\/6, por la obra \u00abFusi\u00f3n y Escisi\u00f3n Nacional y Transnacional de Sociedades\u00bb.<\/div>\n\n<\/div>Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido: <\/strong>6\/7\/2021
\nAceptado: <\/strong>18\/8\/2021
\nPublicado online: <\/strong>21\/1\/2022<\/p>\n<\/div><\/div>\n![\"\"](\"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/\/wp-content\/uploads\/2022\/01\/940-PEDRA-SOLARI_800x466.jpg\")
<\/div>\n <\/p>\n<\/a>1. Sujeto colectivo. Sujeto individual<\/h2>\n
Motivan las presentes l\u00edneas trasladar una inquietud y realizar una propuesta en un tema que no encuentra soluci\u00f3n en la normativa jur\u00eddica cl\u00e1sica, pero s\u00ed en la tributaria. Las llamadas \u201creorganizaciones de empresas\u201d comprenden no solo temas tributarios sino tambi\u00e9n \u2013entre otros\u2013 jur\u00eddicos; se trata de una tem\u00e1tica interdisciplinaria.<\/p>\n
La finalidad de cualquier reorganizaci\u00f3n es principalmente el traspaso de bienes de un sujeto a otro, libre de impuestos, as\u00ed como el reagrupamiento de los titulares de las empresas (o socios). Nos referimos a la situaci\u00f3n que se da cuando un empresario titular de una empresa (lo llamaremos empresario unipersonal) busca llevar a cabo una reorganizaci\u00f3n de su empresa y transferirla a una sociedad donde es el titular de las participaciones (totales o de la mayor\u00eda). Lo afirmado \u2013y a lo cual nos referimos\u2013 vale tambi\u00e9n para cuando se da la operaci\u00f3n inversa, o sea, cuando una sociedad transfiere patrimonio, dentro de un proceso de reorganizaci\u00f3n, a un empresario unipersonal.<\/p>\n
De acuerdo con la Ley General de Sociedades 19550<\/a>,[1]<\/a><\/sup> es necesario que tanto el sujeto que se reorganiza como el sujeto continuador sean sociedades reguladas en dicha ley (o sea, las antes llamadas sociedades comerciales). En ese sentido, para la configuraci\u00f3n tanto de la fusi\u00f3n como de la escisi\u00f3n, la Ley 19550 \u2013y las reformas (en especial las de las Leyes 22903<\/a> y 26994<\/a>)\u2013 requiere que intervengan sociedades. En cambio, la ley tributaria, o sea, la Ley de Impuesto a las Ganancias<\/a> (LIG) (art. 80 y concordantes) y su decreto reglamentario<\/a> (art. 172 y concordantes), no solo no impide sino que permite la participaci\u00f3n de empresarios unipersonales. Ambas posibilidades, o sea, que en una reorganizaci\u00f3n intervengan empresarios colectivos (como se da en la fusi\u00f3n o la escisi\u00f3n de la Ley General de Sociedades) o empresarios unipersonales, cuadran dentro de lo que en derecho comparado continental se llama reorganizaci\u00f3n de empresa \u2013aun cuando al usar este t\u00e9rmino se subjetivice a la empresa, la que estrictamente es un objeto y no un sujeto de derecho\u2013.<\/p>\nLa ley tributaria es mucho m\u00e1s amplia que la privada (civil y comercial) y permite que intervengan en el proceso tanto sujetos colectivos (p. ej., sociedades mercantiles) como sujetos individuales (empresarios unipersonales).<\/p>\n
Nuestra propuesta es que, en el proceso de reorganizaci\u00f3n, m\u00e1s all\u00e1 de la intervenci\u00f3n de sociedades, se acepte la intervenci\u00f3n del empresario individual. No es indispensable la intervenci\u00f3n de una sociedad en forma exclusiva. No hay oposici\u00f3n legal para que una persona f\u00edsica o humana sea parte de una reorganizaci\u00f3n.[2]<\/a><\/sup><\/p>\nEn una \u00e9poca en la que a muchos sujetos se les reconocen derechos que antes no ten\u00edan (menores adolescentes, concubinos, homosexuales, personas con capacidades especiales, grupos vulnerables, comunidades \u00e9tnicas, ind\u00edgenas, etc.), parece retr\u00f3grado no reconocerle al empresario individual la capacidad jur\u00eddica para ser parte en una reorganizaci\u00f3n empresarial que s\u00ed contempla la legislaci\u00f3n tributaria (art. 80 LIG<\/a>).<\/p>\nTanto la fusi\u00f3n como la escisi\u00f3n tienen determinadas caracter\u00edsticas b\u00e1sicas, que \u2013en s\u00edntesis\u2013 son la transferencia universal del patrimonio, el reagrupamiento de socios y la eventual extinci\u00f3n \u2013mal llamada disoluci\u00f3n sin liquidaci\u00f3n\u2013 de un sujeto de derecho \u2013aunque esto \u00faltimo no siempre tiene que ocurrir\u2013. Pues, no cabe la menor duda de que la fusi\u00f3n y la escisi\u00f3n permiten la traslaci\u00f3n de patrimonios; en forma total la primera y en forma parcial la segunda.[3]<\/a><\/sup> La Ley General de Sociedades es clara en el sentido de que se trata de una modalidad m\u00e1s que permite adquirir el dominio por parte de la fusionaria o escisionaria continuadora. Es un t\u00edtulo traslativo m\u00e1s, junto a las cl\u00e1sicas formas (compraventa, donaci\u00f3n, permuta, adjudicaci\u00f3n en la disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal, etc.).<\/p>\nCabe recordar que la transferencia de la titularidad de los bienes para la adquisici\u00f3n del dominio por parte del sujeto continuador exige dos elementos: el t\u00edtulo y el modo, como lo desarrollamos a continuaci\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>2. T\u00edtulo y modo<\/h2>\n
El C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a> (CCyC) mantiene el principio del numerus clausus<\/em> para los derechos reales, o sea, solo la ley es la fuente de creaci\u00f3n de los derechos reales y su estructuraci\u00f3n. El art\u00edculo 1884 CCyC establece:<\/p>\nLa regulaci\u00f3n de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisici\u00f3n, constituci\u00f3n, modificaci\u00f3n, transmisi\u00f3n, duraci\u00f3n y extinci\u00f3n es establecida s\u00f3lo por la ley. Es nula la configuraci\u00f3n de un derecho real no previsto en la ley, o la modificaci\u00f3n de su estructura.<\/p><\/blockquote>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 1884, se excluye la voluntad de las partes para la creaci\u00f3n y el contenido de los derechos reales, por lo que los particulares no pueden constituir otros que no sean los previstos por la ley ni tampoco modificar su contenido. Por ello, creemos que era apropiado el art\u00edculo 2502 del C\u00f3digo velezano<\/a> (CC), que establec\u00eda: \u201cLos derechos reales s\u00f3lo pueden ser creados por la ley\u201d. Sin embargo, la causa o fuente de los derechos reales es la voluntad de las partes. El art\u00edculo 1892 CCyC<\/a> establece que, para la adquisici\u00f3n derivada por actos entre vivos de un derecho real, se requiere t\u00edtulo y modo suficientes. El t\u00edtulo suficiente es un acto jur\u00eddico, es decir, un acto que surge de la voluntad de las partes (no de la ley). El t\u00edtulo se refiere a la causa mediata, o sea, el acto jur\u00eddico que es la causa mediata de la adquisici\u00f3n.<\/p>\nEl CCyC no establece taxativamente cu\u00e1les son los actos jur\u00eddicos que producen la adquisici\u00f3n de los derechos reales \u2013en nuestro caso, el dominio\u2013, ya que el numerus clausus<\/em> se refiere a los tipos de derechos reales existentes y a la regulaci\u00f3n de su contenido. Es cierto que el citado art\u00edculo 1884 establece que la transmisi\u00f3n de los derechos reales ser\u00e1 de acuerdo a la ley, lo que se cumple y est\u00e1 claramente establecido, en nuestro caso, en la ley tributaria.<\/p>\nAs\u00ed, son t\u00edtulos suficientes de adquisici\u00f3n del dominio \u2013como dijimos\u2013 la compraventa, la donaci\u00f3n, la permuta, los aportes a sociedades, etc.<\/p>\n
De la misma forma, la transmisi\u00f3n del patrimonio de una empresa unipersonal a favor de una sociedad comercial \u2013o viceversa\u2013, que si bien, a diferencia de los anteriores ejemplos nombrados, es una transferencia de bienes a t\u00edtulo universal, ni oneroso ni gratuito sino neutro,[4]<\/a><\/sup> no deja de ser un acto jur\u00eddico en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 259 CCyC<\/a>. Dicho acto jur\u00eddico, si cumple las formalidades legales, y es otorgado por una persona capaz y legitimada, constituye, por tanto, t\u00edtulo suficiente para la adquisici\u00f3n derivada de derechos reales por actos entre vivos, en este caso, el derecho real de dominio.<\/p>\nTambi\u00e9n se requiere, para la transferencia del dominio, que exista un modo suficiente como causa inmediata de la adquisici\u00f3n, que, en el caso de las adquisiciones de derechos reales por actos entre vivos, es la tradici\u00f3n (arts. 1922 y ss. CCyC). Esto se da en todas las reorganizaciones como acto entre vivos que implica una transferencia a t\u00edtulo universal, pues incluye la totalidad de los bienes de la empresa[5]<\/a><\/sup> que, a su vez, son titularidad del sujeto humano o, al menos, comprende la totalidad del patrimonio afectado a una concreta actividad productiva.<\/p>\nPara que se perfeccione la tradici\u00f3n traslativa de dominio, es necesario que sea realizada por el propietario de la empresa, que haya capacidad de las partes (tradens<\/em> y accipiens<\/em>) y \u2013aqu\u00ed viene lo importante\u2013 que exista t\u00edtulo suficiente traslativo de dominio \u2013la locaci\u00f3n, por ejemplo, no cumple ese requisito\u2013. Como se dijo, es trascendente si existe un t\u00edtulo suficiente para que la empresa sea transferida en conjunto por un sujeto humano individual a una sociedad, en la cual el mismo sujeto individual es el due\u00f1o mayoritario de las acciones (o de otro tipo de participaciones). Reiteramos, pues, que son t\u00edtulos traslativos de dominio, por ejemplo, la compraventa, la donaci\u00f3n, la permuta, el aporte societario, la adjudicaci\u00f3n por divorcio, la daci\u00f3n en pago, la fusi\u00f3n, la escisi\u00f3n, etc. Dichos t\u00edtulos no son taxativos ni excluyentes. Solo tiene que existir un acto jur\u00eddico apto para transferir el dominio (art. 1892 CCyC).<\/p>\nNo vemos por qu\u00e9 no aceptar a la reorganizaci\u00f3n o modificaci\u00f3n estructural de la empresa como t\u00edtulo v\u00e1lido y suficiente traslativo del dominio de los bienes de la empresa cuando el transferente \u2013o destinatario en su caso\u2013 es un sujeto individual.[6]<\/a><\/sup> Como hemos dicho, la ley tributaria lo permite,[7]<\/a><\/sup> la ley mercantil \u2013usamos el viejo concepto preunificador\u2013 no lo proh\u00edbe.[8]<\/a><\/sup><\/p>\nEl derecho jur\u00eddico privado o mercantil, en contraposici\u00f3n al tributario, no ha regulado expresamente este tema, pues regula las reorganizaciones solo en la Ley de Sociedades, pero esto no excluye la posibilidad de que participe un sujeto no societario, donde obviamente no habr\u00e1 que cumplir con lo establecido por la Ley de Sociedades, pero tampoco con la transferencia de fondo de comercio. En el primer caso, se trata de la participaci\u00f3n de sociedades; en el segundo, de dos sujetos que normalmente no tienen ninguna vinculaci\u00f3n entre s\u00ed e instrumentan la venta de un negocio (una helader\u00eda o una zapater\u00eda u otro negocio organizado). Pero en el caso de transferencia de fondo de comercio, no hay necesariamente reorganizaci\u00f3n, por lo que tambi\u00e9n podr\u00e1 haber reorganizaci\u00f3n sin transferencia de fondo de comercio.<\/p>\n
Como se ha dicho en otra oportunidad,[9]<\/a><\/sup> la reorganizaci\u00f3n de la empresa unipersonal debe ser entendida como exenta de impuestos y comprendida dentro de las desgravaciones impositivas como una m\u00e1s de las reorganizaciones que menciona el art\u00edculo 80 LIG.[10]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>3. Aumento de capital de la absorbente o continuadora<\/h2>\n
No es adecuado \u2013como establecen algunos organismos de control e inscripci\u00f3n societaria\u2013 que, a fin de inscribir un proceso como el mencionado, donde el aumento de capital es la consecuencia \u2013como ocurre con la fusi\u00f3n o con la escisi\u00f3n-fusi\u00f3n\u2013, se requiera el cumplimiento de la normativa de la Ley 11867 de Transferencia de Fondo de Comercio<\/a>, como aporte de capital y, por tanto, como aumento del capital. Esto no es as\u00ed.<\/p>\nLo mismo que ocurre \u2013lo dijimos\u2013 en la fusi\u00f3n o la escisi\u00f3n-fusi\u00f3n de sociedades. All\u00ed, hay un aumento de capital para que los \u201cnuevos\u201d socios suscriban las acciones (u otras participaciones) emitidas por la sociedad continuadora, pero de ninguna manera el aumento es aut\u00f3nomo, sino que es una consecuencia del proceso de fusi\u00f3n (o escisi\u00f3n-fusi\u00f3n). Lo mismo ocurre con la transferencia de la empresa del empresario individual. Lo que se busca es un reacomodamiento del patrimonio \u2013y de sus titulares\u2013 y consecuencia de ello es el aumento, pero no se busca un aumento de capital, se busca transferir los bienes y se llevar\u00e1 a cabo un aumento de capital para que el anterior titular reciba participaciones en la entidad continuadora. El acto es la transferencia patrimonial y el reagrupamiento del titular (socio nuevo o ya existente), y la consecuencia es el aumento de capital. Lo mismo ocurre en la fusi\u00f3n (o escisi\u00f3n-fusi\u00f3n) ya que el acto jur\u00eddico es la fusi\u00f3n, o sea, la transferencia patrimonial y el reagrupamiento de los socios, y una de sus consecuencias, el aumento de capital. En otras palabras, porque hay una fusi\u00f3n habr\u00e1 un aumento de capital; de la misma manera, porque hay una reorganizaci\u00f3n, habr\u00e1 un aumento de capital como consecuencia.<\/p>\n
Como hemos dicho, comparando las figuras, en la fusi\u00f3n y en algunas escisiones se produce un aumento de capital en la sociedad continuadora \u2013como regla general\u2013, pero ese aumento es una consecuencia necesaria de la fusi\u00f3n o de la escisi\u00f3n. No se busca llevar a cabo un aumento de capital \u2013o, del otro lado de la moneda, la reducci\u00f3n del capital en la entidad escindida, en algunas escisiones\u2013, sino que dicho aumento \u2013o reducci\u00f3n\u2013 es una consecuencia necesaria de la reorganizaci\u00f3n. Lo mismo ocurre cuando en la reorganizaci\u00f3n participa un empresario individual; en la entidad que absorbe el patrimonio, se produce normalmente un aumento de capital como una consecuencia de la reorganizaci\u00f3n. No se desea transferir un comercio a una sociedad, ni aportarlo como un activo m\u00e1s para la sociedad, ni aumentar el capital en forma aut\u00f3noma, sino realizar una reorganizaci\u00f3n empresarial. Ambos casos son muy distintos.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4. Requisitos formales<\/h2>\n
En cuanto a los requisitos formales que demanda la reorganizaci\u00f3n, creemos que se aplica, supletoria y orientativamente, la normativa societaria; al menos mientras no se sancione un sistema que incluya todas las posibilidades de intervenci\u00f3n de sujetos, como ocurre en la ley alemana. Tendr\u00e1 cada parte (empresario individual y sociedad absorbente) que confeccionar un balance especial, cerrados a la misma fecha y con criterios de valuaci\u00f3n semejantes, como lo pide la normativa societaria para las fusiones o escisiones de sociedades. No es indispensable, pero, mientras no exista una regulaci\u00f3n espec\u00edfica, es lo m\u00e1s conveniente.<\/p>\n
La transferencia por reorganizaci\u00f3n es, pues, una transferencia universal libre de impuestos, que incluye como regla la totalidad de los activos, pasivos, derechos, cr\u00e9ditos, bienes muebles e inmuebles y obligaciones de quien es titular de la empresa unipersonal, componentes que se incorporan y transfieren a la sociedad absorbente a t\u00edtulo de reorganizaci\u00f3n.<\/p>\n
Reiteramos, pues, que la legislaci\u00f3n argentina no regula expresamente el tema[11]<\/a><\/sup> y carece de un ordenamiento que incluya todos los tipos o variantes de reorganizaciones, sea con intervenci\u00f3n de sujetos colectivos (societarios, personas jur\u00eddicas) o de sujetos individuales. Sin embargo, \u00bfesto implica que otras formas de transferencia patrimonial deban quedar excluidas? Nuestra respuesta negativa es rotunda. De ninguna manera y mientras no se regule por la negativa, se deben aceptar las transferencias universales patrimoniales (con reagrupamiento de socios) en donde participa un empresario individual. Similar a lo que ocurre en la cesi\u00f3n global de activo y pasivo del derecho espa\u00f1ol.[12]<\/a><\/sup><\/p>\nConsideramos que, en el caso en estudio, el conjunto de bienes constituye una universalidad, exenta de impuestos en su transferencia, pues tanto el sujeto empresario individual como la sociedad absorbente constituyen un mismo conjunto econ\u00f3mico.[13]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>5. Transferencia de fondo de comercio<\/h2>\n
No tiene nada que ver una transferencia de patrimonio por reorganizaci\u00f3n con una transferencia de fondo de comercio. Nada m\u00e1s alejado del objetivo que encuadrar estas formas de reorganizaci\u00f3n en una transferencia de fondo de comercio.<\/p>\n
Es muy distinto lo que ocurre jur\u00eddicamente cuando se lleva a cabo una reorganizaci\u00f3n de cuando se realiza una transferencia de fondo de comercio. La Ley 11867 de Transferencia de Fondo de Comercio<\/a> establece una serie de requisitos y de conceptos que denotan que busca cubrir a los acreedores \u2013o al comprador de un negocio\u2013 de otros acreedores que puedan existir y que tengan cr\u00e9ditos imputados a bienes de ese negocio. Tambi\u00e9n, que el mencionado comprador reciba el negocio (una zapater\u00eda, una helader\u00eda, un local de venta de carteras, etc.) sin problemas. Por tanto, el comprador puede dar conformidad y evitar cumplir con los requisitos de la citada ley; ser\u00e1 \u00e9l el perjudicado.[14]<\/a><\/sup> Por consiguiente, no se entiende cuando, ante una reorganizaci\u00f3n de empresa unipersonal, se pide el cumplimiento de la Ley 11867. No se desea aportar un negocio a una sociedad que lo recibe, y, por ello, aumenta el capital, emite acciones (o las participaciones que fueran). No cabe el encuadre en el art\u00edculo 44 de la Ley de Sociedades<\/a>. No se quiere aportar un negocio en forma onerosa contra acciones de la continuadora; se desea reorganizar la empresa cuya titularidad es de un sujeto individual, no colectivo, bajo la normativa tributaria, o sea, libre de impuestos.<\/p>\nTambi\u00e9n en la fusi\u00f3n y en algunas escisiones, se produce en el sujeto que recibe el patrimonio un aumento de capital, pero ese aumento \u2013ya lo hemos dicho\u2013 es una consecuencia necesaria de la fusi\u00f3n o de la escisi\u00f3n, pertenece al ADN de las reorganizaciones. No se busca un aumento de capital \u2013o, eventualmente, una reducci\u00f3n en la sociedad escindente, en algunas escisiones\u2013 sino que es una consecuencia necesaria de la reorganizaci\u00f3n. Cuando, tras la reorganizaci\u00f3n en la cual participa un empresario individual, se produce un aumento de capital, no es porque se desea aumentar el capital y solo eso, sino que el aumento es una consecuencia de la reorganizaci\u00f3n, para emitir acciones \u2013o participaciones sociales\u2013 que se entregan al socio de la antecesora \u2013si es una sociedad\u2013 o al empresario individual \u2013si el titular de la empresa no es una sociedad sino un sujeto humano\u2013. Por tanto, no tiene sentido pensar que estamos ante una transferencia de fondo de comercio, cuando no es esta la intenci\u00f3n. No se desea transferir o aportar un comercio a una sociedad contra acciones en un acto oneroso, sino que se lleva a cabo una reorganizaci\u00f3n empresarial neutra, lo que jur\u00eddica y tributariamente es muy distinto. Por supuesto, el empresario individual que ha reorganizado (transferido) su empresa debe ser titular de, al menos, el 80% de las participaciones \u201cnuevas\u201d en la sociedad continuadora, por ser este un requisito tributario.<\/p>\n
Lo que no est\u00e1 prohibido est\u00e1 permitido. M\u00e1s a\u00fan, en nuestro caso, la ley tributaria expresamente lo permite. Por consiguiente, la reorganizaci\u00f3n \u2013sea v\u00eda fusi\u00f3n societaria, v\u00eda escisi\u00f3n societaria o v\u00eda empresario individual\u2013 deber\u00e1 considerarse como una figura aut\u00f3noma de transferencia de patrimonios que la ley tributaria contempla. As\u00ed ocurre en el derecho comparado europeo continental, que es de donde \u2013nos guste o no\u2013 hemos tomado nuestra normativa, al menos en estos temas (el t\u00edpico exponente es la Umwandlungsgesetz<\/a><\/em>).<\/p>\nLa inscripci\u00f3n de este acto reorganizativo no debe ser negada por los registros p\u00fablicos (ex de comercio). Las inscripciones \u201cmercantiles\u201d no son taxativas.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>6. S\u00edntesis<\/h2>\n\n- 1)<\/strong> Es factible llevar a cabo una reorganizaci\u00f3n empresaria con la intervenci\u00f3n de sujetos individuales. No hay restricci\u00f3n legal para que una persona f\u00edsica o humana sea parte de cualquier proceso de reorganizaci\u00f3n. La transferencia de la empresa es un acto jur\u00eddico l\u00edcito; es un t\u00edtulo traslativo de dominio leg\u00edtimo, con transferencia universal, dentro de un proceso de reorganizaci\u00f3n.<\/li>\n
- 2)<\/strong> La normativa tributaria expresamente permite la participaci\u00f3n en las reorganizaciones de sujetos jur\u00eddicos individuales, libre de impuestos. Dicha transferencia es un acto neutro \u2013lejos de ser oneroso, ya que no hay contraprestaci\u00f3n, ni gratuito, ya que no hay entrega de los bienes sin compensaci\u00f3n\u2013.<\/li>\n
- 3)<\/strong> Que la fusi\u00f3n y la escisi\u00f3n est\u00e9n reguladas en la Ley General de Sociedades no implica que se deba excluir a los empresarios individuales como sujetos posibles de intervenir en las reorganizaciones. Ello no est\u00e1 prohibido. En especial cuando est\u00e1 contemplado expresamente en la Ley de Impuesto a las Ganancias.<\/li>\n
- 4)<\/strong> No tiene nada que ver una transferencia por reorganizaci\u00f3n con una transferencia de fondo de comercio.<\/li>\n
- 5)<\/strong> Tanto la fusi\u00f3n como algunas modalidades de escisi\u00f3n conllevan un aumento de capital, pero ello es solo una derivaci\u00f3n. Lo mismo ocurre con la reorganizaci\u00f3n con transferencia de patrimonio que lleva a cabo el empresario individual; podr\u00e1 haber un aumento de capital en la sociedad continuadora, pero eso es una derivaci\u00f3n de la transferencia patrimonial por reorganizaci\u00f3n. No se busca \u2013en casos como el expuesto\u2013 una transferencia de fondo de comercio, se busca transferir un patrimonio libre de impuestos y con la permanencia del titular en la entidad continuadora o absorbente. Se puede aceptar o rechazar el t\u00edtulo traslativo de restructuraci\u00f3n o de reorganizaci\u00f3n. No vemos por qu\u00e9 no tiene que ser aceptado; es un t\u00edtulo leg\u00edtimo, receptado en una ley (Ley de Impuesto a las Ganancias). Ya llegar\u00e1 el momento \u2013como ha pasado tantas veces\u2013 que las necesidades econ\u00f3micas dan lugar al reconocimiento y regulaci\u00f3n de nuevas figuras jur\u00eddicas (fideicomiso, leasing<\/em>, contratos de distribuci\u00f3n, etc.)<\/li>\n<\/ul>\n
<\/p>\n<\/a>7. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
\u00c1LVAREZ ROYO-VILLANOVA, Segismundo, \u201cAportaci\u00f3n de rama de actividad y segregaci\u00f3n. Viejos y nuevos problemas tras el art\u00edculo 160 f LSC\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 67, mayo-junio 2016.<\/p>\nCORT\u00c9S DOM\u00cdNGUEZ, Luis J., \u201cLas modificaciones estructurales ante la propuesta de c\u00f3digo mercantil\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 54, marzo-abril 2014.<\/p>\nSOLARI COSTA, Osvaldo, Fusi\u00f3n y escisi\u00f3n nacional y transnacional de sociedades<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996.<\/p>\n—————————- El acto de fusi\u00f3n societaria. Acuerdo definitivo de fusi\u00f3n<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004.<\/p>\n—————————- \u201cReorganizaci\u00f3n de la empresa agropecuaria unipersonal\u201d, en Consultor Agropecuario<\/em>, Buenos Aires, Errepar, N.\u00ba 10, 18\/11\/2014.<\/p>\nZUNINO, Jorge O., Fondo de comercio<\/em>, Buenos Aires, Astrea, 1982.<\/p>\n <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>Notas<\/h2>\n
[1]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>): los hiperv\u00ednculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado<\/em> y dirigen a fuentes oficiales; la fecha de \u00faltima consulta es 6\/1\/2022.<\/p>\n[2]<\/a><\/sup>. Sin excluir a otros sujetos de derecho colectivos, tales como cooperativas (Ley 20337<\/a>), asociaciones o fundaciones \u2013bajo ciertas condiciones\u2013.<\/p>\n[3]<\/a><\/sup>. Aun cuando en la escisi\u00f3n se pueda agotar todo el patrimonio, mediante varias transferencias parciales.<\/p>\n[4]<\/a><\/sup>. Las reorganizaciones, ya sea que se las considere desde una \u00f3ptica contractual (negocio entre sujetos) o corporativista (reestructuraci\u00f3n o cambios estructurales del sujeto de derecho), no son actos ni onerosos ni gratuitos, son actos neutros \u2013el art. 967 CCyC<\/a> contempla los contratos a t\u00edtulo oneroso y a t\u00edtulo gratuito\u2013. En las reorganizaciones, no existe ni onerosidad ni gratuidad; se trata de un acto de reagrupamiento de socios y de traspaso patrimonial, sin ventajas para ninguno de los sujetos part\u00edcipes \u2013ya hemos afirmado que la citada transferencia constituye un acto neutro; no es ni oneroso, pues no hay contraprestaci\u00f3n, ni gratuito, pues no hay desprendimiento sin compensaci\u00f3n de los bienes, sino solo una reestructuraci\u00f3n del sujeto que involucra el patrimonio y un reagrupamiento de la posici\u00f3n del titular de la empresa (Solari Costa, Osvaldo, El acto de fusi\u00f3n societaria. Acuerdo definitivo de fusi\u00f3n<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004, pp. 16 y ss.).<\/p>\n[5]<\/a><\/sup>. Cuando nos referimos a la totalidad, no por ello se deben excluir las transferencias parciales, las que se dan en las escisiones de sociedades.<\/p>\n[6]<\/a><\/sup>. Cuando la transferencia es universal, la tradici\u00f3n es autom\u00e1tica (SOLARI COSTA, Osvaldo, \u201cReorganizaci\u00f3n de la empresa agropecuaria unipersonal\u201d, en Consultor Agropecuario<\/em>, Buenos Aires, Errepar, N.\u00ba 10, 18\/11\/2014, p. 75).<\/p>\n[7]<\/a><\/sup>. En lo que a este tema concierne, el art. 80 LIG (t. o. Decreto 824\/2019)<\/a> expresa: \u201cCuando se reorganicen sociedades, fondos de comercio y en general empresas y\/o explotaciones de cualquier naturaleza en los t\u00e9rminos de este art\u00edculo, los resultados que pudieran surgir como consecuencia de la reorganizaci\u00f3n no estar\u00e1n alcanzados por el impuesto de esta ley, siempre que la o las entidades continuadoras prosigan, durante un lapso no inferior a dos (2) a\u00f1os desde la fecha de la reorganizaci\u00f3n, la actividad de la o las empresas reestructuradas u otra vinculada con las mismas. […] Se entiende por reorganizaci\u00f3n: a) La fusi\u00f3n<\/strong> de empresas preexistentes a trav\u00e9s de una tercera que se forme o por absorci\u00f3n de una de ellas. b) La escisi\u00f3n<\/strong> o divisi\u00f3n de una empresa en otra u otras que contin\u00faen en conjunto las operaciones de la primera. c) Las ventas y transferencias<\/strong> de una entidad a otra que, a pesar de ser jur\u00eddicamente independientes, constituyan un mismo conjunto econ\u00f3mico\u201d.<\/p>\nPor su parte, el art. 172 del decreto reglamentario (Decreto 862\/2019<\/a>), respecto de la reorganizaci\u00f3n de sociedades y empresas, establece lo siguiente: \u201cA los fines de lo dispuesto en el art\u00edculo 80 de la ley debe entenderse por: a) fusi\u00f3n de empresas<\/strong>: cuando dos (2) o m\u00e1s sociedades se disuelven, sin liquidarse, para constituir una nueva o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas, siempre que por lo menos, en el primer supuesto, el ochenta por ciento (80 %) del capital de la nueva entidad al momento de la fusi\u00f3n corresponda a los titulares de las antecesoras; en el caso de incorporaci\u00f3n, el valor de la participaci\u00f3n correspondiente a los titulares de la o las sociedades incorporadas en el capital de la incorporante ser\u00e1 aquel que represente por lo menos el ochenta por ciento (80 %) del capital de la o las incorporadas; b) escisi\u00f3n o divisi\u00f3n de empresas<\/strong>: cuando una sociedad destina parte de su patrimonio a una sociedad existente o participa con ella en la creaci\u00f3n de una nueva sociedad o cuando destina parte de su patrimonio para crear una nueva sociedad o cuando se fracciona en nuevas empresas jur\u00eddica y econ\u00f3micamente independientes, siempre que, al momento de la escisi\u00f3n o divisi\u00f3n, el valor de la participaci\u00f3n correspondiente a los titulares de la sociedad escindida o dividida en el capital de la sociedad existente o en el del que se forme al integrar con ella una nueva sociedad, no sea inferior a aquel que represente por lo menos el ochenta por ciento (80 %) del patrimonio destinado a tal fin o, en el caso de la creaci\u00f3n de una nueva sociedad o del fraccionamiento en nuevas empresas, siempre que por lo menos el ochenta por ciento (80 %) del capital de la o las nuevas entidades, considerados en conjunto, pertenezcan a los titulares de la entidad predecesora. la escisi\u00f3n o divisi\u00f3n importa en todos los supuestos la reducci\u00f3n proporcional del capital; c) conjunto econ\u00f3mico<\/strong>: cuando el ochenta por ciento (80 %) o m\u00e1s del capital social de la entidad continuadora pertenezca al due\u00f1o, socios o accionistas de la empresa que se reorganiza. adem\u00e1s, \u00e9stos deber\u00e1n mantener individualmente en la nueva sociedad, al momento de la transformaci\u00f3n, no menos del ochenta por ciento (80 %) del capital que pose\u00edan a esa fecha en la entidad predecesora\u201d.<\/p>\n[8]<\/a><\/sup>. Ver CORT\u00c9S DOM\u00cdNGUEZ, Luis J., \u201cLas modificaciones estructurales ante la propuesta de c\u00f3digo mercantil\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 54, marzo-abril 2014, p. 28. Queda claro que, para que la transferencia sea libre de impuestos, se debe cumplir los requisitos que hoy en d\u00eda pide la LIG. (N. del E.<\/em>): ver el art\u00edculo de Cort\u00e9s Dom\u00ednguez aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 7\/1\/2022.<\/p>\n[9]<\/a><\/sup>. SOLARI COSTA, Osvaldo, Fusi\u00f3n y escisi\u00f3n nacional y transnacional de sociedades<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996, p. 66; 485 y ss.<\/p>\n[10]<\/a><\/sup>. Antes de la sanci\u00f3n de la Ley de Sociedades (1972), no exist\u00eda en nuestro derecho positivo la escisi\u00f3n de sociedades \u2013s\u00ed la fusi\u00f3n\u2013. Cuando se introduce esta modalidad de reorganizaci\u00f3n, como forma traslativa del dominio de activos, no se modificaron \u2013ni se necesitaba hacerlo\u2013 ni el C\u00f3digo Civil, ni el C\u00f3digo Comercial, ni las leyes registrales mercantiles. Se introdujo en el derecho positivo una nueva forma de trasladar el derecho real de dominio, sin m\u00e1s.<\/p>\n[11]<\/a><\/sup>. A diferencia de lo regulado en algunos sistemas de derecho comparado, tales como la Umwandlungsgesetz<\/a><\/em> (Ley de Reestructuraciones o Ley de Reorganizaciones) de Alemania (1995) y, en cierta forma, la Ley 3\/2009, del 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles<\/a> de Espa\u00f1a (LME). Esta \u00faltima permite expresamente que la aportaci\u00f3n de rama de actividad puede hacerse no solo con los requisitos y efectos de un aumento de capital de la adquirente, sino tambi\u00e9n como aportaci\u00f3n de rama de actividad, pudi\u00e9ndose optar por una u otra v\u00eda, aun cuando el criterio restrictivo \u201cpervive en algunos registros mercantiles -o m\u00e1s bien en algunos registradores […]-\u201d. El art. 53 LME permite expresamente la cesi\u00f3n global a favor del socio \u00fanico, cumpli\u00e9ndose los requisitos de la fusi\u00f3n. \u201cEsta soluci\u00f3n -libertad para optar por un sistema u otro- es adem\u00e1s la de los ordenamientos de nuestro entorno que han regulado la segregaci\u00f3n como modificaci\u00f3n estructural (Francia, Alemania)\u201d. (\u00c1LVAREZ ROYO-VILLANOVA, Segismundo, \u201cAportaci\u00f3n de rama de actividad y segregaci\u00f3n. Viejos y nuevos problemas tras el art\u00edculo 160 f LSC\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 67, mayo-junio 2016, pp. 130-132. [N. del E.<\/em>]: ver aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 7\/1\/2022). La LME introduce por primera vez en Espa\u00f1a la cesi\u00f3n global de activo y pasivo, que se reconoce como t\u00e9cnica de transmisi\u00f3n del conjunto de la empresa. \u201cNo culmin\u00f3, sin embargo, con plenitud una regulaci\u00f3n con perspectiva general de las modificaciones estructurales, ni objetiva ni subjetivamente, por lo que puede afirmarse, en suma, que no super\u00f3 el modelo en el que principalmente se inspiraba, que era el Derecho alem\u00e1n tras la importante reforma llevada a cabo en este ordenamiento por la Umwandlunsgestz de 1994\u201d. Sin perjuicio de ello, \u201cpuede afirmarse, en s\u00edntesis, que la valoraci\u00f3n de conjunto de esta ley es sumamente positiva, pues prepar\u00f3 mejor nuestro derecho para el creciente proceso de internacionalizaci\u00f3n de los operadores econ\u00f3micos\u201d. (CORT\u00c9S DOM\u00cdNGUEZ, Luis J., ob. cit. [nota 8], pp. 28-29).<\/p>\n[12]<\/a><\/sup>. SOLARI COSTA, Osvaldo, ob. cit. (nota 6). El art. 970 CCyC<\/a> incluye espec\u00edficamente los contratos innominados, caracteriz\u00e1ndolos como aquellos que le ley no ha regulado especialmente.<\/p>\n
Los autores consideran que es posible que se lleve a cabo una reorganizaci\u00f3n con la intervenci\u00f3n de una o m\u00e1s personas humanas. Est\u00e1 permitido expresamente en la normativa tributaria. La Ley General de Sociedades regula la fusi\u00f3n y la escisi\u00f3n de sociedades \u2013como corresponde a una ley societaria\u2013, pero no excluye la intervenci\u00f3n de sujetos individuales. La transferencia por reorganizaci\u00f3n y la transferencia de fondo de comercio son distintas instituciones. El t\u00edtulo traslativo de reestructuraci\u00f3n o de reorganizaci\u00f3n es un t\u00edtulo leg\u00edtimo, receptado en la Ley de Impuesto a las Ganancias.<\/p>\n\n<\/div>
Palabras clave<\/h2>\n\n\nReorganizaci\u00f3n societaria; intervenci\u00f3n de sociedades y de sujetos humanos; empresario individual.<\/p>\n\n<\/div>
Acerca de Eugenia Pedra Actis<\/h2>\n\n\nAbogada (Universidad del Salvador, 2006).
\nEscribana, en ejercicio de la funci\u00f3n notarial en el \u00e1mbito de la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires (2013-actualidad).
\nEspecialista en reorganizaciones societarias.<\/div>\n\n<\/div>Acerca de Osvaldo Solari Costa<\/h2>\n\n\nDoctor en Derecho: Universidad de Buenos Aires. A\u00f1o 2002.
\nEscribano: Matriculado el 5 de octubre de 1977 en Capital Federal. Titular del Registro 160 de la Ciudad de Buenos Aires.
\nAbogado: Universidad de Buenos Aires. A\u00f1o 1975.
\nCargos:<\/strong>
\nMiembro de n\u00famero de la Academia Nacional del Notariado.
\nEx consejero de la Uni\u00f3n Internacional del Notariado (2005 a 2010) y actual consejero general honorario.
\nEx profesor adjunto regular de Derecho Empresarial y Societario, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires.
\nProfesor de posgrado de la Facultad de Derecho de la UBA, de la Universidad Notarial Argentina, y del Colegio de Escribanos de la CABA.
\nPosgrado en Derecho Societario en la Facultad de Derecho de la Universidad de Viena, Austria. Becario del gobierno austriaco.
\nEx vocal titular del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires
\nIntegrante y ex integrante de distintas comisiones del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires y del Consejo Federal del Notariado Argentino.
\nJurado en distintos concursos de oposici\u00f3n y antecedentes notariales.
\nPublicaciones y premios<\/strong>
\nAutor de El acto de fusi\u00f3n societaria<\/em>, Editorial Ad-Hoc, 2004; y Fusi\u00f3n y escisi\u00f3n nacional y transnacional de sociedades<\/em>, Editorial Ad-Hoc, 1996.
\nCoautor de los libros Derecho de da\u00f1os. Da\u00f1os en el derecho comercial<\/em>, direcci\u00f3n de Ra\u00fal A. Etcheverry y Mariano Gagliardo, editorial La Rocca, 2002. Coautor y coordinador de Tratado de derecho privado. Derecho comercial<\/em>, editorial Abeledo-Perrot, 2001; Curso de derecho notarial<\/em>, direcci\u00f3n de la Dra. Ana R. Nuta, editorial Ad-Hoc, 1999; Estudios sobre el directorio de la S.A. Homenaje al Dr. Carlos S. Odriozola<\/em>, editorial Ad-Hoc, 1999; Negocios Societarios. Homenaje a Max M. Sandler<\/em>, editorial Ad-Hoc 1998; Negocios Internacionales y Mercosur<\/em>, editorial Ad-Hoc, 1996.
\nAutor de m\u00e1s de noventa art\u00edculos publicados en, entre otras, La Ley<\/em>; Revista del Notariado<\/em>, de Capital Federal; Revista Notarial<\/em>, de la provincia de Buenos Aires; Revista Internacional del Notariado<\/em>; Revista de las Sociedades y Concursos<\/em>, y en distintos congresos, jornadas y seminarios, especialmente de derecho notarial, societario y empresarial.
\nPremios Jos\u00e9 Mar\u00eda Moreno del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, bienio 2003\/4, por la obra \u201cEl Acto de Fusi\u00f3n Societaria\u201d; y Jos\u00e9 Mar\u00eda Moreno del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, bienio 1995\/6, por la obra \u00abFusi\u00f3n y Escisi\u00f3n Nacional y Transnacional de Sociedades\u00bb.<\/div>\n\n<\/div>Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido: <\/strong>6\/7\/2021
\nAceptado: <\/strong>18\/8\/2021
\nPublicado online: <\/strong>21\/1\/2022<\/p>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\n <\/p>\n<\/a>1. Sujeto colectivo. Sujeto individual<\/h2>\n
Motivan las presentes l\u00edneas trasladar una inquietud y realizar una propuesta en un tema que no encuentra soluci\u00f3n en la normativa jur\u00eddica cl\u00e1sica, pero s\u00ed en la tributaria. Las llamadas \u201creorganizaciones de empresas\u201d comprenden no solo temas tributarios sino tambi\u00e9n \u2013entre otros\u2013 jur\u00eddicos; se trata de una tem\u00e1tica interdisciplinaria.<\/p>\n
La finalidad de cualquier reorganizaci\u00f3n es principalmente el traspaso de bienes de un sujeto a otro, libre de impuestos, as\u00ed como el reagrupamiento de los titulares de las empresas (o socios). Nos referimos a la situaci\u00f3n que se da cuando un empresario titular de una empresa (lo llamaremos empresario unipersonal) busca llevar a cabo una reorganizaci\u00f3n de su empresa y transferirla a una sociedad donde es el titular de las participaciones (totales o de la mayor\u00eda). Lo afirmado \u2013y a lo cual nos referimos\u2013 vale tambi\u00e9n para cuando se da la operaci\u00f3n inversa, o sea, cuando una sociedad transfiere patrimonio, dentro de un proceso de reorganizaci\u00f3n, a un empresario unipersonal.<\/p>\n
De acuerdo con la Ley General de Sociedades 19550<\/a>,[1]<\/a><\/sup> es necesario que tanto el sujeto que se reorganiza como el sujeto continuador sean sociedades reguladas en dicha ley (o sea, las antes llamadas sociedades comerciales). En ese sentido, para la configuraci\u00f3n tanto de la fusi\u00f3n como de la escisi\u00f3n, la Ley 19550 \u2013y las reformas (en especial las de las Leyes 22903<\/a> y 26994<\/a>)\u2013 requiere que intervengan sociedades. En cambio, la ley tributaria, o sea, la Ley de Impuesto a las Ganancias<\/a> (LIG) (art. 80 y concordantes) y su decreto reglamentario<\/a> (art. 172 y concordantes), no solo no impide sino que permite la participaci\u00f3n de empresarios unipersonales. Ambas posibilidades, o sea, que en una reorganizaci\u00f3n intervengan empresarios colectivos (como se da en la fusi\u00f3n o la escisi\u00f3n de la Ley General de Sociedades) o empresarios unipersonales, cuadran dentro de lo que en derecho comparado continental se llama reorganizaci\u00f3n de empresa \u2013aun cuando al usar este t\u00e9rmino se subjetivice a la empresa, la que estrictamente es un objeto y no un sujeto de derecho\u2013.<\/p>\nLa ley tributaria es mucho m\u00e1s amplia que la privada (civil y comercial) y permite que intervengan en el proceso tanto sujetos colectivos (p. ej., sociedades mercantiles) como sujetos individuales (empresarios unipersonales).<\/p>\n
Nuestra propuesta es que, en el proceso de reorganizaci\u00f3n, m\u00e1s all\u00e1 de la intervenci\u00f3n de sociedades, se acepte la intervenci\u00f3n del empresario individual. No es indispensable la intervenci\u00f3n de una sociedad en forma exclusiva. No hay oposici\u00f3n legal para que una persona f\u00edsica o humana sea parte de una reorganizaci\u00f3n.[2]<\/a><\/sup><\/p>\nEn una \u00e9poca en la que a muchos sujetos se les reconocen derechos que antes no ten\u00edan (menores adolescentes, concubinos, homosexuales, personas con capacidades especiales, grupos vulnerables, comunidades \u00e9tnicas, ind\u00edgenas, etc.), parece retr\u00f3grado no reconocerle al empresario individual la capacidad jur\u00eddica para ser parte en una reorganizaci\u00f3n empresarial que s\u00ed contempla la legislaci\u00f3n tributaria (art. 80 LIG<\/a>).<\/p>\nTanto la fusi\u00f3n como la escisi\u00f3n tienen determinadas caracter\u00edsticas b\u00e1sicas, que \u2013en s\u00edntesis\u2013 son la transferencia universal del patrimonio, el reagrupamiento de socios y la eventual extinci\u00f3n \u2013mal llamada disoluci\u00f3n sin liquidaci\u00f3n\u2013 de un sujeto de derecho \u2013aunque esto \u00faltimo no siempre tiene que ocurrir\u2013. Pues, no cabe la menor duda de que la fusi\u00f3n y la escisi\u00f3n permiten la traslaci\u00f3n de patrimonios; en forma total la primera y en forma parcial la segunda.[3]<\/a><\/sup> La Ley General de Sociedades es clara en el sentido de que se trata de una modalidad m\u00e1s que permite adquirir el dominio por parte de la fusionaria o escisionaria continuadora. Es un t\u00edtulo traslativo m\u00e1s, junto a las cl\u00e1sicas formas (compraventa, donaci\u00f3n, permuta, adjudicaci\u00f3n en la disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal, etc.).<\/p>\nCabe recordar que la transferencia de la titularidad de los bienes para la adquisici\u00f3n del dominio por parte del sujeto continuador exige dos elementos: el t\u00edtulo y el modo, como lo desarrollamos a continuaci\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>2. T\u00edtulo y modo<\/h2>\n
El C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a> (CCyC) mantiene el principio del numerus clausus<\/em> para los derechos reales, o sea, solo la ley es la fuente de creaci\u00f3n de los derechos reales y su estructuraci\u00f3n. El art\u00edculo 1884 CCyC establece:<\/p>\nLa regulaci\u00f3n de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisici\u00f3n, constituci\u00f3n, modificaci\u00f3n, transmisi\u00f3n, duraci\u00f3n y extinci\u00f3n es establecida s\u00f3lo por la ley. Es nula la configuraci\u00f3n de un derecho real no previsto en la ley, o la modificaci\u00f3n de su estructura.<\/p><\/blockquote>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 1884, se excluye la voluntad de las partes para la creaci\u00f3n y el contenido de los derechos reales, por lo que los particulares no pueden constituir otros que no sean los previstos por la ley ni tampoco modificar su contenido. Por ello, creemos que era apropiado el art\u00edculo 2502 del C\u00f3digo velezano<\/a> (CC), que establec\u00eda: \u201cLos derechos reales s\u00f3lo pueden ser creados por la ley\u201d. Sin embargo, la causa o fuente de los derechos reales es la voluntad de las partes. El art\u00edculo 1892 CCyC<\/a> establece que, para la adquisici\u00f3n derivada por actos entre vivos de un derecho real, se requiere t\u00edtulo y modo suficientes. El t\u00edtulo suficiente es un acto jur\u00eddico, es decir, un acto que surge de la voluntad de las partes (no de la ley). El t\u00edtulo se refiere a la causa mediata, o sea, el acto jur\u00eddico que es la causa mediata de la adquisici\u00f3n.<\/p>\nEl CCyC no establece taxativamente cu\u00e1les son los actos jur\u00eddicos que producen la adquisici\u00f3n de los derechos reales \u2013en nuestro caso, el dominio\u2013, ya que el numerus clausus<\/em> se refiere a los tipos de derechos reales existentes y a la regulaci\u00f3n de su contenido. Es cierto que el citado art\u00edculo 1884 establece que la transmisi\u00f3n de los derechos reales ser\u00e1 de acuerdo a la ley, lo que se cumple y est\u00e1 claramente establecido, en nuestro caso, en la ley tributaria.<\/p>\nAs\u00ed, son t\u00edtulos suficientes de adquisici\u00f3n del dominio \u2013como dijimos\u2013 la compraventa, la donaci\u00f3n, la permuta, los aportes a sociedades, etc.<\/p>\n
De la misma forma, la transmisi\u00f3n del patrimonio de una empresa unipersonal a favor de una sociedad comercial \u2013o viceversa\u2013, que si bien, a diferencia de los anteriores ejemplos nombrados, es una transferencia de bienes a t\u00edtulo universal, ni oneroso ni gratuito sino neutro,[4]<\/a><\/sup> no deja de ser un acto jur\u00eddico en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 259 CCyC<\/a>. Dicho acto jur\u00eddico, si cumple las formalidades legales, y es otorgado por una persona capaz y legitimada, constituye, por tanto, t\u00edtulo suficiente para la adquisici\u00f3n derivada de derechos reales por actos entre vivos, en este caso, el derecho real de dominio.<\/p>\nTambi\u00e9n se requiere, para la transferencia del dominio, que exista un modo suficiente como causa inmediata de la adquisici\u00f3n, que, en el caso de las adquisiciones de derechos reales por actos entre vivos, es la tradici\u00f3n (arts. 1922 y ss. CCyC). Esto se da en todas las reorganizaciones como acto entre vivos que implica una transferencia a t\u00edtulo universal, pues incluye la totalidad de los bienes de la empresa[5]<\/a><\/sup> que, a su vez, son titularidad del sujeto humano o, al menos, comprende la totalidad del patrimonio afectado a una concreta actividad productiva.<\/p>\nPara que se perfeccione la tradici\u00f3n traslativa de dominio, es necesario que sea realizada por el propietario de la empresa, que haya capacidad de las partes (tradens<\/em> y accipiens<\/em>) y \u2013aqu\u00ed viene lo importante\u2013 que exista t\u00edtulo suficiente traslativo de dominio \u2013la locaci\u00f3n, por ejemplo, no cumple ese requisito\u2013. Como se dijo, es trascendente si existe un t\u00edtulo suficiente para que la empresa sea transferida en conjunto por un sujeto humano individual a una sociedad, en la cual el mismo sujeto individual es el due\u00f1o mayoritario de las acciones (o de otro tipo de participaciones). Reiteramos, pues, que son t\u00edtulos traslativos de dominio, por ejemplo, la compraventa, la donaci\u00f3n, la permuta, el aporte societario, la adjudicaci\u00f3n por divorcio, la daci\u00f3n en pago, la fusi\u00f3n, la escisi\u00f3n, etc. Dichos t\u00edtulos no son taxativos ni excluyentes. Solo tiene que existir un acto jur\u00eddico apto para transferir el dominio (art. 1892 CCyC).<\/p>\nNo vemos por qu\u00e9 no aceptar a la reorganizaci\u00f3n o modificaci\u00f3n estructural de la empresa como t\u00edtulo v\u00e1lido y suficiente traslativo del dominio de los bienes de la empresa cuando el transferente \u2013o destinatario en su caso\u2013 es un sujeto individual.[6]<\/a><\/sup> Como hemos dicho, la ley tributaria lo permite,[7]<\/a><\/sup> la ley mercantil \u2013usamos el viejo concepto preunificador\u2013 no lo proh\u00edbe.[8]<\/a><\/sup><\/p>\nEl derecho jur\u00eddico privado o mercantil, en contraposici\u00f3n al tributario, no ha regulado expresamente este tema, pues regula las reorganizaciones solo en la Ley de Sociedades, pero esto no excluye la posibilidad de que participe un sujeto no societario, donde obviamente no habr\u00e1 que cumplir con lo establecido por la Ley de Sociedades, pero tampoco con la transferencia de fondo de comercio. En el primer caso, se trata de la participaci\u00f3n de sociedades; en el segundo, de dos sujetos que normalmente no tienen ninguna vinculaci\u00f3n entre s\u00ed e instrumentan la venta de un negocio (una helader\u00eda o una zapater\u00eda u otro negocio organizado). Pero en el caso de transferencia de fondo de comercio, no hay necesariamente reorganizaci\u00f3n, por lo que tambi\u00e9n podr\u00e1 haber reorganizaci\u00f3n sin transferencia de fondo de comercio.<\/p>\n
Como se ha dicho en otra oportunidad,[9]<\/a><\/sup> la reorganizaci\u00f3n de la empresa unipersonal debe ser entendida como exenta de impuestos y comprendida dentro de las desgravaciones impositivas como una m\u00e1s de las reorganizaciones que menciona el art\u00edculo 80 LIG.[10]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>3. Aumento de capital de la absorbente o continuadora<\/h2>\n
No es adecuado \u2013como establecen algunos organismos de control e inscripci\u00f3n societaria\u2013 que, a fin de inscribir un proceso como el mencionado, donde el aumento de capital es la consecuencia \u2013como ocurre con la fusi\u00f3n o con la escisi\u00f3n-fusi\u00f3n\u2013, se requiera el cumplimiento de la normativa de la Ley 11867 de Transferencia de Fondo de Comercio<\/a>, como aporte de capital y, por tanto, como aumento del capital. Esto no es as\u00ed.<\/p>\nLo mismo que ocurre \u2013lo dijimos\u2013 en la fusi\u00f3n o la escisi\u00f3n-fusi\u00f3n de sociedades. All\u00ed, hay un aumento de capital para que los \u201cnuevos\u201d socios suscriban las acciones (u otras participaciones) emitidas por la sociedad continuadora, pero de ninguna manera el aumento es aut\u00f3nomo, sino que es una consecuencia del proceso de fusi\u00f3n (o escisi\u00f3n-fusi\u00f3n). Lo mismo ocurre con la transferencia de la empresa del empresario individual. Lo que se busca es un reacomodamiento del patrimonio \u2013y de sus titulares\u2013 y consecuencia de ello es el aumento, pero no se busca un aumento de capital, se busca transferir los bienes y se llevar\u00e1 a cabo un aumento de capital para que el anterior titular reciba participaciones en la entidad continuadora. El acto es la transferencia patrimonial y el reagrupamiento del titular (socio nuevo o ya existente), y la consecuencia es el aumento de capital. Lo mismo ocurre en la fusi\u00f3n (o escisi\u00f3n-fusi\u00f3n) ya que el acto jur\u00eddico es la fusi\u00f3n, o sea, la transferencia patrimonial y el reagrupamiento de los socios, y una de sus consecuencias, el aumento de capital. En otras palabras, porque hay una fusi\u00f3n habr\u00e1 un aumento de capital; de la misma manera, porque hay una reorganizaci\u00f3n, habr\u00e1 un aumento de capital como consecuencia.<\/p>\n
Como hemos dicho, comparando las figuras, en la fusi\u00f3n y en algunas escisiones se produce un aumento de capital en la sociedad continuadora \u2013como regla general\u2013, pero ese aumento es una consecuencia necesaria de la fusi\u00f3n o de la escisi\u00f3n. No se busca llevar a cabo un aumento de capital \u2013o, del otro lado de la moneda, la reducci\u00f3n del capital en la entidad escindida, en algunas escisiones\u2013, sino que dicho aumento \u2013o reducci\u00f3n\u2013 es una consecuencia necesaria de la reorganizaci\u00f3n. Lo mismo ocurre cuando en la reorganizaci\u00f3n participa un empresario individual; en la entidad que absorbe el patrimonio, se produce normalmente un aumento de capital como una consecuencia de la reorganizaci\u00f3n. No se desea transferir un comercio a una sociedad, ni aportarlo como un activo m\u00e1s para la sociedad, ni aumentar el capital en forma aut\u00f3noma, sino realizar una reorganizaci\u00f3n empresarial. Ambos casos son muy distintos.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4. Requisitos formales<\/h2>\n
En cuanto a los requisitos formales que demanda la reorganizaci\u00f3n, creemos que se aplica, supletoria y orientativamente, la normativa societaria; al menos mientras no se sancione un sistema que incluya todas las posibilidades de intervenci\u00f3n de sujetos, como ocurre en la ley alemana. Tendr\u00e1 cada parte (empresario individual y sociedad absorbente) que confeccionar un balance especial, cerrados a la misma fecha y con criterios de valuaci\u00f3n semejantes, como lo pide la normativa societaria para las fusiones o escisiones de sociedades. No es indispensable, pero, mientras no exista una regulaci\u00f3n espec\u00edfica, es lo m\u00e1s conveniente.<\/p>\n
La transferencia por reorganizaci\u00f3n es, pues, una transferencia universal libre de impuestos, que incluye como regla la totalidad de los activos, pasivos, derechos, cr\u00e9ditos, bienes muebles e inmuebles y obligaciones de quien es titular de la empresa unipersonal, componentes que se incorporan y transfieren a la sociedad absorbente a t\u00edtulo de reorganizaci\u00f3n.<\/p>\n
Reiteramos, pues, que la legislaci\u00f3n argentina no regula expresamente el tema[11]<\/a><\/sup> y carece de un ordenamiento que incluya todos los tipos o variantes de reorganizaciones, sea con intervenci\u00f3n de sujetos colectivos (societarios, personas jur\u00eddicas) o de sujetos individuales. Sin embargo, \u00bfesto implica que otras formas de transferencia patrimonial deban quedar excluidas? Nuestra respuesta negativa es rotunda. De ninguna manera y mientras no se regule por la negativa, se deben aceptar las transferencias universales patrimoniales (con reagrupamiento de socios) en donde participa un empresario individual. Similar a lo que ocurre en la cesi\u00f3n global de activo y pasivo del derecho espa\u00f1ol.[12]<\/a><\/sup><\/p>\nConsideramos que, en el caso en estudio, el conjunto de bienes constituye una universalidad, exenta de impuestos en su transferencia, pues tanto el sujeto empresario individual como la sociedad absorbente constituyen un mismo conjunto econ\u00f3mico.[13]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>5. Transferencia de fondo de comercio<\/h2>\n
No tiene nada que ver una transferencia de patrimonio por reorganizaci\u00f3n con una transferencia de fondo de comercio. Nada m\u00e1s alejado del objetivo que encuadrar estas formas de reorganizaci\u00f3n en una transferencia de fondo de comercio.<\/p>\n
Es muy distinto lo que ocurre jur\u00eddicamente cuando se lleva a cabo una reorganizaci\u00f3n de cuando se realiza una transferencia de fondo de comercio. La Ley 11867 de Transferencia de Fondo de Comercio<\/a> establece una serie de requisitos y de conceptos que denotan que busca cubrir a los acreedores \u2013o al comprador de un negocio\u2013 de otros acreedores que puedan existir y que tengan cr\u00e9ditos imputados a bienes de ese negocio. Tambi\u00e9n, que el mencionado comprador reciba el negocio (una zapater\u00eda, una helader\u00eda, un local de venta de carteras, etc.) sin problemas. Por tanto, el comprador puede dar conformidad y evitar cumplir con los requisitos de la citada ley; ser\u00e1 \u00e9l el perjudicado.[14]<\/a><\/sup> Por consiguiente, no se entiende cuando, ante una reorganizaci\u00f3n de empresa unipersonal, se pide el cumplimiento de la Ley 11867. No se desea aportar un negocio a una sociedad que lo recibe, y, por ello, aumenta el capital, emite acciones (o las participaciones que fueran). No cabe el encuadre en el art\u00edculo 44 de la Ley de Sociedades<\/a>. No se quiere aportar un negocio en forma onerosa contra acciones de la continuadora; se desea reorganizar la empresa cuya titularidad es de un sujeto individual, no colectivo, bajo la normativa tributaria, o sea, libre de impuestos.<\/p>\nTambi\u00e9n en la fusi\u00f3n y en algunas escisiones, se produce en el sujeto que recibe el patrimonio un aumento de capital, pero ese aumento \u2013ya lo hemos dicho\u2013 es una consecuencia necesaria de la fusi\u00f3n o de la escisi\u00f3n, pertenece al ADN de las reorganizaciones. No se busca un aumento de capital \u2013o, eventualmente, una reducci\u00f3n en la sociedad escindente, en algunas escisiones\u2013 sino que es una consecuencia necesaria de la reorganizaci\u00f3n. Cuando, tras la reorganizaci\u00f3n en la cual participa un empresario individual, se produce un aumento de capital, no es porque se desea aumentar el capital y solo eso, sino que el aumento es una consecuencia de la reorganizaci\u00f3n, para emitir acciones \u2013o participaciones sociales\u2013 que se entregan al socio de la antecesora \u2013si es una sociedad\u2013 o al empresario individual \u2013si el titular de la empresa no es una sociedad sino un sujeto humano\u2013. Por tanto, no tiene sentido pensar que estamos ante una transferencia de fondo de comercio, cuando no es esta la intenci\u00f3n. No se desea transferir o aportar un comercio a una sociedad contra acciones en un acto oneroso, sino que se lleva a cabo una reorganizaci\u00f3n empresarial neutra, lo que jur\u00eddica y tributariamente es muy distinto. Por supuesto, el empresario individual que ha reorganizado (transferido) su empresa debe ser titular de, al menos, el 80% de las participaciones \u201cnuevas\u201d en la sociedad continuadora, por ser este un requisito tributario.<\/p>\n
Lo que no est\u00e1 prohibido est\u00e1 permitido. M\u00e1s a\u00fan, en nuestro caso, la ley tributaria expresamente lo permite. Por consiguiente, la reorganizaci\u00f3n \u2013sea v\u00eda fusi\u00f3n societaria, v\u00eda escisi\u00f3n societaria o v\u00eda empresario individual\u2013 deber\u00e1 considerarse como una figura aut\u00f3noma de transferencia de patrimonios que la ley tributaria contempla. As\u00ed ocurre en el derecho comparado europeo continental, que es de donde \u2013nos guste o no\u2013 hemos tomado nuestra normativa, al menos en estos temas (el t\u00edpico exponente es la Umwandlungsgesetz<\/a><\/em>).<\/p>\nLa inscripci\u00f3n de este acto reorganizativo no debe ser negada por los registros p\u00fablicos (ex de comercio). Las inscripciones \u201cmercantiles\u201d no son taxativas.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>6. S\u00edntesis<\/h2>\n\n- 1)<\/strong> Es factible llevar a cabo una reorganizaci\u00f3n empresaria con la intervenci\u00f3n de sujetos individuales. No hay restricci\u00f3n legal para que una persona f\u00edsica o humana sea parte de cualquier proceso de reorganizaci\u00f3n. La transferencia de la empresa es un acto jur\u00eddico l\u00edcito; es un t\u00edtulo traslativo de dominio leg\u00edtimo, con transferencia universal, dentro de un proceso de reorganizaci\u00f3n.<\/li>\n
- 2)<\/strong> La normativa tributaria expresamente permite la participaci\u00f3n en las reorganizaciones de sujetos jur\u00eddicos individuales, libre de impuestos. Dicha transferencia es un acto neutro \u2013lejos de ser oneroso, ya que no hay contraprestaci\u00f3n, ni gratuito, ya que no hay entrega de los bienes sin compensaci\u00f3n\u2013.<\/li>\n
- 3)<\/strong> Que la fusi\u00f3n y la escisi\u00f3n est\u00e9n reguladas en la Ley General de Sociedades no implica que se deba excluir a los empresarios individuales como sujetos posibles de intervenir en las reorganizaciones. Ello no est\u00e1 prohibido. En especial cuando est\u00e1 contemplado expresamente en la Ley de Impuesto a las Ganancias.<\/li>\n
- 4)<\/strong> No tiene nada que ver una transferencia por reorganizaci\u00f3n con una transferencia de fondo de comercio.<\/li>\n
- 5)<\/strong> Tanto la fusi\u00f3n como algunas modalidades de escisi\u00f3n conllevan un aumento de capital, pero ello es solo una derivaci\u00f3n. Lo mismo ocurre con la reorganizaci\u00f3n con transferencia de patrimonio que lleva a cabo el empresario individual; podr\u00e1 haber un aumento de capital en la sociedad continuadora, pero eso es una derivaci\u00f3n de la transferencia patrimonial por reorganizaci\u00f3n. No se busca \u2013en casos como el expuesto\u2013 una transferencia de fondo de comercio, se busca transferir un patrimonio libre de impuestos y con la permanencia del titular en la entidad continuadora o absorbente. Se puede aceptar o rechazar el t\u00edtulo traslativo de restructuraci\u00f3n o de reorganizaci\u00f3n. No vemos por qu\u00e9 no tiene que ser aceptado; es un t\u00edtulo leg\u00edtimo, receptado en una ley (Ley de Impuesto a las Ganancias). Ya llegar\u00e1 el momento \u2013como ha pasado tantas veces\u2013 que las necesidades econ\u00f3micas dan lugar al reconocimiento y regulaci\u00f3n de nuevas figuras jur\u00eddicas (fideicomiso, leasing<\/em>, contratos de distribuci\u00f3n, etc.)<\/li>\n<\/ul>\n
<\/p>\n<\/a>7. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
\u00c1LVAREZ ROYO-VILLANOVA, Segismundo, \u201cAportaci\u00f3n de rama de actividad y segregaci\u00f3n. Viejos y nuevos problemas tras el art\u00edculo 160 f LSC\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 67, mayo-junio 2016.<\/p>\nCORT\u00c9S DOM\u00cdNGUEZ, Luis J., \u201cLas modificaciones estructurales ante la propuesta de c\u00f3digo mercantil\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 54, marzo-abril 2014.<\/p>\nSOLARI COSTA, Osvaldo, Fusi\u00f3n y escisi\u00f3n nacional y transnacional de sociedades<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996.<\/p>\n—————————- El acto de fusi\u00f3n societaria. Acuerdo definitivo de fusi\u00f3n<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004.<\/p>\n—————————- \u201cReorganizaci\u00f3n de la empresa agropecuaria unipersonal\u201d, en Consultor Agropecuario<\/em>, Buenos Aires, Errepar, N.\u00ba 10, 18\/11\/2014.<\/p>\nZUNINO, Jorge O., Fondo de comercio<\/em>, Buenos Aires, Astrea, 1982.<\/p>\n <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>Notas<\/h2>\n
[1]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>): los hiperv\u00ednculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado<\/em> y dirigen a fuentes oficiales; la fecha de \u00faltima consulta es 6\/1\/2022.<\/p>\n[2]<\/a><\/sup>. Sin excluir a otros sujetos de derecho colectivos, tales como cooperativas (Ley 20337<\/a>), asociaciones o fundaciones \u2013bajo ciertas condiciones\u2013.<\/p>\n[3]<\/a><\/sup>. Aun cuando en la escisi\u00f3n se pueda agotar todo el patrimonio, mediante varias transferencias parciales.<\/p>\n[4]<\/a><\/sup>. Las reorganizaciones, ya sea que se las considere desde una \u00f3ptica contractual (negocio entre sujetos) o corporativista (reestructuraci\u00f3n o cambios estructurales del sujeto de derecho), no son actos ni onerosos ni gratuitos, son actos neutros \u2013el art. 967 CCyC<\/a> contempla los contratos a t\u00edtulo oneroso y a t\u00edtulo gratuito\u2013. En las reorganizaciones, no existe ni onerosidad ni gratuidad; se trata de un acto de reagrupamiento de socios y de traspaso patrimonial, sin ventajas para ninguno de los sujetos part\u00edcipes \u2013ya hemos afirmado que la citada transferencia constituye un acto neutro; no es ni oneroso, pues no hay contraprestaci\u00f3n, ni gratuito, pues no hay desprendimiento sin compensaci\u00f3n de los bienes, sino solo una reestructuraci\u00f3n del sujeto que involucra el patrimonio y un reagrupamiento de la posici\u00f3n del titular de la empresa (Solari Costa, Osvaldo, El acto de fusi\u00f3n societaria. Acuerdo definitivo de fusi\u00f3n<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004, pp. 16 y ss.).<\/p>\n[5]<\/a><\/sup>. Cuando nos referimos a la totalidad, no por ello se deben excluir las transferencias parciales, las que se dan en las escisiones de sociedades.<\/p>\n[6]<\/a><\/sup>. Cuando la transferencia es universal, la tradici\u00f3n es autom\u00e1tica (SOLARI COSTA, Osvaldo, \u201cReorganizaci\u00f3n de la empresa agropecuaria unipersonal\u201d, en Consultor Agropecuario<\/em>, Buenos Aires, Errepar, N.\u00ba 10, 18\/11\/2014, p. 75).<\/p>\n[7]<\/a><\/sup>. En lo que a este tema concierne, el art. 80 LIG (t. o. Decreto 824\/2019)<\/a> expresa: \u201cCuando se reorganicen sociedades, fondos de comercio y en general empresas y\/o explotaciones de cualquier naturaleza en los t\u00e9rminos de este art\u00edculo, los resultados que pudieran surgir como consecuencia de la reorganizaci\u00f3n no estar\u00e1n alcanzados por el impuesto de esta ley, siempre que la o las entidades continuadoras prosigan, durante un lapso no inferior a dos (2) a\u00f1os desde la fecha de la reorganizaci\u00f3n, la actividad de la o las empresas reestructuradas u otra vinculada con las mismas. […] Se entiende por reorganizaci\u00f3n: a) La fusi\u00f3n<\/strong> de empresas preexistentes a trav\u00e9s de una tercera que se forme o por absorci\u00f3n de una de ellas. b) La escisi\u00f3n<\/strong> o divisi\u00f3n de una empresa en otra u otras que contin\u00faen en conjunto las operaciones de la primera. c) Las ventas y transferencias<\/strong> de una entidad a otra que, a pesar de ser jur\u00eddicamente independientes, constituyan un mismo conjunto econ\u00f3mico\u201d.<\/p>\nPor su parte, el art. 172 del decreto reglamentario (Decreto 862\/2019<\/a>), respecto de la reorganizaci\u00f3n de sociedades y empresas, establece lo siguiente: \u201cA los fines de lo dispuesto en el art\u00edculo 80 de la ley debe entenderse por: a) fusi\u00f3n de empresas<\/strong>: cuando dos (2) o m\u00e1s sociedades se disuelven, sin liquidarse, para constituir una nueva o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas, siempre que por lo menos, en el primer supuesto, el ochenta por ciento (80 %) del capital de la nueva entidad al momento de la fusi\u00f3n corresponda a los titulares de las antecesoras; en el caso de incorporaci\u00f3n, el valor de la participaci\u00f3n correspondiente a los titulares de la o las sociedades incorporadas en el capital de la incorporante ser\u00e1 aquel que represente por lo menos el ochenta por ciento (80 %) del capital de la o las incorporadas; b) escisi\u00f3n o divisi\u00f3n de empresas<\/strong>: cuando una sociedad destina parte de su patrimonio a una sociedad existente o participa con ella en la creaci\u00f3n de una nueva sociedad o cuando destina parte de su patrimonio para crear una nueva sociedad o cuando se fracciona en nuevas empresas jur\u00eddica y econ\u00f3micamente independientes, siempre que, al momento de la escisi\u00f3n o divisi\u00f3n, el valor de la participaci\u00f3n correspondiente a los titulares de la sociedad escindida o dividida en el capital de la sociedad existente o en el del que se forme al integrar con ella una nueva sociedad, no sea inferior a aquel que represente por lo menos el ochenta por ciento (80 %) del patrimonio destinado a tal fin o, en el caso de la creaci\u00f3n de una nueva sociedad o del fraccionamiento en nuevas empresas, siempre que por lo menos el ochenta por ciento (80 %) del capital de la o las nuevas entidades, considerados en conjunto, pertenezcan a los titulares de la entidad predecesora. la escisi\u00f3n o divisi\u00f3n importa en todos los supuestos la reducci\u00f3n proporcional del capital; c) conjunto econ\u00f3mico<\/strong>: cuando el ochenta por ciento (80 %) o m\u00e1s del capital social de la entidad continuadora pertenezca al due\u00f1o, socios o accionistas de la empresa que se reorganiza. adem\u00e1s, \u00e9stos deber\u00e1n mantener individualmente en la nueva sociedad, al momento de la transformaci\u00f3n, no menos del ochenta por ciento (80 %) del capital que pose\u00edan a esa fecha en la entidad predecesora\u201d.<\/p>\n[8]<\/a><\/sup>. Ver CORT\u00c9S DOM\u00cdNGUEZ, Luis J., \u201cLas modificaciones estructurales ante la propuesta de c\u00f3digo mercantil\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 54, marzo-abril 2014, p. 28. Queda claro que, para que la transferencia sea libre de impuestos, se debe cumplir los requisitos que hoy en d\u00eda pide la LIG. (N. del E.<\/em>): ver el art\u00edculo de Cort\u00e9s Dom\u00ednguez aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 7\/1\/2022.<\/p>\n[9]<\/a><\/sup>. SOLARI COSTA, Osvaldo, Fusi\u00f3n y escisi\u00f3n nacional y transnacional de sociedades<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996, p. 66; 485 y ss.<\/p>\n[10]<\/a><\/sup>. Antes de la sanci\u00f3n de la Ley de Sociedades (1972), no exist\u00eda en nuestro derecho positivo la escisi\u00f3n de sociedades \u2013s\u00ed la fusi\u00f3n\u2013. Cuando se introduce esta modalidad de reorganizaci\u00f3n, como forma traslativa del dominio de activos, no se modificaron \u2013ni se necesitaba hacerlo\u2013 ni el C\u00f3digo Civil, ni el C\u00f3digo Comercial, ni las leyes registrales mercantiles. Se introdujo en el derecho positivo una nueva forma de trasladar el derecho real de dominio, sin m\u00e1s.<\/p>\n[11]<\/a><\/sup>. A diferencia de lo regulado en algunos sistemas de derecho comparado, tales como la Umwandlungsgesetz<\/a><\/em> (Ley de Reestructuraciones o Ley de Reorganizaciones) de Alemania (1995) y, en cierta forma, la Ley 3\/2009, del 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles<\/a> de Espa\u00f1a (LME). Esta \u00faltima permite expresamente que la aportaci\u00f3n de rama de actividad puede hacerse no solo con los requisitos y efectos de un aumento de capital de la adquirente, sino tambi\u00e9n como aportaci\u00f3n de rama de actividad, pudi\u00e9ndose optar por una u otra v\u00eda, aun cuando el criterio restrictivo \u201cpervive en algunos registros mercantiles -o m\u00e1s bien en algunos registradores […]-\u201d. El art. 53 LME permite expresamente la cesi\u00f3n global a favor del socio \u00fanico, cumpli\u00e9ndose los requisitos de la fusi\u00f3n. \u201cEsta soluci\u00f3n -libertad para optar por un sistema u otro- es adem\u00e1s la de los ordenamientos de nuestro entorno que han regulado la segregaci\u00f3n como modificaci\u00f3n estructural (Francia, Alemania)\u201d. (\u00c1LVAREZ ROYO-VILLANOVA, Segismundo, \u201cAportaci\u00f3n de rama de actividad y segregaci\u00f3n. Viejos y nuevos problemas tras el art\u00edculo 160 f LSC\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 67, mayo-junio 2016, pp. 130-132. [N. del E.<\/em>]: ver aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 7\/1\/2022). La LME introduce por primera vez en Espa\u00f1a la cesi\u00f3n global de activo y pasivo, que se reconoce como t\u00e9cnica de transmisi\u00f3n del conjunto de la empresa. \u201cNo culmin\u00f3, sin embargo, con plenitud una regulaci\u00f3n con perspectiva general de las modificaciones estructurales, ni objetiva ni subjetivamente, por lo que puede afirmarse, en suma, que no super\u00f3 el modelo en el que principalmente se inspiraba, que era el Derecho alem\u00e1n tras la importante reforma llevada a cabo en este ordenamiento por la Umwandlunsgestz de 1994\u201d. Sin perjuicio de ello, \u201cpuede afirmarse, en s\u00edntesis, que la valoraci\u00f3n de conjunto de esta ley es sumamente positiva, pues prepar\u00f3 mejor nuestro derecho para el creciente proceso de internacionalizaci\u00f3n de los operadores econ\u00f3micos\u201d. (CORT\u00c9S DOM\u00cdNGUEZ, Luis J., ob. cit. [nota 8], pp. 28-29).<\/p>\n[12]<\/a><\/sup>. SOLARI COSTA, Osvaldo, ob. cit. (nota 6). El art. 970 CCyC<\/a> incluye espec\u00edficamente los contratos innominados, caracteriz\u00e1ndolos como aquellos que le ley no ha regulado especialmente.<\/p>\n
Reorganizaci\u00f3n societaria; intervenci\u00f3n de sociedades y de sujetos humanos; empresario individual.<\/p>\n\n<\/div>
Acerca de Eugenia Pedra Actis<\/h2>\n\n\nAbogada (Universidad del Salvador, 2006).
\nEscribana, en ejercicio de la funci\u00f3n notarial en el \u00e1mbito de la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires (2013-actualidad).
\nEspecialista en reorganizaciones societarias.<\/div>\n\n<\/div>Acerca de Osvaldo Solari Costa<\/h2>\n\n\nDoctor en Derecho: Universidad de Buenos Aires. A\u00f1o 2002.
\nEscribano: Matriculado el 5 de octubre de 1977 en Capital Federal. Titular del Registro 160 de la Ciudad de Buenos Aires.
\nAbogado: Universidad de Buenos Aires. A\u00f1o 1975.
\nCargos:<\/strong>
\nMiembro de n\u00famero de la Academia Nacional del Notariado.
\nEx consejero de la Uni\u00f3n Internacional del Notariado (2005 a 2010) y actual consejero general honorario.
\nEx profesor adjunto regular de Derecho Empresarial y Societario, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires.
\nProfesor de posgrado de la Facultad de Derecho de la UBA, de la Universidad Notarial Argentina, y del Colegio de Escribanos de la CABA.
\nPosgrado en Derecho Societario en la Facultad de Derecho de la Universidad de Viena, Austria. Becario del gobierno austriaco.
\nEx vocal titular del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires
\nIntegrante y ex integrante de distintas comisiones del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires y del Consejo Federal del Notariado Argentino.
\nJurado en distintos concursos de oposici\u00f3n y antecedentes notariales.
\nPublicaciones y premios<\/strong>
\nAutor de El acto de fusi\u00f3n societaria<\/em>, Editorial Ad-Hoc, 2004; y Fusi\u00f3n y escisi\u00f3n nacional y transnacional de sociedades<\/em>, Editorial Ad-Hoc, 1996.
\nCoautor de los libros Derecho de da\u00f1os. Da\u00f1os en el derecho comercial<\/em>, direcci\u00f3n de Ra\u00fal A. Etcheverry y Mariano Gagliardo, editorial La Rocca, 2002. Coautor y coordinador de Tratado de derecho privado. Derecho comercial<\/em>, editorial Abeledo-Perrot, 2001; Curso de derecho notarial<\/em>, direcci\u00f3n de la Dra. Ana R. Nuta, editorial Ad-Hoc, 1999; Estudios sobre el directorio de la S.A. Homenaje al Dr. Carlos S. Odriozola<\/em>, editorial Ad-Hoc, 1999; Negocios Societarios. Homenaje a Max M. Sandler<\/em>, editorial Ad-Hoc 1998; Negocios Internacionales y Mercosur<\/em>, editorial Ad-Hoc, 1996.
\nAutor de m\u00e1s de noventa art\u00edculos publicados en, entre otras, La Ley<\/em>; Revista del Notariado<\/em>, de Capital Federal; Revista Notarial<\/em>, de la provincia de Buenos Aires; Revista Internacional del Notariado<\/em>; Revista de las Sociedades y Concursos<\/em>, y en distintos congresos, jornadas y seminarios, especialmente de derecho notarial, societario y empresarial.
\nPremios Jos\u00e9 Mar\u00eda Moreno del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, bienio 2003\/4, por la obra \u201cEl Acto de Fusi\u00f3n Societaria\u201d; y Jos\u00e9 Mar\u00eda Moreno del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, bienio 1995\/6, por la obra \u00abFusi\u00f3n y Escisi\u00f3n Nacional y Transnacional de Sociedades\u00bb.<\/div>\n\n<\/div>Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido: <\/strong>6\/7\/2021
\nAceptado: <\/strong>18\/8\/2021
\nPublicado online: <\/strong>21\/1\/2022<\/p>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\n <\/p>\n<\/a>1. Sujeto colectivo. Sujeto individual<\/h2>\n
Motivan las presentes l\u00edneas trasladar una inquietud y realizar una propuesta en un tema que no encuentra soluci\u00f3n en la normativa jur\u00eddica cl\u00e1sica, pero s\u00ed en la tributaria. Las llamadas \u201creorganizaciones de empresas\u201d comprenden no solo temas tributarios sino tambi\u00e9n \u2013entre otros\u2013 jur\u00eddicos; se trata de una tem\u00e1tica interdisciplinaria.<\/p>\n
La finalidad de cualquier reorganizaci\u00f3n es principalmente el traspaso de bienes de un sujeto a otro, libre de impuestos, as\u00ed como el reagrupamiento de los titulares de las empresas (o socios). Nos referimos a la situaci\u00f3n que se da cuando un empresario titular de una empresa (lo llamaremos empresario unipersonal) busca llevar a cabo una reorganizaci\u00f3n de su empresa y transferirla a una sociedad donde es el titular de las participaciones (totales o de la mayor\u00eda). Lo afirmado \u2013y a lo cual nos referimos\u2013 vale tambi\u00e9n para cuando se da la operaci\u00f3n inversa, o sea, cuando una sociedad transfiere patrimonio, dentro de un proceso de reorganizaci\u00f3n, a un empresario unipersonal.<\/p>\n
De acuerdo con la Ley General de Sociedades 19550<\/a>,[1]<\/a><\/sup> es necesario que tanto el sujeto que se reorganiza como el sujeto continuador sean sociedades reguladas en dicha ley (o sea, las antes llamadas sociedades comerciales). En ese sentido, para la configuraci\u00f3n tanto de la fusi\u00f3n como de la escisi\u00f3n, la Ley 19550 \u2013y las reformas (en especial las de las Leyes 22903<\/a> y 26994<\/a>)\u2013 requiere que intervengan sociedades. En cambio, la ley tributaria, o sea, la Ley de Impuesto a las Ganancias<\/a> (LIG) (art. 80 y concordantes) y su decreto reglamentario<\/a> (art. 172 y concordantes), no solo no impide sino que permite la participaci\u00f3n de empresarios unipersonales. Ambas posibilidades, o sea, que en una reorganizaci\u00f3n intervengan empresarios colectivos (como se da en la fusi\u00f3n o la escisi\u00f3n de la Ley General de Sociedades) o empresarios unipersonales, cuadran dentro de lo que en derecho comparado continental se llama reorganizaci\u00f3n de empresa \u2013aun cuando al usar este t\u00e9rmino se subjetivice a la empresa, la que estrictamente es un objeto y no un sujeto de derecho\u2013.<\/p>\nLa ley tributaria es mucho m\u00e1s amplia que la privada (civil y comercial) y permite que intervengan en el proceso tanto sujetos colectivos (p. ej., sociedades mercantiles) como sujetos individuales (empresarios unipersonales).<\/p>\n
Nuestra propuesta es que, en el proceso de reorganizaci\u00f3n, m\u00e1s all\u00e1 de la intervenci\u00f3n de sociedades, se acepte la intervenci\u00f3n del empresario individual. No es indispensable la intervenci\u00f3n de una sociedad en forma exclusiva. No hay oposici\u00f3n legal para que una persona f\u00edsica o humana sea parte de una reorganizaci\u00f3n.[2]<\/a><\/sup><\/p>\nEn una \u00e9poca en la que a muchos sujetos se les reconocen derechos que antes no ten\u00edan (menores adolescentes, concubinos, homosexuales, personas con capacidades especiales, grupos vulnerables, comunidades \u00e9tnicas, ind\u00edgenas, etc.), parece retr\u00f3grado no reconocerle al empresario individual la capacidad jur\u00eddica para ser parte en una reorganizaci\u00f3n empresarial que s\u00ed contempla la legislaci\u00f3n tributaria (art. 80 LIG<\/a>).<\/p>\nTanto la fusi\u00f3n como la escisi\u00f3n tienen determinadas caracter\u00edsticas b\u00e1sicas, que \u2013en s\u00edntesis\u2013 son la transferencia universal del patrimonio, el reagrupamiento de socios y la eventual extinci\u00f3n \u2013mal llamada disoluci\u00f3n sin liquidaci\u00f3n\u2013 de un sujeto de derecho \u2013aunque esto \u00faltimo no siempre tiene que ocurrir\u2013. Pues, no cabe la menor duda de que la fusi\u00f3n y la escisi\u00f3n permiten la traslaci\u00f3n de patrimonios; en forma total la primera y en forma parcial la segunda.[3]<\/a><\/sup> La Ley General de Sociedades es clara en el sentido de que se trata de una modalidad m\u00e1s que permite adquirir el dominio por parte de la fusionaria o escisionaria continuadora. Es un t\u00edtulo traslativo m\u00e1s, junto a las cl\u00e1sicas formas (compraventa, donaci\u00f3n, permuta, adjudicaci\u00f3n en la disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal, etc.).<\/p>\nCabe recordar que la transferencia de la titularidad de los bienes para la adquisici\u00f3n del dominio por parte del sujeto continuador exige dos elementos: el t\u00edtulo y el modo, como lo desarrollamos a continuaci\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>2. T\u00edtulo y modo<\/h2>\n
El C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a> (CCyC) mantiene el principio del numerus clausus<\/em> para los derechos reales, o sea, solo la ley es la fuente de creaci\u00f3n de los derechos reales y su estructuraci\u00f3n. El art\u00edculo 1884 CCyC establece:<\/p>\nLa regulaci\u00f3n de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisici\u00f3n, constituci\u00f3n, modificaci\u00f3n, transmisi\u00f3n, duraci\u00f3n y extinci\u00f3n es establecida s\u00f3lo por la ley. Es nula la configuraci\u00f3n de un derecho real no previsto en la ley, o la modificaci\u00f3n de su estructura.<\/p><\/blockquote>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 1884, se excluye la voluntad de las partes para la creaci\u00f3n y el contenido de los derechos reales, por lo que los particulares no pueden constituir otros que no sean los previstos por la ley ni tampoco modificar su contenido. Por ello, creemos que era apropiado el art\u00edculo 2502 del C\u00f3digo velezano<\/a> (CC), que establec\u00eda: \u201cLos derechos reales s\u00f3lo pueden ser creados por la ley\u201d. Sin embargo, la causa o fuente de los derechos reales es la voluntad de las partes. El art\u00edculo 1892 CCyC<\/a> establece que, para la adquisici\u00f3n derivada por actos entre vivos de un derecho real, se requiere t\u00edtulo y modo suficientes. El t\u00edtulo suficiente es un acto jur\u00eddico, es decir, un acto que surge de la voluntad de las partes (no de la ley). El t\u00edtulo se refiere a la causa mediata, o sea, el acto jur\u00eddico que es la causa mediata de la adquisici\u00f3n.<\/p>\nEl CCyC no establece taxativamente cu\u00e1les son los actos jur\u00eddicos que producen la adquisici\u00f3n de los derechos reales \u2013en nuestro caso, el dominio\u2013, ya que el numerus clausus<\/em> se refiere a los tipos de derechos reales existentes y a la regulaci\u00f3n de su contenido. Es cierto que el citado art\u00edculo 1884 establece que la transmisi\u00f3n de los derechos reales ser\u00e1 de acuerdo a la ley, lo que se cumple y est\u00e1 claramente establecido, en nuestro caso, en la ley tributaria.<\/p>\nAs\u00ed, son t\u00edtulos suficientes de adquisici\u00f3n del dominio \u2013como dijimos\u2013 la compraventa, la donaci\u00f3n, la permuta, los aportes a sociedades, etc.<\/p>\n
De la misma forma, la transmisi\u00f3n del patrimonio de una empresa unipersonal a favor de una sociedad comercial \u2013o viceversa\u2013, que si bien, a diferencia de los anteriores ejemplos nombrados, es una transferencia de bienes a t\u00edtulo universal, ni oneroso ni gratuito sino neutro,[4]<\/a><\/sup> no deja de ser un acto jur\u00eddico en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 259 CCyC<\/a>. Dicho acto jur\u00eddico, si cumple las formalidades legales, y es otorgado por una persona capaz y legitimada, constituye, por tanto, t\u00edtulo suficiente para la adquisici\u00f3n derivada de derechos reales por actos entre vivos, en este caso, el derecho real de dominio.<\/p>\nTambi\u00e9n se requiere, para la transferencia del dominio, que exista un modo suficiente como causa inmediata de la adquisici\u00f3n, que, en el caso de las adquisiciones de derechos reales por actos entre vivos, es la tradici\u00f3n (arts. 1922 y ss. CCyC). Esto se da en todas las reorganizaciones como acto entre vivos que implica una transferencia a t\u00edtulo universal, pues incluye la totalidad de los bienes de la empresa[5]<\/a><\/sup> que, a su vez, son titularidad del sujeto humano o, al menos, comprende la totalidad del patrimonio afectado a una concreta actividad productiva.<\/p>\nPara que se perfeccione la tradici\u00f3n traslativa de dominio, es necesario que sea realizada por el propietario de la empresa, que haya capacidad de las partes (tradens<\/em> y accipiens<\/em>) y \u2013aqu\u00ed viene lo importante\u2013 que exista t\u00edtulo suficiente traslativo de dominio \u2013la locaci\u00f3n, por ejemplo, no cumple ese requisito\u2013. Como se dijo, es trascendente si existe un t\u00edtulo suficiente para que la empresa sea transferida en conjunto por un sujeto humano individual a una sociedad, en la cual el mismo sujeto individual es el due\u00f1o mayoritario de las acciones (o de otro tipo de participaciones). Reiteramos, pues, que son t\u00edtulos traslativos de dominio, por ejemplo, la compraventa, la donaci\u00f3n, la permuta, el aporte societario, la adjudicaci\u00f3n por divorcio, la daci\u00f3n en pago, la fusi\u00f3n, la escisi\u00f3n, etc. Dichos t\u00edtulos no son taxativos ni excluyentes. Solo tiene que existir un acto jur\u00eddico apto para transferir el dominio (art. 1892 CCyC).<\/p>\nNo vemos por qu\u00e9 no aceptar a la reorganizaci\u00f3n o modificaci\u00f3n estructural de la empresa como t\u00edtulo v\u00e1lido y suficiente traslativo del dominio de los bienes de la empresa cuando el transferente \u2013o destinatario en su caso\u2013 es un sujeto individual.[6]<\/a><\/sup> Como hemos dicho, la ley tributaria lo permite,[7]<\/a><\/sup> la ley mercantil \u2013usamos el viejo concepto preunificador\u2013 no lo proh\u00edbe.[8]<\/a><\/sup><\/p>\nEl derecho jur\u00eddico privado o mercantil, en contraposici\u00f3n al tributario, no ha regulado expresamente este tema, pues regula las reorganizaciones solo en la Ley de Sociedades, pero esto no excluye la posibilidad de que participe un sujeto no societario, donde obviamente no habr\u00e1 que cumplir con lo establecido por la Ley de Sociedades, pero tampoco con la transferencia de fondo de comercio. En el primer caso, se trata de la participaci\u00f3n de sociedades; en el segundo, de dos sujetos que normalmente no tienen ninguna vinculaci\u00f3n entre s\u00ed e instrumentan la venta de un negocio (una helader\u00eda o una zapater\u00eda u otro negocio organizado). Pero en el caso de transferencia de fondo de comercio, no hay necesariamente reorganizaci\u00f3n, por lo que tambi\u00e9n podr\u00e1 haber reorganizaci\u00f3n sin transferencia de fondo de comercio.<\/p>\n
Como se ha dicho en otra oportunidad,[9]<\/a><\/sup> la reorganizaci\u00f3n de la empresa unipersonal debe ser entendida como exenta de impuestos y comprendida dentro de las desgravaciones impositivas como una m\u00e1s de las reorganizaciones que menciona el art\u00edculo 80 LIG.[10]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>3. Aumento de capital de la absorbente o continuadora<\/h2>\n
No es adecuado \u2013como establecen algunos organismos de control e inscripci\u00f3n societaria\u2013 que, a fin de inscribir un proceso como el mencionado, donde el aumento de capital es la consecuencia \u2013como ocurre con la fusi\u00f3n o con la escisi\u00f3n-fusi\u00f3n\u2013, se requiera el cumplimiento de la normativa de la Ley 11867 de Transferencia de Fondo de Comercio<\/a>, como aporte de capital y, por tanto, como aumento del capital. Esto no es as\u00ed.<\/p>\nLo mismo que ocurre \u2013lo dijimos\u2013 en la fusi\u00f3n o la escisi\u00f3n-fusi\u00f3n de sociedades. All\u00ed, hay un aumento de capital para que los \u201cnuevos\u201d socios suscriban las acciones (u otras participaciones) emitidas por la sociedad continuadora, pero de ninguna manera el aumento es aut\u00f3nomo, sino que es una consecuencia del proceso de fusi\u00f3n (o escisi\u00f3n-fusi\u00f3n). Lo mismo ocurre con la transferencia de la empresa del empresario individual. Lo que se busca es un reacomodamiento del patrimonio \u2013y de sus titulares\u2013 y consecuencia de ello es el aumento, pero no se busca un aumento de capital, se busca transferir los bienes y se llevar\u00e1 a cabo un aumento de capital para que el anterior titular reciba participaciones en la entidad continuadora. El acto es la transferencia patrimonial y el reagrupamiento del titular (socio nuevo o ya existente), y la consecuencia es el aumento de capital. Lo mismo ocurre en la fusi\u00f3n (o escisi\u00f3n-fusi\u00f3n) ya que el acto jur\u00eddico es la fusi\u00f3n, o sea, la transferencia patrimonial y el reagrupamiento de los socios, y una de sus consecuencias, el aumento de capital. En otras palabras, porque hay una fusi\u00f3n habr\u00e1 un aumento de capital; de la misma manera, porque hay una reorganizaci\u00f3n, habr\u00e1 un aumento de capital como consecuencia.<\/p>\n
Como hemos dicho, comparando las figuras, en la fusi\u00f3n y en algunas escisiones se produce un aumento de capital en la sociedad continuadora \u2013como regla general\u2013, pero ese aumento es una consecuencia necesaria de la fusi\u00f3n o de la escisi\u00f3n. No se busca llevar a cabo un aumento de capital \u2013o, del otro lado de la moneda, la reducci\u00f3n del capital en la entidad escindida, en algunas escisiones\u2013, sino que dicho aumento \u2013o reducci\u00f3n\u2013 es una consecuencia necesaria de la reorganizaci\u00f3n. Lo mismo ocurre cuando en la reorganizaci\u00f3n participa un empresario individual; en la entidad que absorbe el patrimonio, se produce normalmente un aumento de capital como una consecuencia de la reorganizaci\u00f3n. No se desea transferir un comercio a una sociedad, ni aportarlo como un activo m\u00e1s para la sociedad, ni aumentar el capital en forma aut\u00f3noma, sino realizar una reorganizaci\u00f3n empresarial. Ambos casos son muy distintos.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4. Requisitos formales<\/h2>\n
En cuanto a los requisitos formales que demanda la reorganizaci\u00f3n, creemos que se aplica, supletoria y orientativamente, la normativa societaria; al menos mientras no se sancione un sistema que incluya todas las posibilidades de intervenci\u00f3n de sujetos, como ocurre en la ley alemana. Tendr\u00e1 cada parte (empresario individual y sociedad absorbente) que confeccionar un balance especial, cerrados a la misma fecha y con criterios de valuaci\u00f3n semejantes, como lo pide la normativa societaria para las fusiones o escisiones de sociedades. No es indispensable, pero, mientras no exista una regulaci\u00f3n espec\u00edfica, es lo m\u00e1s conveniente.<\/p>\n
La transferencia por reorganizaci\u00f3n es, pues, una transferencia universal libre de impuestos, que incluye como regla la totalidad de los activos, pasivos, derechos, cr\u00e9ditos, bienes muebles e inmuebles y obligaciones de quien es titular de la empresa unipersonal, componentes que se incorporan y transfieren a la sociedad absorbente a t\u00edtulo de reorganizaci\u00f3n.<\/p>\n
Reiteramos, pues, que la legislaci\u00f3n argentina no regula expresamente el tema[11]<\/a><\/sup> y carece de un ordenamiento que incluya todos los tipos o variantes de reorganizaciones, sea con intervenci\u00f3n de sujetos colectivos (societarios, personas jur\u00eddicas) o de sujetos individuales. Sin embargo, \u00bfesto implica que otras formas de transferencia patrimonial deban quedar excluidas? Nuestra respuesta negativa es rotunda. De ninguna manera y mientras no se regule por la negativa, se deben aceptar las transferencias universales patrimoniales (con reagrupamiento de socios) en donde participa un empresario individual. Similar a lo que ocurre en la cesi\u00f3n global de activo y pasivo del derecho espa\u00f1ol.[12]<\/a><\/sup><\/p>\nConsideramos que, en el caso en estudio, el conjunto de bienes constituye una universalidad, exenta de impuestos en su transferencia, pues tanto el sujeto empresario individual como la sociedad absorbente constituyen un mismo conjunto econ\u00f3mico.[13]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>5. Transferencia de fondo de comercio<\/h2>\n
No tiene nada que ver una transferencia de patrimonio por reorganizaci\u00f3n con una transferencia de fondo de comercio. Nada m\u00e1s alejado del objetivo que encuadrar estas formas de reorganizaci\u00f3n en una transferencia de fondo de comercio.<\/p>\n
Es muy distinto lo que ocurre jur\u00eddicamente cuando se lleva a cabo una reorganizaci\u00f3n de cuando se realiza una transferencia de fondo de comercio. La Ley 11867 de Transferencia de Fondo de Comercio<\/a> establece una serie de requisitos y de conceptos que denotan que busca cubrir a los acreedores \u2013o al comprador de un negocio\u2013 de otros acreedores que puedan existir y que tengan cr\u00e9ditos imputados a bienes de ese negocio. Tambi\u00e9n, que el mencionado comprador reciba el negocio (una zapater\u00eda, una helader\u00eda, un local de venta de carteras, etc.) sin problemas. Por tanto, el comprador puede dar conformidad y evitar cumplir con los requisitos de la citada ley; ser\u00e1 \u00e9l el perjudicado.[14]<\/a><\/sup> Por consiguiente, no se entiende cuando, ante una reorganizaci\u00f3n de empresa unipersonal, se pide el cumplimiento de la Ley 11867. No se desea aportar un negocio a una sociedad que lo recibe, y, por ello, aumenta el capital, emite acciones (o las participaciones que fueran). No cabe el encuadre en el art\u00edculo 44 de la Ley de Sociedades<\/a>. No se quiere aportar un negocio en forma onerosa contra acciones de la continuadora; se desea reorganizar la empresa cuya titularidad es de un sujeto individual, no colectivo, bajo la normativa tributaria, o sea, libre de impuestos.<\/p>\nTambi\u00e9n en la fusi\u00f3n y en algunas escisiones, se produce en el sujeto que recibe el patrimonio un aumento de capital, pero ese aumento \u2013ya lo hemos dicho\u2013 es una consecuencia necesaria de la fusi\u00f3n o de la escisi\u00f3n, pertenece al ADN de las reorganizaciones. No se busca un aumento de capital \u2013o, eventualmente, una reducci\u00f3n en la sociedad escindente, en algunas escisiones\u2013 sino que es una consecuencia necesaria de la reorganizaci\u00f3n. Cuando, tras la reorganizaci\u00f3n en la cual participa un empresario individual, se produce un aumento de capital, no es porque se desea aumentar el capital y solo eso, sino que el aumento es una consecuencia de la reorganizaci\u00f3n, para emitir acciones \u2013o participaciones sociales\u2013 que se entregan al socio de la antecesora \u2013si es una sociedad\u2013 o al empresario individual \u2013si el titular de la empresa no es una sociedad sino un sujeto humano\u2013. Por tanto, no tiene sentido pensar que estamos ante una transferencia de fondo de comercio, cuando no es esta la intenci\u00f3n. No se desea transferir o aportar un comercio a una sociedad contra acciones en un acto oneroso, sino que se lleva a cabo una reorganizaci\u00f3n empresarial neutra, lo que jur\u00eddica y tributariamente es muy distinto. Por supuesto, el empresario individual que ha reorganizado (transferido) su empresa debe ser titular de, al menos, el 80% de las participaciones \u201cnuevas\u201d en la sociedad continuadora, por ser este un requisito tributario.<\/p>\n
Lo que no est\u00e1 prohibido est\u00e1 permitido. M\u00e1s a\u00fan, en nuestro caso, la ley tributaria expresamente lo permite. Por consiguiente, la reorganizaci\u00f3n \u2013sea v\u00eda fusi\u00f3n societaria, v\u00eda escisi\u00f3n societaria o v\u00eda empresario individual\u2013 deber\u00e1 considerarse como una figura aut\u00f3noma de transferencia de patrimonios que la ley tributaria contempla. As\u00ed ocurre en el derecho comparado europeo continental, que es de donde \u2013nos guste o no\u2013 hemos tomado nuestra normativa, al menos en estos temas (el t\u00edpico exponente es la Umwandlungsgesetz<\/a><\/em>).<\/p>\nLa inscripci\u00f3n de este acto reorganizativo no debe ser negada por los registros p\u00fablicos (ex de comercio). Las inscripciones \u201cmercantiles\u201d no son taxativas.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>6. S\u00edntesis<\/h2>\n\n- 1)<\/strong> Es factible llevar a cabo una reorganizaci\u00f3n empresaria con la intervenci\u00f3n de sujetos individuales. No hay restricci\u00f3n legal para que una persona f\u00edsica o humana sea parte de cualquier proceso de reorganizaci\u00f3n. La transferencia de la empresa es un acto jur\u00eddico l\u00edcito; es un t\u00edtulo traslativo de dominio leg\u00edtimo, con transferencia universal, dentro de un proceso de reorganizaci\u00f3n.<\/li>\n
- 2)<\/strong> La normativa tributaria expresamente permite la participaci\u00f3n en las reorganizaciones de sujetos jur\u00eddicos individuales, libre de impuestos. Dicha transferencia es un acto neutro \u2013lejos de ser oneroso, ya que no hay contraprestaci\u00f3n, ni gratuito, ya que no hay entrega de los bienes sin compensaci\u00f3n\u2013.<\/li>\n
- 3)<\/strong> Que la fusi\u00f3n y la escisi\u00f3n est\u00e9n reguladas en la Ley General de Sociedades no implica que se deba excluir a los empresarios individuales como sujetos posibles de intervenir en las reorganizaciones. Ello no est\u00e1 prohibido. En especial cuando est\u00e1 contemplado expresamente en la Ley de Impuesto a las Ganancias.<\/li>\n
- 4)<\/strong> No tiene nada que ver una transferencia por reorganizaci\u00f3n con una transferencia de fondo de comercio.<\/li>\n
- 5)<\/strong> Tanto la fusi\u00f3n como algunas modalidades de escisi\u00f3n conllevan un aumento de capital, pero ello es solo una derivaci\u00f3n. Lo mismo ocurre con la reorganizaci\u00f3n con transferencia de patrimonio que lleva a cabo el empresario individual; podr\u00e1 haber un aumento de capital en la sociedad continuadora, pero eso es una derivaci\u00f3n de la transferencia patrimonial por reorganizaci\u00f3n. No se busca \u2013en casos como el expuesto\u2013 una transferencia de fondo de comercio, se busca transferir un patrimonio libre de impuestos y con la permanencia del titular en la entidad continuadora o absorbente. Se puede aceptar o rechazar el t\u00edtulo traslativo de restructuraci\u00f3n o de reorganizaci\u00f3n. No vemos por qu\u00e9 no tiene que ser aceptado; es un t\u00edtulo leg\u00edtimo, receptado en una ley (Ley de Impuesto a las Ganancias). Ya llegar\u00e1 el momento \u2013como ha pasado tantas veces\u2013 que las necesidades econ\u00f3micas dan lugar al reconocimiento y regulaci\u00f3n de nuevas figuras jur\u00eddicas (fideicomiso, leasing<\/em>, contratos de distribuci\u00f3n, etc.)<\/li>\n<\/ul>\n
<\/p>\n<\/a>7. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
\u00c1LVAREZ ROYO-VILLANOVA, Segismundo, \u201cAportaci\u00f3n de rama de actividad y segregaci\u00f3n. Viejos y nuevos problemas tras el art\u00edculo 160 f LSC\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 67, mayo-junio 2016.<\/p>\nCORT\u00c9S DOM\u00cdNGUEZ, Luis J., \u201cLas modificaciones estructurales ante la propuesta de c\u00f3digo mercantil\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 54, marzo-abril 2014.<\/p>\nSOLARI COSTA, Osvaldo, Fusi\u00f3n y escisi\u00f3n nacional y transnacional de sociedades<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996.<\/p>\n—————————- El acto de fusi\u00f3n societaria. Acuerdo definitivo de fusi\u00f3n<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004.<\/p>\n—————————- \u201cReorganizaci\u00f3n de la empresa agropecuaria unipersonal\u201d, en Consultor Agropecuario<\/em>, Buenos Aires, Errepar, N.\u00ba 10, 18\/11\/2014.<\/p>\nZUNINO, Jorge O., Fondo de comercio<\/em>, Buenos Aires, Astrea, 1982.<\/p>\n <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>Notas<\/h2>\n
[1]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>): los hiperv\u00ednculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado<\/em> y dirigen a fuentes oficiales; la fecha de \u00faltima consulta es 6\/1\/2022.<\/p>\n[2]<\/a><\/sup>. Sin excluir a otros sujetos de derecho colectivos, tales como cooperativas (Ley 20337<\/a>), asociaciones o fundaciones \u2013bajo ciertas condiciones\u2013.<\/p>\n[3]<\/a><\/sup>. Aun cuando en la escisi\u00f3n se pueda agotar todo el patrimonio, mediante varias transferencias parciales.<\/p>\n[4]<\/a><\/sup>. Las reorganizaciones, ya sea que se las considere desde una \u00f3ptica contractual (negocio entre sujetos) o corporativista (reestructuraci\u00f3n o cambios estructurales del sujeto de derecho), no son actos ni onerosos ni gratuitos, son actos neutros \u2013el art. 967 CCyC<\/a> contempla los contratos a t\u00edtulo oneroso y a t\u00edtulo gratuito\u2013. En las reorganizaciones, no existe ni onerosidad ni gratuidad; se trata de un acto de reagrupamiento de socios y de traspaso patrimonial, sin ventajas para ninguno de los sujetos part\u00edcipes \u2013ya hemos afirmado que la citada transferencia constituye un acto neutro; no es ni oneroso, pues no hay contraprestaci\u00f3n, ni gratuito, pues no hay desprendimiento sin compensaci\u00f3n de los bienes, sino solo una reestructuraci\u00f3n del sujeto que involucra el patrimonio y un reagrupamiento de la posici\u00f3n del titular de la empresa (Solari Costa, Osvaldo, El acto de fusi\u00f3n societaria. Acuerdo definitivo de fusi\u00f3n<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004, pp. 16 y ss.).<\/p>\n[5]<\/a><\/sup>. Cuando nos referimos a la totalidad, no por ello se deben excluir las transferencias parciales, las que se dan en las escisiones de sociedades.<\/p>\n[6]<\/a><\/sup>. Cuando la transferencia es universal, la tradici\u00f3n es autom\u00e1tica (SOLARI COSTA, Osvaldo, \u201cReorganizaci\u00f3n de la empresa agropecuaria unipersonal\u201d, en Consultor Agropecuario<\/em>, Buenos Aires, Errepar, N.\u00ba 10, 18\/11\/2014, p. 75).<\/p>\n[7]<\/a><\/sup>. En lo que a este tema concierne, el art. 80 LIG (t. o. Decreto 824\/2019)<\/a> expresa: \u201cCuando se reorganicen sociedades, fondos de comercio y en general empresas y\/o explotaciones de cualquier naturaleza en los t\u00e9rminos de este art\u00edculo, los resultados que pudieran surgir como consecuencia de la reorganizaci\u00f3n no estar\u00e1n alcanzados por el impuesto de esta ley, siempre que la o las entidades continuadoras prosigan, durante un lapso no inferior a dos (2) a\u00f1os desde la fecha de la reorganizaci\u00f3n, la actividad de la o las empresas reestructuradas u otra vinculada con las mismas. […] Se entiende por reorganizaci\u00f3n: a) La fusi\u00f3n<\/strong> de empresas preexistentes a trav\u00e9s de una tercera que se forme o por absorci\u00f3n de una de ellas. b) La escisi\u00f3n<\/strong> o divisi\u00f3n de una empresa en otra u otras que contin\u00faen en conjunto las operaciones de la primera. c) Las ventas y transferencias<\/strong> de una entidad a otra que, a pesar de ser jur\u00eddicamente independientes, constituyan un mismo conjunto econ\u00f3mico\u201d.<\/p>\nPor su parte, el art. 172 del decreto reglamentario (Decreto 862\/2019<\/a>), respecto de la reorganizaci\u00f3n de sociedades y empresas, establece lo siguiente: \u201cA los fines de lo dispuesto en el art\u00edculo 80 de la ley debe entenderse por: a) fusi\u00f3n de empresas<\/strong>: cuando dos (2) o m\u00e1s sociedades se disuelven, sin liquidarse, para constituir una nueva o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas, siempre que por lo menos, en el primer supuesto, el ochenta por ciento (80 %) del capital de la nueva entidad al momento de la fusi\u00f3n corresponda a los titulares de las antecesoras; en el caso de incorporaci\u00f3n, el valor de la participaci\u00f3n correspondiente a los titulares de la o las sociedades incorporadas en el capital de la incorporante ser\u00e1 aquel que represente por lo menos el ochenta por ciento (80 %) del capital de la o las incorporadas; b) escisi\u00f3n o divisi\u00f3n de empresas<\/strong>: cuando una sociedad destina parte de su patrimonio a una sociedad existente o participa con ella en la creaci\u00f3n de una nueva sociedad o cuando destina parte de su patrimonio para crear una nueva sociedad o cuando se fracciona en nuevas empresas jur\u00eddica y econ\u00f3micamente independientes, siempre que, al momento de la escisi\u00f3n o divisi\u00f3n, el valor de la participaci\u00f3n correspondiente a los titulares de la sociedad escindida o dividida en el capital de la sociedad existente o en el del que se forme al integrar con ella una nueva sociedad, no sea inferior a aquel que represente por lo menos el ochenta por ciento (80 %) del patrimonio destinado a tal fin o, en el caso de la creaci\u00f3n de una nueva sociedad o del fraccionamiento en nuevas empresas, siempre que por lo menos el ochenta por ciento (80 %) del capital de la o las nuevas entidades, considerados en conjunto, pertenezcan a los titulares de la entidad predecesora. la escisi\u00f3n o divisi\u00f3n importa en todos los supuestos la reducci\u00f3n proporcional del capital; c) conjunto econ\u00f3mico<\/strong>: cuando el ochenta por ciento (80 %) o m\u00e1s del capital social de la entidad continuadora pertenezca al due\u00f1o, socios o accionistas de la empresa que se reorganiza. adem\u00e1s, \u00e9stos deber\u00e1n mantener individualmente en la nueva sociedad, al momento de la transformaci\u00f3n, no menos del ochenta por ciento (80 %) del capital que pose\u00edan a esa fecha en la entidad predecesora\u201d.<\/p>\n[8]<\/a><\/sup>. Ver CORT\u00c9S DOM\u00cdNGUEZ, Luis J., \u201cLas modificaciones estructurales ante la propuesta de c\u00f3digo mercantil\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 54, marzo-abril 2014, p. 28. Queda claro que, para que la transferencia sea libre de impuestos, se debe cumplir los requisitos que hoy en d\u00eda pide la LIG. (N. del E.<\/em>): ver el art\u00edculo de Cort\u00e9s Dom\u00ednguez aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 7\/1\/2022.<\/p>\n[9]<\/a><\/sup>. SOLARI COSTA, Osvaldo, Fusi\u00f3n y escisi\u00f3n nacional y transnacional de sociedades<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996, p. 66; 485 y ss.<\/p>\n[10]<\/a><\/sup>. Antes de la sanci\u00f3n de la Ley de Sociedades (1972), no exist\u00eda en nuestro derecho positivo la escisi\u00f3n de sociedades \u2013s\u00ed la fusi\u00f3n\u2013. Cuando se introduce esta modalidad de reorganizaci\u00f3n, como forma traslativa del dominio de activos, no se modificaron \u2013ni se necesitaba hacerlo\u2013 ni el C\u00f3digo Civil, ni el C\u00f3digo Comercial, ni las leyes registrales mercantiles. Se introdujo en el derecho positivo una nueva forma de trasladar el derecho real de dominio, sin m\u00e1s.<\/p>\n[11]<\/a><\/sup>. A diferencia de lo regulado en algunos sistemas de derecho comparado, tales como la Umwandlungsgesetz<\/a><\/em> (Ley de Reestructuraciones o Ley de Reorganizaciones) de Alemania (1995) y, en cierta forma, la Ley 3\/2009, del 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles<\/a> de Espa\u00f1a (LME). Esta \u00faltima permite expresamente que la aportaci\u00f3n de rama de actividad puede hacerse no solo con los requisitos y efectos de un aumento de capital de la adquirente, sino tambi\u00e9n como aportaci\u00f3n de rama de actividad, pudi\u00e9ndose optar por una u otra v\u00eda, aun cuando el criterio restrictivo \u201cpervive en algunos registros mercantiles -o m\u00e1s bien en algunos registradores […]-\u201d. El art. 53 LME permite expresamente la cesi\u00f3n global a favor del socio \u00fanico, cumpli\u00e9ndose los requisitos de la fusi\u00f3n. \u201cEsta soluci\u00f3n -libertad para optar por un sistema u otro- es adem\u00e1s la de los ordenamientos de nuestro entorno que han regulado la segregaci\u00f3n como modificaci\u00f3n estructural (Francia, Alemania)\u201d. (\u00c1LVAREZ ROYO-VILLANOVA, Segismundo, \u201cAportaci\u00f3n de rama de actividad y segregaci\u00f3n. Viejos y nuevos problemas tras el art\u00edculo 160 f LSC\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 67, mayo-junio 2016, pp. 130-132. [N. del E.<\/em>]: ver aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 7\/1\/2022). La LME introduce por primera vez en Espa\u00f1a la cesi\u00f3n global de activo y pasivo, que se reconoce como t\u00e9cnica de transmisi\u00f3n del conjunto de la empresa. \u201cNo culmin\u00f3, sin embargo, con plenitud una regulaci\u00f3n con perspectiva general de las modificaciones estructurales, ni objetiva ni subjetivamente, por lo que puede afirmarse, en suma, que no super\u00f3 el modelo en el que principalmente se inspiraba, que era el Derecho alem\u00e1n tras la importante reforma llevada a cabo en este ordenamiento por la Umwandlunsgestz de 1994\u201d. Sin perjuicio de ello, \u201cpuede afirmarse, en s\u00edntesis, que la valoraci\u00f3n de conjunto de esta ley es sumamente positiva, pues prepar\u00f3 mejor nuestro derecho para el creciente proceso de internacionalizaci\u00f3n de los operadores econ\u00f3micos\u201d. (CORT\u00c9S DOM\u00cdNGUEZ, Luis J., ob. cit. [nota 8], pp. 28-29).<\/p>\n[12]<\/a><\/sup>. SOLARI COSTA, Osvaldo, ob. cit. (nota 6). El art. 970 CCyC<\/a> incluye espec\u00edficamente los contratos innominados, caracteriz\u00e1ndolos como aquellos que le ley no ha regulado especialmente.<\/p>\n
\nEscribana, en ejercicio de la funci\u00f3n notarial en el \u00e1mbito de la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires (2013-actualidad).
\nEspecialista en reorganizaciones societarias.<\/div>\n\n<\/div>
Acerca de Osvaldo Solari Costa<\/h2>\n\n\nDoctor en Derecho: Universidad de Buenos Aires. A\u00f1o 2002.
\nEscribano: Matriculado el 5 de octubre de 1977 en Capital Federal. Titular del Registro 160 de la Ciudad de Buenos Aires.
\nAbogado: Universidad de Buenos Aires. A\u00f1o 1975.
\nCargos:<\/strong>
\nMiembro de n\u00famero de la Academia Nacional del Notariado.
\nEx consejero de la Uni\u00f3n Internacional del Notariado (2005 a 2010) y actual consejero general honorario.
\nEx profesor adjunto regular de Derecho Empresarial y Societario, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires.
\nProfesor de posgrado de la Facultad de Derecho de la UBA, de la Universidad Notarial Argentina, y del Colegio de Escribanos de la CABA.
\nPosgrado en Derecho Societario en la Facultad de Derecho de la Universidad de Viena, Austria. Becario del gobierno austriaco.
\nEx vocal titular del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires
\nIntegrante y ex integrante de distintas comisiones del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires y del Consejo Federal del Notariado Argentino.
\nJurado en distintos concursos de oposici\u00f3n y antecedentes notariales.
\nPublicaciones y premios<\/strong>
\nAutor de El acto de fusi\u00f3n societaria<\/em>, Editorial Ad-Hoc, 2004; y Fusi\u00f3n y escisi\u00f3n nacional y transnacional de sociedades<\/em>, Editorial Ad-Hoc, 1996.
\nCoautor de los libros Derecho de da\u00f1os. Da\u00f1os en el derecho comercial<\/em>, direcci\u00f3n de Ra\u00fal A. Etcheverry y Mariano Gagliardo, editorial La Rocca, 2002. Coautor y coordinador de Tratado de derecho privado. Derecho comercial<\/em>, editorial Abeledo-Perrot, 2001; Curso de derecho notarial<\/em>, direcci\u00f3n de la Dra. Ana R. Nuta, editorial Ad-Hoc, 1999; Estudios sobre el directorio de la S.A. Homenaje al Dr. Carlos S. Odriozola<\/em>, editorial Ad-Hoc, 1999; Negocios Societarios. Homenaje a Max M. Sandler<\/em>, editorial Ad-Hoc 1998; Negocios Internacionales y Mercosur<\/em>, editorial Ad-Hoc, 1996.
\nAutor de m\u00e1s de noventa art\u00edculos publicados en, entre otras, La Ley<\/em>; Revista del Notariado<\/em>, de Capital Federal; Revista Notarial<\/em>, de la provincia de Buenos Aires; Revista Internacional del Notariado<\/em>; Revista de las Sociedades y Concursos<\/em>, y en distintos congresos, jornadas y seminarios, especialmente de derecho notarial, societario y empresarial.
\nPremios Jos\u00e9 Mar\u00eda Moreno del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, bienio 2003\/4, por la obra \u201cEl Acto de Fusi\u00f3n Societaria\u201d; y Jos\u00e9 Mar\u00eda Moreno del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, bienio 1995\/6, por la obra \u00abFusi\u00f3n y Escisi\u00f3n Nacional y Transnacional de Sociedades\u00bb.<\/div>\n\n<\/div>Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido: <\/strong>6\/7\/2021
\nAceptado: <\/strong>18\/8\/2021
\nPublicado online: <\/strong>21\/1\/2022<\/p>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\n <\/p>\n<\/a>1. Sujeto colectivo. Sujeto individual<\/h2>\n
Motivan las presentes l\u00edneas trasladar una inquietud y realizar una propuesta en un tema que no encuentra soluci\u00f3n en la normativa jur\u00eddica cl\u00e1sica, pero s\u00ed en la tributaria. Las llamadas \u201creorganizaciones de empresas\u201d comprenden no solo temas tributarios sino tambi\u00e9n \u2013entre otros\u2013 jur\u00eddicos; se trata de una tem\u00e1tica interdisciplinaria.<\/p>\n
La finalidad de cualquier reorganizaci\u00f3n es principalmente el traspaso de bienes de un sujeto a otro, libre de impuestos, as\u00ed como el reagrupamiento de los titulares de las empresas (o socios). Nos referimos a la situaci\u00f3n que se da cuando un empresario titular de una empresa (lo llamaremos empresario unipersonal) busca llevar a cabo una reorganizaci\u00f3n de su empresa y transferirla a una sociedad donde es el titular de las participaciones (totales o de la mayor\u00eda). Lo afirmado \u2013y a lo cual nos referimos\u2013 vale tambi\u00e9n para cuando se da la operaci\u00f3n inversa, o sea, cuando una sociedad transfiere patrimonio, dentro de un proceso de reorganizaci\u00f3n, a un empresario unipersonal.<\/p>\n
De acuerdo con la Ley General de Sociedades 19550<\/a>,[1]<\/a><\/sup> es necesario que tanto el sujeto que se reorganiza como el sujeto continuador sean sociedades reguladas en dicha ley (o sea, las antes llamadas sociedades comerciales). En ese sentido, para la configuraci\u00f3n tanto de la fusi\u00f3n como de la escisi\u00f3n, la Ley 19550 \u2013y las reformas (en especial las de las Leyes 22903<\/a> y 26994<\/a>)\u2013 requiere que intervengan sociedades. En cambio, la ley tributaria, o sea, la Ley de Impuesto a las Ganancias<\/a> (LIG) (art. 80 y concordantes) y su decreto reglamentario<\/a> (art. 172 y concordantes), no solo no impide sino que permite la participaci\u00f3n de empresarios unipersonales. Ambas posibilidades, o sea, que en una reorganizaci\u00f3n intervengan empresarios colectivos (como se da en la fusi\u00f3n o la escisi\u00f3n de la Ley General de Sociedades) o empresarios unipersonales, cuadran dentro de lo que en derecho comparado continental se llama reorganizaci\u00f3n de empresa \u2013aun cuando al usar este t\u00e9rmino se subjetivice a la empresa, la que estrictamente es un objeto y no un sujeto de derecho\u2013.<\/p>\nLa ley tributaria es mucho m\u00e1s amplia que la privada (civil y comercial) y permite que intervengan en el proceso tanto sujetos colectivos (p. ej., sociedades mercantiles) como sujetos individuales (empresarios unipersonales).<\/p>\n
Nuestra propuesta es que, en el proceso de reorganizaci\u00f3n, m\u00e1s all\u00e1 de la intervenci\u00f3n de sociedades, se acepte la intervenci\u00f3n del empresario individual. No es indispensable la intervenci\u00f3n de una sociedad en forma exclusiva. No hay oposici\u00f3n legal para que una persona f\u00edsica o humana sea parte de una reorganizaci\u00f3n.[2]<\/a><\/sup><\/p>\nEn una \u00e9poca en la que a muchos sujetos se les reconocen derechos que antes no ten\u00edan (menores adolescentes, concubinos, homosexuales, personas con capacidades especiales, grupos vulnerables, comunidades \u00e9tnicas, ind\u00edgenas, etc.), parece retr\u00f3grado no reconocerle al empresario individual la capacidad jur\u00eddica para ser parte en una reorganizaci\u00f3n empresarial que s\u00ed contempla la legislaci\u00f3n tributaria (art. 80 LIG<\/a>).<\/p>\nTanto la fusi\u00f3n como la escisi\u00f3n tienen determinadas caracter\u00edsticas b\u00e1sicas, que \u2013en s\u00edntesis\u2013 son la transferencia universal del patrimonio, el reagrupamiento de socios y la eventual extinci\u00f3n \u2013mal llamada disoluci\u00f3n sin liquidaci\u00f3n\u2013 de un sujeto de derecho \u2013aunque esto \u00faltimo no siempre tiene que ocurrir\u2013. Pues, no cabe la menor duda de que la fusi\u00f3n y la escisi\u00f3n permiten la traslaci\u00f3n de patrimonios; en forma total la primera y en forma parcial la segunda.[3]<\/a><\/sup> La Ley General de Sociedades es clara en el sentido de que se trata de una modalidad m\u00e1s que permite adquirir el dominio por parte de la fusionaria o escisionaria continuadora. Es un t\u00edtulo traslativo m\u00e1s, junto a las cl\u00e1sicas formas (compraventa, donaci\u00f3n, permuta, adjudicaci\u00f3n en la disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal, etc.).<\/p>\nCabe recordar que la transferencia de la titularidad de los bienes para la adquisici\u00f3n del dominio por parte del sujeto continuador exige dos elementos: el t\u00edtulo y el modo, como lo desarrollamos a continuaci\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>2. T\u00edtulo y modo<\/h2>\n
El C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a> (CCyC) mantiene el principio del numerus clausus<\/em> para los derechos reales, o sea, solo la ley es la fuente de creaci\u00f3n de los derechos reales y su estructuraci\u00f3n. El art\u00edculo 1884 CCyC establece:<\/p>\nLa regulaci\u00f3n de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisici\u00f3n, constituci\u00f3n, modificaci\u00f3n, transmisi\u00f3n, duraci\u00f3n y extinci\u00f3n es establecida s\u00f3lo por la ley. Es nula la configuraci\u00f3n de un derecho real no previsto en la ley, o la modificaci\u00f3n de su estructura.<\/p><\/blockquote>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 1884, se excluye la voluntad de las partes para la creaci\u00f3n y el contenido de los derechos reales, por lo que los particulares no pueden constituir otros que no sean los previstos por la ley ni tampoco modificar su contenido. Por ello, creemos que era apropiado el art\u00edculo 2502 del C\u00f3digo velezano<\/a> (CC), que establec\u00eda: \u201cLos derechos reales s\u00f3lo pueden ser creados por la ley\u201d. Sin embargo, la causa o fuente de los derechos reales es la voluntad de las partes. El art\u00edculo 1892 CCyC<\/a> establece que, para la adquisici\u00f3n derivada por actos entre vivos de un derecho real, se requiere t\u00edtulo y modo suficientes. El t\u00edtulo suficiente es un acto jur\u00eddico, es decir, un acto que surge de la voluntad de las partes (no de la ley). El t\u00edtulo se refiere a la causa mediata, o sea, el acto jur\u00eddico que es la causa mediata de la adquisici\u00f3n.<\/p>\nEl CCyC no establece taxativamente cu\u00e1les son los actos jur\u00eddicos que producen la adquisici\u00f3n de los derechos reales \u2013en nuestro caso, el dominio\u2013, ya que el numerus clausus<\/em> se refiere a los tipos de derechos reales existentes y a la regulaci\u00f3n de su contenido. Es cierto que el citado art\u00edculo 1884 establece que la transmisi\u00f3n de los derechos reales ser\u00e1 de acuerdo a la ley, lo que se cumple y est\u00e1 claramente establecido, en nuestro caso, en la ley tributaria.<\/p>\nAs\u00ed, son t\u00edtulos suficientes de adquisici\u00f3n del dominio \u2013como dijimos\u2013 la compraventa, la donaci\u00f3n, la permuta, los aportes a sociedades, etc.<\/p>\n
De la misma forma, la transmisi\u00f3n del patrimonio de una empresa unipersonal a favor de una sociedad comercial \u2013o viceversa\u2013, que si bien, a diferencia de los anteriores ejemplos nombrados, es una transferencia de bienes a t\u00edtulo universal, ni oneroso ni gratuito sino neutro,[4]<\/a><\/sup> no deja de ser un acto jur\u00eddico en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 259 CCyC<\/a>. Dicho acto jur\u00eddico, si cumple las formalidades legales, y es otorgado por una persona capaz y legitimada, constituye, por tanto, t\u00edtulo suficiente para la adquisici\u00f3n derivada de derechos reales por actos entre vivos, en este caso, el derecho real de dominio.<\/p>\nTambi\u00e9n se requiere, para la transferencia del dominio, que exista un modo suficiente como causa inmediata de la adquisici\u00f3n, que, en el caso de las adquisiciones de derechos reales por actos entre vivos, es la tradici\u00f3n (arts. 1922 y ss. CCyC). Esto se da en todas las reorganizaciones como acto entre vivos que implica una transferencia a t\u00edtulo universal, pues incluye la totalidad de los bienes de la empresa[5]<\/a><\/sup> que, a su vez, son titularidad del sujeto humano o, al menos, comprende la totalidad del patrimonio afectado a una concreta actividad productiva.<\/p>\nPara que se perfeccione la tradici\u00f3n traslativa de dominio, es necesario que sea realizada por el propietario de la empresa, que haya capacidad de las partes (tradens<\/em> y accipiens<\/em>) y \u2013aqu\u00ed viene lo importante\u2013 que exista t\u00edtulo suficiente traslativo de dominio \u2013la locaci\u00f3n, por ejemplo, no cumple ese requisito\u2013. Como se dijo, es trascendente si existe un t\u00edtulo suficiente para que la empresa sea transferida en conjunto por un sujeto humano individual a una sociedad, en la cual el mismo sujeto individual es el due\u00f1o mayoritario de las acciones (o de otro tipo de participaciones). Reiteramos, pues, que son t\u00edtulos traslativos de dominio, por ejemplo, la compraventa, la donaci\u00f3n, la permuta, el aporte societario, la adjudicaci\u00f3n por divorcio, la daci\u00f3n en pago, la fusi\u00f3n, la escisi\u00f3n, etc. Dichos t\u00edtulos no son taxativos ni excluyentes. Solo tiene que existir un acto jur\u00eddico apto para transferir el dominio (art. 1892 CCyC).<\/p>\nNo vemos por qu\u00e9 no aceptar a la reorganizaci\u00f3n o modificaci\u00f3n estructural de la empresa como t\u00edtulo v\u00e1lido y suficiente traslativo del dominio de los bienes de la empresa cuando el transferente \u2013o destinatario en su caso\u2013 es un sujeto individual.[6]<\/a><\/sup> Como hemos dicho, la ley tributaria lo permite,[7]<\/a><\/sup> la ley mercantil \u2013usamos el viejo concepto preunificador\u2013 no lo proh\u00edbe.[8]<\/a><\/sup><\/p>\nEl derecho jur\u00eddico privado o mercantil, en contraposici\u00f3n al tributario, no ha regulado expresamente este tema, pues regula las reorganizaciones solo en la Ley de Sociedades, pero esto no excluye la posibilidad de que participe un sujeto no societario, donde obviamente no habr\u00e1 que cumplir con lo establecido por la Ley de Sociedades, pero tampoco con la transferencia de fondo de comercio. En el primer caso, se trata de la participaci\u00f3n de sociedades; en el segundo, de dos sujetos que normalmente no tienen ninguna vinculaci\u00f3n entre s\u00ed e instrumentan la venta de un negocio (una helader\u00eda o una zapater\u00eda u otro negocio organizado). Pero en el caso de transferencia de fondo de comercio, no hay necesariamente reorganizaci\u00f3n, por lo que tambi\u00e9n podr\u00e1 haber reorganizaci\u00f3n sin transferencia de fondo de comercio.<\/p>\n
Como se ha dicho en otra oportunidad,[9]<\/a><\/sup> la reorganizaci\u00f3n de la empresa unipersonal debe ser entendida como exenta de impuestos y comprendida dentro de las desgravaciones impositivas como una m\u00e1s de las reorganizaciones que menciona el art\u00edculo 80 LIG.[10]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>3. Aumento de capital de la absorbente o continuadora<\/h2>\n
No es adecuado \u2013como establecen algunos organismos de control e inscripci\u00f3n societaria\u2013 que, a fin de inscribir un proceso como el mencionado, donde el aumento de capital es la consecuencia \u2013como ocurre con la fusi\u00f3n o con la escisi\u00f3n-fusi\u00f3n\u2013, se requiera el cumplimiento de la normativa de la Ley 11867 de Transferencia de Fondo de Comercio<\/a>, como aporte de capital y, por tanto, como aumento del capital. Esto no es as\u00ed.<\/p>\nLo mismo que ocurre \u2013lo dijimos\u2013 en la fusi\u00f3n o la escisi\u00f3n-fusi\u00f3n de sociedades. All\u00ed, hay un aumento de capital para que los \u201cnuevos\u201d socios suscriban las acciones (u otras participaciones) emitidas por la sociedad continuadora, pero de ninguna manera el aumento es aut\u00f3nomo, sino que es una consecuencia del proceso de fusi\u00f3n (o escisi\u00f3n-fusi\u00f3n). Lo mismo ocurre con la transferencia de la empresa del empresario individual. Lo que se busca es un reacomodamiento del patrimonio \u2013y de sus titulares\u2013 y consecuencia de ello es el aumento, pero no se busca un aumento de capital, se busca transferir los bienes y se llevar\u00e1 a cabo un aumento de capital para que el anterior titular reciba participaciones en la entidad continuadora. El acto es la transferencia patrimonial y el reagrupamiento del titular (socio nuevo o ya existente), y la consecuencia es el aumento de capital. Lo mismo ocurre en la fusi\u00f3n (o escisi\u00f3n-fusi\u00f3n) ya que el acto jur\u00eddico es la fusi\u00f3n, o sea, la transferencia patrimonial y el reagrupamiento de los socios, y una de sus consecuencias, el aumento de capital. En otras palabras, porque hay una fusi\u00f3n habr\u00e1 un aumento de capital; de la misma manera, porque hay una reorganizaci\u00f3n, habr\u00e1 un aumento de capital como consecuencia.<\/p>\n
Como hemos dicho, comparando las figuras, en la fusi\u00f3n y en algunas escisiones se produce un aumento de capital en la sociedad continuadora \u2013como regla general\u2013, pero ese aumento es una consecuencia necesaria de la fusi\u00f3n o de la escisi\u00f3n. No se busca llevar a cabo un aumento de capital \u2013o, del otro lado de la moneda, la reducci\u00f3n del capital en la entidad escindida, en algunas escisiones\u2013, sino que dicho aumento \u2013o reducci\u00f3n\u2013 es una consecuencia necesaria de la reorganizaci\u00f3n. Lo mismo ocurre cuando en la reorganizaci\u00f3n participa un empresario individual; en la entidad que absorbe el patrimonio, se produce normalmente un aumento de capital como una consecuencia de la reorganizaci\u00f3n. No se desea transferir un comercio a una sociedad, ni aportarlo como un activo m\u00e1s para la sociedad, ni aumentar el capital en forma aut\u00f3noma, sino realizar una reorganizaci\u00f3n empresarial. Ambos casos son muy distintos.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4. Requisitos formales<\/h2>\n
En cuanto a los requisitos formales que demanda la reorganizaci\u00f3n, creemos que se aplica, supletoria y orientativamente, la normativa societaria; al menos mientras no se sancione un sistema que incluya todas las posibilidades de intervenci\u00f3n de sujetos, como ocurre en la ley alemana. Tendr\u00e1 cada parte (empresario individual y sociedad absorbente) que confeccionar un balance especial, cerrados a la misma fecha y con criterios de valuaci\u00f3n semejantes, como lo pide la normativa societaria para las fusiones o escisiones de sociedades. No es indispensable, pero, mientras no exista una regulaci\u00f3n espec\u00edfica, es lo m\u00e1s conveniente.<\/p>\n
La transferencia por reorganizaci\u00f3n es, pues, una transferencia universal libre de impuestos, que incluye como regla la totalidad de los activos, pasivos, derechos, cr\u00e9ditos, bienes muebles e inmuebles y obligaciones de quien es titular de la empresa unipersonal, componentes que se incorporan y transfieren a la sociedad absorbente a t\u00edtulo de reorganizaci\u00f3n.<\/p>\n
Reiteramos, pues, que la legislaci\u00f3n argentina no regula expresamente el tema[11]<\/a><\/sup> y carece de un ordenamiento que incluya todos los tipos o variantes de reorganizaciones, sea con intervenci\u00f3n de sujetos colectivos (societarios, personas jur\u00eddicas) o de sujetos individuales. Sin embargo, \u00bfesto implica que otras formas de transferencia patrimonial deban quedar excluidas? Nuestra respuesta negativa es rotunda. De ninguna manera y mientras no se regule por la negativa, se deben aceptar las transferencias universales patrimoniales (con reagrupamiento de socios) en donde participa un empresario individual. Similar a lo que ocurre en la cesi\u00f3n global de activo y pasivo del derecho espa\u00f1ol.[12]<\/a><\/sup><\/p>\nConsideramos que, en el caso en estudio, el conjunto de bienes constituye una universalidad, exenta de impuestos en su transferencia, pues tanto el sujeto empresario individual como la sociedad absorbente constituyen un mismo conjunto econ\u00f3mico.[13]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>5. Transferencia de fondo de comercio<\/h2>\n
No tiene nada que ver una transferencia de patrimonio por reorganizaci\u00f3n con una transferencia de fondo de comercio. Nada m\u00e1s alejado del objetivo que encuadrar estas formas de reorganizaci\u00f3n en una transferencia de fondo de comercio.<\/p>\n
Es muy distinto lo que ocurre jur\u00eddicamente cuando se lleva a cabo una reorganizaci\u00f3n de cuando se realiza una transferencia de fondo de comercio. La Ley 11867 de Transferencia de Fondo de Comercio<\/a> establece una serie de requisitos y de conceptos que denotan que busca cubrir a los acreedores \u2013o al comprador de un negocio\u2013 de otros acreedores que puedan existir y que tengan cr\u00e9ditos imputados a bienes de ese negocio. Tambi\u00e9n, que el mencionado comprador reciba el negocio (una zapater\u00eda, una helader\u00eda, un local de venta de carteras, etc.) sin problemas. Por tanto, el comprador puede dar conformidad y evitar cumplir con los requisitos de la citada ley; ser\u00e1 \u00e9l el perjudicado.[14]<\/a><\/sup> Por consiguiente, no se entiende cuando, ante una reorganizaci\u00f3n de empresa unipersonal, se pide el cumplimiento de la Ley 11867. No se desea aportar un negocio a una sociedad que lo recibe, y, por ello, aumenta el capital, emite acciones (o las participaciones que fueran). No cabe el encuadre en el art\u00edculo 44 de la Ley de Sociedades<\/a>. No se quiere aportar un negocio en forma onerosa contra acciones de la continuadora; se desea reorganizar la empresa cuya titularidad es de un sujeto individual, no colectivo, bajo la normativa tributaria, o sea, libre de impuestos.<\/p>\nTambi\u00e9n en la fusi\u00f3n y en algunas escisiones, se produce en el sujeto que recibe el patrimonio un aumento de capital, pero ese aumento \u2013ya lo hemos dicho\u2013 es una consecuencia necesaria de la fusi\u00f3n o de la escisi\u00f3n, pertenece al ADN de las reorganizaciones. No se busca un aumento de capital \u2013o, eventualmente, una reducci\u00f3n en la sociedad escindente, en algunas escisiones\u2013 sino que es una consecuencia necesaria de la reorganizaci\u00f3n. Cuando, tras la reorganizaci\u00f3n en la cual participa un empresario individual, se produce un aumento de capital, no es porque se desea aumentar el capital y solo eso, sino que el aumento es una consecuencia de la reorganizaci\u00f3n, para emitir acciones \u2013o participaciones sociales\u2013 que se entregan al socio de la antecesora \u2013si es una sociedad\u2013 o al empresario individual \u2013si el titular de la empresa no es una sociedad sino un sujeto humano\u2013. Por tanto, no tiene sentido pensar que estamos ante una transferencia de fondo de comercio, cuando no es esta la intenci\u00f3n. No se desea transferir o aportar un comercio a una sociedad contra acciones en un acto oneroso, sino que se lleva a cabo una reorganizaci\u00f3n empresarial neutra, lo que jur\u00eddica y tributariamente es muy distinto. Por supuesto, el empresario individual que ha reorganizado (transferido) su empresa debe ser titular de, al menos, el 80% de las participaciones \u201cnuevas\u201d en la sociedad continuadora, por ser este un requisito tributario.<\/p>\n
Lo que no est\u00e1 prohibido est\u00e1 permitido. M\u00e1s a\u00fan, en nuestro caso, la ley tributaria expresamente lo permite. Por consiguiente, la reorganizaci\u00f3n \u2013sea v\u00eda fusi\u00f3n societaria, v\u00eda escisi\u00f3n societaria o v\u00eda empresario individual\u2013 deber\u00e1 considerarse como una figura aut\u00f3noma de transferencia de patrimonios que la ley tributaria contempla. As\u00ed ocurre en el derecho comparado europeo continental, que es de donde \u2013nos guste o no\u2013 hemos tomado nuestra normativa, al menos en estos temas (el t\u00edpico exponente es la Umwandlungsgesetz<\/a><\/em>).<\/p>\nLa inscripci\u00f3n de este acto reorganizativo no debe ser negada por los registros p\u00fablicos (ex de comercio). Las inscripciones \u201cmercantiles\u201d no son taxativas.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>6. S\u00edntesis<\/h2>\n\n- 1)<\/strong> Es factible llevar a cabo una reorganizaci\u00f3n empresaria con la intervenci\u00f3n de sujetos individuales. No hay restricci\u00f3n legal para que una persona f\u00edsica o humana sea parte de cualquier proceso de reorganizaci\u00f3n. La transferencia de la empresa es un acto jur\u00eddico l\u00edcito; es un t\u00edtulo traslativo de dominio leg\u00edtimo, con transferencia universal, dentro de un proceso de reorganizaci\u00f3n.<\/li>\n
- 2)<\/strong> La normativa tributaria expresamente permite la participaci\u00f3n en las reorganizaciones de sujetos jur\u00eddicos individuales, libre de impuestos. Dicha transferencia es un acto neutro \u2013lejos de ser oneroso, ya que no hay contraprestaci\u00f3n, ni gratuito, ya que no hay entrega de los bienes sin compensaci\u00f3n\u2013.<\/li>\n
- 3)<\/strong> Que la fusi\u00f3n y la escisi\u00f3n est\u00e9n reguladas en la Ley General de Sociedades no implica que se deba excluir a los empresarios individuales como sujetos posibles de intervenir en las reorganizaciones. Ello no est\u00e1 prohibido. En especial cuando est\u00e1 contemplado expresamente en la Ley de Impuesto a las Ganancias.<\/li>\n
- 4)<\/strong> No tiene nada que ver una transferencia por reorganizaci\u00f3n con una transferencia de fondo de comercio.<\/li>\n
- 5)<\/strong> Tanto la fusi\u00f3n como algunas modalidades de escisi\u00f3n conllevan un aumento de capital, pero ello es solo una derivaci\u00f3n. Lo mismo ocurre con la reorganizaci\u00f3n con transferencia de patrimonio que lleva a cabo el empresario individual; podr\u00e1 haber un aumento de capital en la sociedad continuadora, pero eso es una derivaci\u00f3n de la transferencia patrimonial por reorganizaci\u00f3n. No se busca \u2013en casos como el expuesto\u2013 una transferencia de fondo de comercio, se busca transferir un patrimonio libre de impuestos y con la permanencia del titular en la entidad continuadora o absorbente. Se puede aceptar o rechazar el t\u00edtulo traslativo de restructuraci\u00f3n o de reorganizaci\u00f3n. No vemos por qu\u00e9 no tiene que ser aceptado; es un t\u00edtulo leg\u00edtimo, receptado en una ley (Ley de Impuesto a las Ganancias). Ya llegar\u00e1 el momento \u2013como ha pasado tantas veces\u2013 que las necesidades econ\u00f3micas dan lugar al reconocimiento y regulaci\u00f3n de nuevas figuras jur\u00eddicas (fideicomiso, leasing<\/em>, contratos de distribuci\u00f3n, etc.)<\/li>\n<\/ul>\n
<\/p>\n<\/a>7. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
\u00c1LVAREZ ROYO-VILLANOVA, Segismundo, \u201cAportaci\u00f3n de rama de actividad y segregaci\u00f3n. Viejos y nuevos problemas tras el art\u00edculo 160 f LSC\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 67, mayo-junio 2016.<\/p>\nCORT\u00c9S DOM\u00cdNGUEZ, Luis J., \u201cLas modificaciones estructurales ante la propuesta de c\u00f3digo mercantil\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 54, marzo-abril 2014.<\/p>\nSOLARI COSTA, Osvaldo, Fusi\u00f3n y escisi\u00f3n nacional y transnacional de sociedades<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996.<\/p>\n—————————- El acto de fusi\u00f3n societaria. Acuerdo definitivo de fusi\u00f3n<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004.<\/p>\n—————————- \u201cReorganizaci\u00f3n de la empresa agropecuaria unipersonal\u201d, en Consultor Agropecuario<\/em>, Buenos Aires, Errepar, N.\u00ba 10, 18\/11\/2014.<\/p>\nZUNINO, Jorge O., Fondo de comercio<\/em>, Buenos Aires, Astrea, 1982.<\/p>\n <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>Notas<\/h2>\n
[1]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>): los hiperv\u00ednculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado<\/em> y dirigen a fuentes oficiales; la fecha de \u00faltima consulta es 6\/1\/2022.<\/p>\n[2]<\/a><\/sup>. Sin excluir a otros sujetos de derecho colectivos, tales como cooperativas (Ley 20337<\/a>), asociaciones o fundaciones \u2013bajo ciertas condiciones\u2013.<\/p>\n[3]<\/a><\/sup>. Aun cuando en la escisi\u00f3n se pueda agotar todo el patrimonio, mediante varias transferencias parciales.<\/p>\n[4]<\/a><\/sup>. Las reorganizaciones, ya sea que se las considere desde una \u00f3ptica contractual (negocio entre sujetos) o corporativista (reestructuraci\u00f3n o cambios estructurales del sujeto de derecho), no son actos ni onerosos ni gratuitos, son actos neutros \u2013el art. 967 CCyC<\/a> contempla los contratos a t\u00edtulo oneroso y a t\u00edtulo gratuito\u2013. En las reorganizaciones, no existe ni onerosidad ni gratuidad; se trata de un acto de reagrupamiento de socios y de traspaso patrimonial, sin ventajas para ninguno de los sujetos part\u00edcipes \u2013ya hemos afirmado que la citada transferencia constituye un acto neutro; no es ni oneroso, pues no hay contraprestaci\u00f3n, ni gratuito, pues no hay desprendimiento sin compensaci\u00f3n de los bienes, sino solo una reestructuraci\u00f3n del sujeto que involucra el patrimonio y un reagrupamiento de la posici\u00f3n del titular de la empresa (Solari Costa, Osvaldo, El acto de fusi\u00f3n societaria. Acuerdo definitivo de fusi\u00f3n<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004, pp. 16 y ss.).<\/p>\n[5]<\/a><\/sup>. Cuando nos referimos a la totalidad, no por ello se deben excluir las transferencias parciales, las que se dan en las escisiones de sociedades.<\/p>\n[6]<\/a><\/sup>. Cuando la transferencia es universal, la tradici\u00f3n es autom\u00e1tica (SOLARI COSTA, Osvaldo, \u201cReorganizaci\u00f3n de la empresa agropecuaria unipersonal\u201d, en Consultor Agropecuario<\/em>, Buenos Aires, Errepar, N.\u00ba 10, 18\/11\/2014, p. 75).<\/p>\n[7]<\/a><\/sup>. En lo que a este tema concierne, el art. 80 LIG (t. o. Decreto 824\/2019)<\/a> expresa: \u201cCuando se reorganicen sociedades, fondos de comercio y en general empresas y\/o explotaciones de cualquier naturaleza en los t\u00e9rminos de este art\u00edculo, los resultados que pudieran surgir como consecuencia de la reorganizaci\u00f3n no estar\u00e1n alcanzados por el impuesto de esta ley, siempre que la o las entidades continuadoras prosigan, durante un lapso no inferior a dos (2) a\u00f1os desde la fecha de la reorganizaci\u00f3n, la actividad de la o las empresas reestructuradas u otra vinculada con las mismas. […] Se entiende por reorganizaci\u00f3n: a) La fusi\u00f3n<\/strong> de empresas preexistentes a trav\u00e9s de una tercera que se forme o por absorci\u00f3n de una de ellas. b) La escisi\u00f3n<\/strong> o divisi\u00f3n de una empresa en otra u otras que contin\u00faen en conjunto las operaciones de la primera. c) Las ventas y transferencias<\/strong> de una entidad a otra que, a pesar de ser jur\u00eddicamente independientes, constituyan un mismo conjunto econ\u00f3mico\u201d.<\/p>\nPor su parte, el art. 172 del decreto reglamentario (Decreto 862\/2019<\/a>), respecto de la reorganizaci\u00f3n de sociedades y empresas, establece lo siguiente: \u201cA los fines de lo dispuesto en el art\u00edculo 80 de la ley debe entenderse por: a) fusi\u00f3n de empresas<\/strong>: cuando dos (2) o m\u00e1s sociedades se disuelven, sin liquidarse, para constituir una nueva o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas, siempre que por lo menos, en el primer supuesto, el ochenta por ciento (80 %) del capital de la nueva entidad al momento de la fusi\u00f3n corresponda a los titulares de las antecesoras; en el caso de incorporaci\u00f3n, el valor de la participaci\u00f3n correspondiente a los titulares de la o las sociedades incorporadas en el capital de la incorporante ser\u00e1 aquel que represente por lo menos el ochenta por ciento (80 %) del capital de la o las incorporadas; b) escisi\u00f3n o divisi\u00f3n de empresas<\/strong>: cuando una sociedad destina parte de su patrimonio a una sociedad existente o participa con ella en la creaci\u00f3n de una nueva sociedad o cuando destina parte de su patrimonio para crear una nueva sociedad o cuando se fracciona en nuevas empresas jur\u00eddica y econ\u00f3micamente independientes, siempre que, al momento de la escisi\u00f3n o divisi\u00f3n, el valor de la participaci\u00f3n correspondiente a los titulares de la sociedad escindida o dividida en el capital de la sociedad existente o en el del que se forme al integrar con ella una nueva sociedad, no sea inferior a aquel que represente por lo menos el ochenta por ciento (80 %) del patrimonio destinado a tal fin o, en el caso de la creaci\u00f3n de una nueva sociedad o del fraccionamiento en nuevas empresas, siempre que por lo menos el ochenta por ciento (80 %) del capital de la o las nuevas entidades, considerados en conjunto, pertenezcan a los titulares de la entidad predecesora. la escisi\u00f3n o divisi\u00f3n importa en todos los supuestos la reducci\u00f3n proporcional del capital; c) conjunto econ\u00f3mico<\/strong>: cuando el ochenta por ciento (80 %) o m\u00e1s del capital social de la entidad continuadora pertenezca al due\u00f1o, socios o accionistas de la empresa que se reorganiza. adem\u00e1s, \u00e9stos deber\u00e1n mantener individualmente en la nueva sociedad, al momento de la transformaci\u00f3n, no menos del ochenta por ciento (80 %) del capital que pose\u00edan a esa fecha en la entidad predecesora\u201d.<\/p>\n[8]<\/a><\/sup>. Ver CORT\u00c9S DOM\u00cdNGUEZ, Luis J., \u201cLas modificaciones estructurales ante la propuesta de c\u00f3digo mercantil\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 54, marzo-abril 2014, p. 28. Queda claro que, para que la transferencia sea libre de impuestos, se debe cumplir los requisitos que hoy en d\u00eda pide la LIG. (N. del E.<\/em>): ver el art\u00edculo de Cort\u00e9s Dom\u00ednguez aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 7\/1\/2022.<\/p>\n[9]<\/a><\/sup>. SOLARI COSTA, Osvaldo, Fusi\u00f3n y escisi\u00f3n nacional y transnacional de sociedades<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996, p. 66; 485 y ss.<\/p>\n[10]<\/a><\/sup>. Antes de la sanci\u00f3n de la Ley de Sociedades (1972), no exist\u00eda en nuestro derecho positivo la escisi\u00f3n de sociedades \u2013s\u00ed la fusi\u00f3n\u2013. Cuando se introduce esta modalidad de reorganizaci\u00f3n, como forma traslativa del dominio de activos, no se modificaron \u2013ni se necesitaba hacerlo\u2013 ni el C\u00f3digo Civil, ni el C\u00f3digo Comercial, ni las leyes registrales mercantiles. Se introdujo en el derecho positivo una nueva forma de trasladar el derecho real de dominio, sin m\u00e1s.<\/p>\n[11]<\/a><\/sup>. A diferencia de lo regulado en algunos sistemas de derecho comparado, tales como la Umwandlungsgesetz<\/a><\/em> (Ley de Reestructuraciones o Ley de Reorganizaciones) de Alemania (1995) y, en cierta forma, la Ley 3\/2009, del 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles<\/a> de Espa\u00f1a (LME). Esta \u00faltima permite expresamente que la aportaci\u00f3n de rama de actividad puede hacerse no solo con los requisitos y efectos de un aumento de capital de la adquirente, sino tambi\u00e9n como aportaci\u00f3n de rama de actividad, pudi\u00e9ndose optar por una u otra v\u00eda, aun cuando el criterio restrictivo \u201cpervive en algunos registros mercantiles -o m\u00e1s bien en algunos registradores […]-\u201d. El art. 53 LME permite expresamente la cesi\u00f3n global a favor del socio \u00fanico, cumpli\u00e9ndose los requisitos de la fusi\u00f3n. \u201cEsta soluci\u00f3n -libertad para optar por un sistema u otro- es adem\u00e1s la de los ordenamientos de nuestro entorno que han regulado la segregaci\u00f3n como modificaci\u00f3n estructural (Francia, Alemania)\u201d. (\u00c1LVAREZ ROYO-VILLANOVA, Segismundo, \u201cAportaci\u00f3n de rama de actividad y segregaci\u00f3n. Viejos y nuevos problemas tras el art\u00edculo 160 f LSC\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 67, mayo-junio 2016, pp. 130-132. [N. del E.<\/em>]: ver aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 7\/1\/2022). La LME introduce por primera vez en Espa\u00f1a la cesi\u00f3n global de activo y pasivo, que se reconoce como t\u00e9cnica de transmisi\u00f3n del conjunto de la empresa. \u201cNo culmin\u00f3, sin embargo, con plenitud una regulaci\u00f3n con perspectiva general de las modificaciones estructurales, ni objetiva ni subjetivamente, por lo que puede afirmarse, en suma, que no super\u00f3 el modelo en el que principalmente se inspiraba, que era el Derecho alem\u00e1n tras la importante reforma llevada a cabo en este ordenamiento por la Umwandlunsgestz de 1994\u201d. Sin perjuicio de ello, \u201cpuede afirmarse, en s\u00edntesis, que la valoraci\u00f3n de conjunto de esta ley es sumamente positiva, pues prepar\u00f3 mejor nuestro derecho para el creciente proceso de internacionalizaci\u00f3n de los operadores econ\u00f3micos\u201d. (CORT\u00c9S DOM\u00cdNGUEZ, Luis J., ob. cit. [nota 8], pp. 28-29).<\/p>\n[12]<\/a><\/sup>. SOLARI COSTA, Osvaldo, ob. cit. (nota 6). El art. 970 CCyC<\/a> incluye espec\u00edficamente los contratos innominados, caracteriz\u00e1ndolos como aquellos que le ley no ha regulado especialmente.<\/p>\n
\nEscribano: Matriculado el 5 de octubre de 1977 en Capital Federal. Titular del Registro 160 de la Ciudad de Buenos Aires.
\nAbogado: Universidad de Buenos Aires. A\u00f1o 1975.
\nCargos:<\/strong>
\nMiembro de n\u00famero de la Academia Nacional del Notariado.
\nEx consejero de la Uni\u00f3n Internacional del Notariado (2005 a 2010) y actual consejero general honorario.
\nEx profesor adjunto regular de Derecho Empresarial y Societario, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires.
\nProfesor de posgrado de la Facultad de Derecho de la UBA, de la Universidad Notarial Argentina, y del Colegio de Escribanos de la CABA.
\nPosgrado en Derecho Societario en la Facultad de Derecho de la Universidad de Viena, Austria. Becario del gobierno austriaco.
\nEx vocal titular del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires
\nIntegrante y ex integrante de distintas comisiones del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires y del Consejo Federal del Notariado Argentino.
\nJurado en distintos concursos de oposici\u00f3n y antecedentes notariales.
\nPublicaciones y premios<\/strong>
\nAutor de El acto de fusi\u00f3n societaria<\/em>, Editorial Ad-Hoc, 2004; y Fusi\u00f3n y escisi\u00f3n nacional y transnacional de sociedades<\/em>, Editorial Ad-Hoc, 1996.
\nCoautor de los libros Derecho de da\u00f1os. Da\u00f1os en el derecho comercial<\/em>, direcci\u00f3n de Ra\u00fal A. Etcheverry y Mariano Gagliardo, editorial La Rocca, 2002. Coautor y coordinador de Tratado de derecho privado. Derecho comercial<\/em>, editorial Abeledo-Perrot, 2001; Curso de derecho notarial<\/em>, direcci\u00f3n de la Dra. Ana R. Nuta, editorial Ad-Hoc, 1999; Estudios sobre el directorio de la S.A. Homenaje al Dr. Carlos S. Odriozola<\/em>, editorial Ad-Hoc, 1999; Negocios Societarios. Homenaje a Max M. Sandler<\/em>, editorial Ad-Hoc 1998; Negocios Internacionales y Mercosur<\/em>, editorial Ad-Hoc, 1996.
\nAutor de m\u00e1s de noventa art\u00edculos publicados en, entre otras, La Ley<\/em>; Revista del Notariado<\/em>, de Capital Federal; Revista Notarial<\/em>, de la provincia de Buenos Aires; Revista Internacional del Notariado<\/em>; Revista de las Sociedades y Concursos<\/em>, y en distintos congresos, jornadas y seminarios, especialmente de derecho notarial, societario y empresarial.
\nPremios Jos\u00e9 Mar\u00eda Moreno del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, bienio 2003\/4, por la obra \u201cEl Acto de Fusi\u00f3n Societaria\u201d; y Jos\u00e9 Mar\u00eda Moreno del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, bienio 1995\/6, por la obra \u00abFusi\u00f3n y Escisi\u00f3n Nacional y Transnacional de Sociedades\u00bb.<\/div>\n\n<\/div>
Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido: <\/strong>6\/7\/2021
\nAceptado: <\/strong>18\/8\/2021
\nPublicado online: <\/strong>21\/1\/2022<\/p>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\n <\/p>\n<\/a>1. Sujeto colectivo. Sujeto individual<\/h2>\n
Motivan las presentes l\u00edneas trasladar una inquietud y realizar una propuesta en un tema que no encuentra soluci\u00f3n en la normativa jur\u00eddica cl\u00e1sica, pero s\u00ed en la tributaria. Las llamadas \u201creorganizaciones de empresas\u201d comprenden no solo temas tributarios sino tambi\u00e9n \u2013entre otros\u2013 jur\u00eddicos; se trata de una tem\u00e1tica interdisciplinaria.<\/p>\n
La finalidad de cualquier reorganizaci\u00f3n es principalmente el traspaso de bienes de un sujeto a otro, libre de impuestos, as\u00ed como el reagrupamiento de los titulares de las empresas (o socios). Nos referimos a la situaci\u00f3n que se da cuando un empresario titular de una empresa (lo llamaremos empresario unipersonal) busca llevar a cabo una reorganizaci\u00f3n de su empresa y transferirla a una sociedad donde es el titular de las participaciones (totales o de la mayor\u00eda). Lo afirmado \u2013y a lo cual nos referimos\u2013 vale tambi\u00e9n para cuando se da la operaci\u00f3n inversa, o sea, cuando una sociedad transfiere patrimonio, dentro de un proceso de reorganizaci\u00f3n, a un empresario unipersonal.<\/p>\n
De acuerdo con la Ley General de Sociedades 19550<\/a>,[1]<\/a><\/sup> es necesario que tanto el sujeto que se reorganiza como el sujeto continuador sean sociedades reguladas en dicha ley (o sea, las antes llamadas sociedades comerciales). En ese sentido, para la configuraci\u00f3n tanto de la fusi\u00f3n como de la escisi\u00f3n, la Ley 19550 \u2013y las reformas (en especial las de las Leyes 22903<\/a> y 26994<\/a>)\u2013 requiere que intervengan sociedades. En cambio, la ley tributaria, o sea, la Ley de Impuesto a las Ganancias<\/a> (LIG) (art. 80 y concordantes) y su decreto reglamentario<\/a> (art. 172 y concordantes), no solo no impide sino que permite la participaci\u00f3n de empresarios unipersonales. Ambas posibilidades, o sea, que en una reorganizaci\u00f3n intervengan empresarios colectivos (como se da en la fusi\u00f3n o la escisi\u00f3n de la Ley General de Sociedades) o empresarios unipersonales, cuadran dentro de lo que en derecho comparado continental se llama reorganizaci\u00f3n de empresa \u2013aun cuando al usar este t\u00e9rmino se subjetivice a la empresa, la que estrictamente es un objeto y no un sujeto de derecho\u2013.<\/p>\nLa ley tributaria es mucho m\u00e1s amplia que la privada (civil y comercial) y permite que intervengan en el proceso tanto sujetos colectivos (p. ej., sociedades mercantiles) como sujetos individuales (empresarios unipersonales).<\/p>\n
Nuestra propuesta es que, en el proceso de reorganizaci\u00f3n, m\u00e1s all\u00e1 de la intervenci\u00f3n de sociedades, se acepte la intervenci\u00f3n del empresario individual. No es indispensable la intervenci\u00f3n de una sociedad en forma exclusiva. No hay oposici\u00f3n legal para que una persona f\u00edsica o humana sea parte de una reorganizaci\u00f3n.[2]<\/a><\/sup><\/p>\nEn una \u00e9poca en la que a muchos sujetos se les reconocen derechos que antes no ten\u00edan (menores adolescentes, concubinos, homosexuales, personas con capacidades especiales, grupos vulnerables, comunidades \u00e9tnicas, ind\u00edgenas, etc.), parece retr\u00f3grado no reconocerle al empresario individual la capacidad jur\u00eddica para ser parte en una reorganizaci\u00f3n empresarial que s\u00ed contempla la legislaci\u00f3n tributaria (art. 80 LIG<\/a>).<\/p>\nTanto la fusi\u00f3n como la escisi\u00f3n tienen determinadas caracter\u00edsticas b\u00e1sicas, que \u2013en s\u00edntesis\u2013 son la transferencia universal del patrimonio, el reagrupamiento de socios y la eventual extinci\u00f3n \u2013mal llamada disoluci\u00f3n sin liquidaci\u00f3n\u2013 de un sujeto de derecho \u2013aunque esto \u00faltimo no siempre tiene que ocurrir\u2013. Pues, no cabe la menor duda de que la fusi\u00f3n y la escisi\u00f3n permiten la traslaci\u00f3n de patrimonios; en forma total la primera y en forma parcial la segunda.[3]<\/a><\/sup> La Ley General de Sociedades es clara en el sentido de que se trata de una modalidad m\u00e1s que permite adquirir el dominio por parte de la fusionaria o escisionaria continuadora. Es un t\u00edtulo traslativo m\u00e1s, junto a las cl\u00e1sicas formas (compraventa, donaci\u00f3n, permuta, adjudicaci\u00f3n en la disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal, etc.).<\/p>\nCabe recordar que la transferencia de la titularidad de los bienes para la adquisici\u00f3n del dominio por parte del sujeto continuador exige dos elementos: el t\u00edtulo y el modo, como lo desarrollamos a continuaci\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>2. T\u00edtulo y modo<\/h2>\n
El C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a> (CCyC) mantiene el principio del numerus clausus<\/em> para los derechos reales, o sea, solo la ley es la fuente de creaci\u00f3n de los derechos reales y su estructuraci\u00f3n. El art\u00edculo 1884 CCyC establece:<\/p>\nLa regulaci\u00f3n de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisici\u00f3n, constituci\u00f3n, modificaci\u00f3n, transmisi\u00f3n, duraci\u00f3n y extinci\u00f3n es establecida s\u00f3lo por la ley. Es nula la configuraci\u00f3n de un derecho real no previsto en la ley, o la modificaci\u00f3n de su estructura.<\/p><\/blockquote>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 1884, se excluye la voluntad de las partes para la creaci\u00f3n y el contenido de los derechos reales, por lo que los particulares no pueden constituir otros que no sean los previstos por la ley ni tampoco modificar su contenido. Por ello, creemos que era apropiado el art\u00edculo 2502 del C\u00f3digo velezano<\/a> (CC), que establec\u00eda: \u201cLos derechos reales s\u00f3lo pueden ser creados por la ley\u201d. Sin embargo, la causa o fuente de los derechos reales es la voluntad de las partes. El art\u00edculo 1892 CCyC<\/a> establece que, para la adquisici\u00f3n derivada por actos entre vivos de un derecho real, se requiere t\u00edtulo y modo suficientes. El t\u00edtulo suficiente es un acto jur\u00eddico, es decir, un acto que surge de la voluntad de las partes (no de la ley). El t\u00edtulo se refiere a la causa mediata, o sea, el acto jur\u00eddico que es la causa mediata de la adquisici\u00f3n.<\/p>\nEl CCyC no establece taxativamente cu\u00e1les son los actos jur\u00eddicos que producen la adquisici\u00f3n de los derechos reales \u2013en nuestro caso, el dominio\u2013, ya que el numerus clausus<\/em> se refiere a los tipos de derechos reales existentes y a la regulaci\u00f3n de su contenido. Es cierto que el citado art\u00edculo 1884 establece que la transmisi\u00f3n de los derechos reales ser\u00e1 de acuerdo a la ley, lo que se cumple y est\u00e1 claramente establecido, en nuestro caso, en la ley tributaria.<\/p>\nAs\u00ed, son t\u00edtulos suficientes de adquisici\u00f3n del dominio \u2013como dijimos\u2013 la compraventa, la donaci\u00f3n, la permuta, los aportes a sociedades, etc.<\/p>\n
De la misma forma, la transmisi\u00f3n del patrimonio de una empresa unipersonal a favor de una sociedad comercial \u2013o viceversa\u2013, que si bien, a diferencia de los anteriores ejemplos nombrados, es una transferencia de bienes a t\u00edtulo universal, ni oneroso ni gratuito sino neutro,[4]<\/a><\/sup> no deja de ser un acto jur\u00eddico en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 259 CCyC<\/a>. Dicho acto jur\u00eddico, si cumple las formalidades legales, y es otorgado por una persona capaz y legitimada, constituye, por tanto, t\u00edtulo suficiente para la adquisici\u00f3n derivada de derechos reales por actos entre vivos, en este caso, el derecho real de dominio.<\/p>\nTambi\u00e9n se requiere, para la transferencia del dominio, que exista un modo suficiente como causa inmediata de la adquisici\u00f3n, que, en el caso de las adquisiciones de derechos reales por actos entre vivos, es la tradici\u00f3n (arts. 1922 y ss. CCyC). Esto se da en todas las reorganizaciones como acto entre vivos que implica una transferencia a t\u00edtulo universal, pues incluye la totalidad de los bienes de la empresa[5]<\/a><\/sup> que, a su vez, son titularidad del sujeto humano o, al menos, comprende la totalidad del patrimonio afectado a una concreta actividad productiva.<\/p>\nPara que se perfeccione la tradici\u00f3n traslativa de dominio, es necesario que sea realizada por el propietario de la empresa, que haya capacidad de las partes (tradens<\/em> y accipiens<\/em>) y \u2013aqu\u00ed viene lo importante\u2013 que exista t\u00edtulo suficiente traslativo de dominio \u2013la locaci\u00f3n, por ejemplo, no cumple ese requisito\u2013. Como se dijo, es trascendente si existe un t\u00edtulo suficiente para que la empresa sea transferida en conjunto por un sujeto humano individual a una sociedad, en la cual el mismo sujeto individual es el due\u00f1o mayoritario de las acciones (o de otro tipo de participaciones). Reiteramos, pues, que son t\u00edtulos traslativos de dominio, por ejemplo, la compraventa, la donaci\u00f3n, la permuta, el aporte societario, la adjudicaci\u00f3n por divorcio, la daci\u00f3n en pago, la fusi\u00f3n, la escisi\u00f3n, etc. Dichos t\u00edtulos no son taxativos ni excluyentes. Solo tiene que existir un acto jur\u00eddico apto para transferir el dominio (art. 1892 CCyC).<\/p>\nNo vemos por qu\u00e9 no aceptar a la reorganizaci\u00f3n o modificaci\u00f3n estructural de la empresa como t\u00edtulo v\u00e1lido y suficiente traslativo del dominio de los bienes de la empresa cuando el transferente \u2013o destinatario en su caso\u2013 es un sujeto individual.[6]<\/a><\/sup> Como hemos dicho, la ley tributaria lo permite,[7]<\/a><\/sup> la ley mercantil \u2013usamos el viejo concepto preunificador\u2013 no lo proh\u00edbe.[8]<\/a><\/sup><\/p>\nEl derecho jur\u00eddico privado o mercantil, en contraposici\u00f3n al tributario, no ha regulado expresamente este tema, pues regula las reorganizaciones solo en la Ley de Sociedades, pero esto no excluye la posibilidad de que participe un sujeto no societario, donde obviamente no habr\u00e1 que cumplir con lo establecido por la Ley de Sociedades, pero tampoco con la transferencia de fondo de comercio. En el primer caso, se trata de la participaci\u00f3n de sociedades; en el segundo, de dos sujetos que normalmente no tienen ninguna vinculaci\u00f3n entre s\u00ed e instrumentan la venta de un negocio (una helader\u00eda o una zapater\u00eda u otro negocio organizado). Pero en el caso de transferencia de fondo de comercio, no hay necesariamente reorganizaci\u00f3n, por lo que tambi\u00e9n podr\u00e1 haber reorganizaci\u00f3n sin transferencia de fondo de comercio.<\/p>\n
Como se ha dicho en otra oportunidad,[9]<\/a><\/sup> la reorganizaci\u00f3n de la empresa unipersonal debe ser entendida como exenta de impuestos y comprendida dentro de las desgravaciones impositivas como una m\u00e1s de las reorganizaciones que menciona el art\u00edculo 80 LIG.[10]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>3. Aumento de capital de la absorbente o continuadora<\/h2>\n
No es adecuado \u2013como establecen algunos organismos de control e inscripci\u00f3n societaria\u2013 que, a fin de inscribir un proceso como el mencionado, donde el aumento de capital es la consecuencia \u2013como ocurre con la fusi\u00f3n o con la escisi\u00f3n-fusi\u00f3n\u2013, se requiera el cumplimiento de la normativa de la Ley 11867 de Transferencia de Fondo de Comercio<\/a>, como aporte de capital y, por tanto, como aumento del capital. Esto no es as\u00ed.<\/p>\nLo mismo que ocurre \u2013lo dijimos\u2013 en la fusi\u00f3n o la escisi\u00f3n-fusi\u00f3n de sociedades. All\u00ed, hay un aumento de capital para que los \u201cnuevos\u201d socios suscriban las acciones (u otras participaciones) emitidas por la sociedad continuadora, pero de ninguna manera el aumento es aut\u00f3nomo, sino que es una consecuencia del proceso de fusi\u00f3n (o escisi\u00f3n-fusi\u00f3n). Lo mismo ocurre con la transferencia de la empresa del empresario individual. Lo que se busca es un reacomodamiento del patrimonio \u2013y de sus titulares\u2013 y consecuencia de ello es el aumento, pero no se busca un aumento de capital, se busca transferir los bienes y se llevar\u00e1 a cabo un aumento de capital para que el anterior titular reciba participaciones en la entidad continuadora. El acto es la transferencia patrimonial y el reagrupamiento del titular (socio nuevo o ya existente), y la consecuencia es el aumento de capital. Lo mismo ocurre en la fusi\u00f3n (o escisi\u00f3n-fusi\u00f3n) ya que el acto jur\u00eddico es la fusi\u00f3n, o sea, la transferencia patrimonial y el reagrupamiento de los socios, y una de sus consecuencias, el aumento de capital. En otras palabras, porque hay una fusi\u00f3n habr\u00e1 un aumento de capital; de la misma manera, porque hay una reorganizaci\u00f3n, habr\u00e1 un aumento de capital como consecuencia.<\/p>\n
Como hemos dicho, comparando las figuras, en la fusi\u00f3n y en algunas escisiones se produce un aumento de capital en la sociedad continuadora \u2013como regla general\u2013, pero ese aumento es una consecuencia necesaria de la fusi\u00f3n o de la escisi\u00f3n. No se busca llevar a cabo un aumento de capital \u2013o, del otro lado de la moneda, la reducci\u00f3n del capital en la entidad escindida, en algunas escisiones\u2013, sino que dicho aumento \u2013o reducci\u00f3n\u2013 es una consecuencia necesaria de la reorganizaci\u00f3n. Lo mismo ocurre cuando en la reorganizaci\u00f3n participa un empresario individual; en la entidad que absorbe el patrimonio, se produce normalmente un aumento de capital como una consecuencia de la reorganizaci\u00f3n. No se desea transferir un comercio a una sociedad, ni aportarlo como un activo m\u00e1s para la sociedad, ni aumentar el capital en forma aut\u00f3noma, sino realizar una reorganizaci\u00f3n empresarial. Ambos casos son muy distintos.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4. Requisitos formales<\/h2>\n
En cuanto a los requisitos formales que demanda la reorganizaci\u00f3n, creemos que se aplica, supletoria y orientativamente, la normativa societaria; al menos mientras no se sancione un sistema que incluya todas las posibilidades de intervenci\u00f3n de sujetos, como ocurre en la ley alemana. Tendr\u00e1 cada parte (empresario individual y sociedad absorbente) que confeccionar un balance especial, cerrados a la misma fecha y con criterios de valuaci\u00f3n semejantes, como lo pide la normativa societaria para las fusiones o escisiones de sociedades. No es indispensable, pero, mientras no exista una regulaci\u00f3n espec\u00edfica, es lo m\u00e1s conveniente.<\/p>\n
La transferencia por reorganizaci\u00f3n es, pues, una transferencia universal libre de impuestos, que incluye como regla la totalidad de los activos, pasivos, derechos, cr\u00e9ditos, bienes muebles e inmuebles y obligaciones de quien es titular de la empresa unipersonal, componentes que se incorporan y transfieren a la sociedad absorbente a t\u00edtulo de reorganizaci\u00f3n.<\/p>\n
Reiteramos, pues, que la legislaci\u00f3n argentina no regula expresamente el tema[11]<\/a><\/sup> y carece de un ordenamiento que incluya todos los tipos o variantes de reorganizaciones, sea con intervenci\u00f3n de sujetos colectivos (societarios, personas jur\u00eddicas) o de sujetos individuales. Sin embargo, \u00bfesto implica que otras formas de transferencia patrimonial deban quedar excluidas? Nuestra respuesta negativa es rotunda. De ninguna manera y mientras no se regule por la negativa, se deben aceptar las transferencias universales patrimoniales (con reagrupamiento de socios) en donde participa un empresario individual. Similar a lo que ocurre en la cesi\u00f3n global de activo y pasivo del derecho espa\u00f1ol.[12]<\/a><\/sup><\/p>\nConsideramos que, en el caso en estudio, el conjunto de bienes constituye una universalidad, exenta de impuestos en su transferencia, pues tanto el sujeto empresario individual como la sociedad absorbente constituyen un mismo conjunto econ\u00f3mico.[13]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>5. Transferencia de fondo de comercio<\/h2>\n
No tiene nada que ver una transferencia de patrimonio por reorganizaci\u00f3n con una transferencia de fondo de comercio. Nada m\u00e1s alejado del objetivo que encuadrar estas formas de reorganizaci\u00f3n en una transferencia de fondo de comercio.<\/p>\n
Es muy distinto lo que ocurre jur\u00eddicamente cuando se lleva a cabo una reorganizaci\u00f3n de cuando se realiza una transferencia de fondo de comercio. La Ley 11867 de Transferencia de Fondo de Comercio<\/a> establece una serie de requisitos y de conceptos que denotan que busca cubrir a los acreedores \u2013o al comprador de un negocio\u2013 de otros acreedores que puedan existir y que tengan cr\u00e9ditos imputados a bienes de ese negocio. Tambi\u00e9n, que el mencionado comprador reciba el negocio (una zapater\u00eda, una helader\u00eda, un local de venta de carteras, etc.) sin problemas. Por tanto, el comprador puede dar conformidad y evitar cumplir con los requisitos de la citada ley; ser\u00e1 \u00e9l el perjudicado.[14]<\/a><\/sup> Por consiguiente, no se entiende cuando, ante una reorganizaci\u00f3n de empresa unipersonal, se pide el cumplimiento de la Ley 11867. No se desea aportar un negocio a una sociedad que lo recibe, y, por ello, aumenta el capital, emite acciones (o las participaciones que fueran). No cabe el encuadre en el art\u00edculo 44 de la Ley de Sociedades<\/a>. No se quiere aportar un negocio en forma onerosa contra acciones de la continuadora; se desea reorganizar la empresa cuya titularidad es de un sujeto individual, no colectivo, bajo la normativa tributaria, o sea, libre de impuestos.<\/p>\nTambi\u00e9n en la fusi\u00f3n y en algunas escisiones, se produce en el sujeto que recibe el patrimonio un aumento de capital, pero ese aumento \u2013ya lo hemos dicho\u2013 es una consecuencia necesaria de la fusi\u00f3n o de la escisi\u00f3n, pertenece al ADN de las reorganizaciones. No se busca un aumento de capital \u2013o, eventualmente, una reducci\u00f3n en la sociedad escindente, en algunas escisiones\u2013 sino que es una consecuencia necesaria de la reorganizaci\u00f3n. Cuando, tras la reorganizaci\u00f3n en la cual participa un empresario individual, se produce un aumento de capital, no es porque se desea aumentar el capital y solo eso, sino que el aumento es una consecuencia de la reorganizaci\u00f3n, para emitir acciones \u2013o participaciones sociales\u2013 que se entregan al socio de la antecesora \u2013si es una sociedad\u2013 o al empresario individual \u2013si el titular de la empresa no es una sociedad sino un sujeto humano\u2013. Por tanto, no tiene sentido pensar que estamos ante una transferencia de fondo de comercio, cuando no es esta la intenci\u00f3n. No se desea transferir o aportar un comercio a una sociedad contra acciones en un acto oneroso, sino que se lleva a cabo una reorganizaci\u00f3n empresarial neutra, lo que jur\u00eddica y tributariamente es muy distinto. Por supuesto, el empresario individual que ha reorganizado (transferido) su empresa debe ser titular de, al menos, el 80% de las participaciones \u201cnuevas\u201d en la sociedad continuadora, por ser este un requisito tributario.<\/p>\n
Lo que no est\u00e1 prohibido est\u00e1 permitido. M\u00e1s a\u00fan, en nuestro caso, la ley tributaria expresamente lo permite. Por consiguiente, la reorganizaci\u00f3n \u2013sea v\u00eda fusi\u00f3n societaria, v\u00eda escisi\u00f3n societaria o v\u00eda empresario individual\u2013 deber\u00e1 considerarse como una figura aut\u00f3noma de transferencia de patrimonios que la ley tributaria contempla. As\u00ed ocurre en el derecho comparado europeo continental, que es de donde \u2013nos guste o no\u2013 hemos tomado nuestra normativa, al menos en estos temas (el t\u00edpico exponente es la Umwandlungsgesetz<\/a><\/em>).<\/p>\nLa inscripci\u00f3n de este acto reorganizativo no debe ser negada por los registros p\u00fablicos (ex de comercio). Las inscripciones \u201cmercantiles\u201d no son taxativas.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>6. S\u00edntesis<\/h2>\n\n- 1)<\/strong> Es factible llevar a cabo una reorganizaci\u00f3n empresaria con la intervenci\u00f3n de sujetos individuales. No hay restricci\u00f3n legal para que una persona f\u00edsica o humana sea parte de cualquier proceso de reorganizaci\u00f3n. La transferencia de la empresa es un acto jur\u00eddico l\u00edcito; es un t\u00edtulo traslativo de dominio leg\u00edtimo, con transferencia universal, dentro de un proceso de reorganizaci\u00f3n.<\/li>\n
- 2)<\/strong> La normativa tributaria expresamente permite la participaci\u00f3n en las reorganizaciones de sujetos jur\u00eddicos individuales, libre de impuestos. Dicha transferencia es un acto neutro \u2013lejos de ser oneroso, ya que no hay contraprestaci\u00f3n, ni gratuito, ya que no hay entrega de los bienes sin compensaci\u00f3n\u2013.<\/li>\n
- 3)<\/strong> Que la fusi\u00f3n y la escisi\u00f3n est\u00e9n reguladas en la Ley General de Sociedades no implica que se deba excluir a los empresarios individuales como sujetos posibles de intervenir en las reorganizaciones. Ello no est\u00e1 prohibido. En especial cuando est\u00e1 contemplado expresamente en la Ley de Impuesto a las Ganancias.<\/li>\n
- 4)<\/strong> No tiene nada que ver una transferencia por reorganizaci\u00f3n con una transferencia de fondo de comercio.<\/li>\n
- 5)<\/strong> Tanto la fusi\u00f3n como algunas modalidades de escisi\u00f3n conllevan un aumento de capital, pero ello es solo una derivaci\u00f3n. Lo mismo ocurre con la reorganizaci\u00f3n con transferencia de patrimonio que lleva a cabo el empresario individual; podr\u00e1 haber un aumento de capital en la sociedad continuadora, pero eso es una derivaci\u00f3n de la transferencia patrimonial por reorganizaci\u00f3n. No se busca \u2013en casos como el expuesto\u2013 una transferencia de fondo de comercio, se busca transferir un patrimonio libre de impuestos y con la permanencia del titular en la entidad continuadora o absorbente. Se puede aceptar o rechazar el t\u00edtulo traslativo de restructuraci\u00f3n o de reorganizaci\u00f3n. No vemos por qu\u00e9 no tiene que ser aceptado; es un t\u00edtulo leg\u00edtimo, receptado en una ley (Ley de Impuesto a las Ganancias). Ya llegar\u00e1 el momento \u2013como ha pasado tantas veces\u2013 que las necesidades econ\u00f3micas dan lugar al reconocimiento y regulaci\u00f3n de nuevas figuras jur\u00eddicas (fideicomiso, leasing<\/em>, contratos de distribuci\u00f3n, etc.)<\/li>\n<\/ul>\n
<\/p>\n<\/a>7. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
\u00c1LVAREZ ROYO-VILLANOVA, Segismundo, \u201cAportaci\u00f3n de rama de actividad y segregaci\u00f3n. Viejos y nuevos problemas tras el art\u00edculo 160 f LSC\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 67, mayo-junio 2016.<\/p>\nCORT\u00c9S DOM\u00cdNGUEZ, Luis J., \u201cLas modificaciones estructurales ante la propuesta de c\u00f3digo mercantil\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 54, marzo-abril 2014.<\/p>\nSOLARI COSTA, Osvaldo, Fusi\u00f3n y escisi\u00f3n nacional y transnacional de sociedades<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996.<\/p>\n—————————- El acto de fusi\u00f3n societaria. Acuerdo definitivo de fusi\u00f3n<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004.<\/p>\n—————————- \u201cReorganizaci\u00f3n de la empresa agropecuaria unipersonal\u201d, en Consultor Agropecuario<\/em>, Buenos Aires, Errepar, N.\u00ba 10, 18\/11\/2014.<\/p>\nZUNINO, Jorge O., Fondo de comercio<\/em>, Buenos Aires, Astrea, 1982.<\/p>\n <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>Notas<\/h2>\n
[1]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>): los hiperv\u00ednculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado<\/em> y dirigen a fuentes oficiales; la fecha de \u00faltima consulta es 6\/1\/2022.<\/p>\n[2]<\/a><\/sup>. Sin excluir a otros sujetos de derecho colectivos, tales como cooperativas (Ley 20337<\/a>), asociaciones o fundaciones \u2013bajo ciertas condiciones\u2013.<\/p>\n[3]<\/a><\/sup>. Aun cuando en la escisi\u00f3n se pueda agotar todo el patrimonio, mediante varias transferencias parciales.<\/p>\n[4]<\/a><\/sup>. Las reorganizaciones, ya sea que se las considere desde una \u00f3ptica contractual (negocio entre sujetos) o corporativista (reestructuraci\u00f3n o cambios estructurales del sujeto de derecho), no son actos ni onerosos ni gratuitos, son actos neutros \u2013el art. 967 CCyC<\/a> contempla los contratos a t\u00edtulo oneroso y a t\u00edtulo gratuito\u2013. En las reorganizaciones, no existe ni onerosidad ni gratuidad; se trata de un acto de reagrupamiento de socios y de traspaso patrimonial, sin ventajas para ninguno de los sujetos part\u00edcipes \u2013ya hemos afirmado que la citada transferencia constituye un acto neutro; no es ni oneroso, pues no hay contraprestaci\u00f3n, ni gratuito, pues no hay desprendimiento sin compensaci\u00f3n de los bienes, sino solo una reestructuraci\u00f3n del sujeto que involucra el patrimonio y un reagrupamiento de la posici\u00f3n del titular de la empresa (Solari Costa, Osvaldo, El acto de fusi\u00f3n societaria. Acuerdo definitivo de fusi\u00f3n<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004, pp. 16 y ss.).<\/p>\n[5]<\/a><\/sup>. Cuando nos referimos a la totalidad, no por ello se deben excluir las transferencias parciales, las que se dan en las escisiones de sociedades.<\/p>\n[6]<\/a><\/sup>. Cuando la transferencia es universal, la tradici\u00f3n es autom\u00e1tica (SOLARI COSTA, Osvaldo, \u201cReorganizaci\u00f3n de la empresa agropecuaria unipersonal\u201d, en Consultor Agropecuario<\/em>, Buenos Aires, Errepar, N.\u00ba 10, 18\/11\/2014, p. 75).<\/p>\n[7]<\/a><\/sup>. En lo que a este tema concierne, el art. 80 LIG (t. o. Decreto 824\/2019)<\/a> expresa: \u201cCuando se reorganicen sociedades, fondos de comercio y en general empresas y\/o explotaciones de cualquier naturaleza en los t\u00e9rminos de este art\u00edculo, los resultados que pudieran surgir como consecuencia de la reorganizaci\u00f3n no estar\u00e1n alcanzados por el impuesto de esta ley, siempre que la o las entidades continuadoras prosigan, durante un lapso no inferior a dos (2) a\u00f1os desde la fecha de la reorganizaci\u00f3n, la actividad de la o las empresas reestructuradas u otra vinculada con las mismas. […] Se entiende por reorganizaci\u00f3n: a) La fusi\u00f3n<\/strong> de empresas preexistentes a trav\u00e9s de una tercera que se forme o por absorci\u00f3n de una de ellas. b) La escisi\u00f3n<\/strong> o divisi\u00f3n de una empresa en otra u otras que contin\u00faen en conjunto las operaciones de la primera. c) Las ventas y transferencias<\/strong> de una entidad a otra que, a pesar de ser jur\u00eddicamente independientes, constituyan un mismo conjunto econ\u00f3mico\u201d.<\/p>\nPor su parte, el art. 172 del decreto reglamentario (Decreto 862\/2019<\/a>), respecto de la reorganizaci\u00f3n de sociedades y empresas, establece lo siguiente: \u201cA los fines de lo dispuesto en el art\u00edculo 80 de la ley debe entenderse por: a) fusi\u00f3n de empresas<\/strong>: cuando dos (2) o m\u00e1s sociedades se disuelven, sin liquidarse, para constituir una nueva o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas, siempre que por lo menos, en el primer supuesto, el ochenta por ciento (80 %) del capital de la nueva entidad al momento de la fusi\u00f3n corresponda a los titulares de las antecesoras; en el caso de incorporaci\u00f3n, el valor de la participaci\u00f3n correspondiente a los titulares de la o las sociedades incorporadas en el capital de la incorporante ser\u00e1 aquel que represente por lo menos el ochenta por ciento (80 %) del capital de la o las incorporadas; b) escisi\u00f3n o divisi\u00f3n de empresas<\/strong>: cuando una sociedad destina parte de su patrimonio a una sociedad existente o participa con ella en la creaci\u00f3n de una nueva sociedad o cuando destina parte de su patrimonio para crear una nueva sociedad o cuando se fracciona en nuevas empresas jur\u00eddica y econ\u00f3micamente independientes, siempre que, al momento de la escisi\u00f3n o divisi\u00f3n, el valor de la participaci\u00f3n correspondiente a los titulares de la sociedad escindida o dividida en el capital de la sociedad existente o en el del que se forme al integrar con ella una nueva sociedad, no sea inferior a aquel que represente por lo menos el ochenta por ciento (80 %) del patrimonio destinado a tal fin o, en el caso de la creaci\u00f3n de una nueva sociedad o del fraccionamiento en nuevas empresas, siempre que por lo menos el ochenta por ciento (80 %) del capital de la o las nuevas entidades, considerados en conjunto, pertenezcan a los titulares de la entidad predecesora. la escisi\u00f3n o divisi\u00f3n importa en todos los supuestos la reducci\u00f3n proporcional del capital; c) conjunto econ\u00f3mico<\/strong>: cuando el ochenta por ciento (80 %) o m\u00e1s del capital social de la entidad continuadora pertenezca al due\u00f1o, socios o accionistas de la empresa que se reorganiza. adem\u00e1s, \u00e9stos deber\u00e1n mantener individualmente en la nueva sociedad, al momento de la transformaci\u00f3n, no menos del ochenta por ciento (80 %) del capital que pose\u00edan a esa fecha en la entidad predecesora\u201d.<\/p>\n[8]<\/a><\/sup>. Ver CORT\u00c9S DOM\u00cdNGUEZ, Luis J., \u201cLas modificaciones estructurales ante la propuesta de c\u00f3digo mercantil\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 54, marzo-abril 2014, p. 28. Queda claro que, para que la transferencia sea libre de impuestos, se debe cumplir los requisitos que hoy en d\u00eda pide la LIG. (N. del E.<\/em>): ver el art\u00edculo de Cort\u00e9s Dom\u00ednguez aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 7\/1\/2022.<\/p>\n[9]<\/a><\/sup>. SOLARI COSTA, Osvaldo, Fusi\u00f3n y escisi\u00f3n nacional y transnacional de sociedades<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996, p. 66; 485 y ss.<\/p>\n[10]<\/a><\/sup>. Antes de la sanci\u00f3n de la Ley de Sociedades (1972), no exist\u00eda en nuestro derecho positivo la escisi\u00f3n de sociedades \u2013s\u00ed la fusi\u00f3n\u2013. Cuando se introduce esta modalidad de reorganizaci\u00f3n, como forma traslativa del dominio de activos, no se modificaron \u2013ni se necesitaba hacerlo\u2013 ni el C\u00f3digo Civil, ni el C\u00f3digo Comercial, ni las leyes registrales mercantiles. Se introdujo en el derecho positivo una nueva forma de trasladar el derecho real de dominio, sin m\u00e1s.<\/p>\n[11]<\/a><\/sup>. A diferencia de lo regulado en algunos sistemas de derecho comparado, tales como la Umwandlungsgesetz<\/a><\/em> (Ley de Reestructuraciones o Ley de Reorganizaciones) de Alemania (1995) y, en cierta forma, la Ley 3\/2009, del 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles<\/a> de Espa\u00f1a (LME). Esta \u00faltima permite expresamente que la aportaci\u00f3n de rama de actividad puede hacerse no solo con los requisitos y efectos de un aumento de capital de la adquirente, sino tambi\u00e9n como aportaci\u00f3n de rama de actividad, pudi\u00e9ndose optar por una u otra v\u00eda, aun cuando el criterio restrictivo \u201cpervive en algunos registros mercantiles -o m\u00e1s bien en algunos registradores […]-\u201d. El art. 53 LME permite expresamente la cesi\u00f3n global a favor del socio \u00fanico, cumpli\u00e9ndose los requisitos de la fusi\u00f3n. \u201cEsta soluci\u00f3n -libertad para optar por un sistema u otro- es adem\u00e1s la de los ordenamientos de nuestro entorno que han regulado la segregaci\u00f3n como modificaci\u00f3n estructural (Francia, Alemania)\u201d. (\u00c1LVAREZ ROYO-VILLANOVA, Segismundo, \u201cAportaci\u00f3n de rama de actividad y segregaci\u00f3n. Viejos y nuevos problemas tras el art\u00edculo 160 f LSC\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 67, mayo-junio 2016, pp. 130-132. [N. del E.<\/em>]: ver aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 7\/1\/2022). La LME introduce por primera vez en Espa\u00f1a la cesi\u00f3n global de activo y pasivo, que se reconoce como t\u00e9cnica de transmisi\u00f3n del conjunto de la empresa. \u201cNo culmin\u00f3, sin embargo, con plenitud una regulaci\u00f3n con perspectiva general de las modificaciones estructurales, ni objetiva ni subjetivamente, por lo que puede afirmarse, en suma, que no super\u00f3 el modelo en el que principalmente se inspiraba, que era el Derecho alem\u00e1n tras la importante reforma llevada a cabo en este ordenamiento por la Umwandlunsgestz de 1994\u201d. Sin perjuicio de ello, \u201cpuede afirmarse, en s\u00edntesis, que la valoraci\u00f3n de conjunto de esta ley es sumamente positiva, pues prepar\u00f3 mejor nuestro derecho para el creciente proceso de internacionalizaci\u00f3n de los operadores econ\u00f3micos\u201d. (CORT\u00c9S DOM\u00cdNGUEZ, Luis J., ob. cit. [nota 8], pp. 28-29).<\/p>\n[12]<\/a><\/sup>. SOLARI COSTA, Osvaldo, ob. cit. (nota 6). El art. 970 CCyC<\/a> incluye espec\u00edficamente los contratos innominados, caracteriz\u00e1ndolos como aquellos que le ley no ha regulado especialmente.<\/p>\n
Recibido: <\/strong>6\/7\/2021 <\/p>\n<\/a> Motivan las presentes l\u00edneas trasladar una inquietud y realizar una propuesta en un tema que no encuentra soluci\u00f3n en la normativa jur\u00eddica cl\u00e1sica, pero s\u00ed en la tributaria. Las llamadas \u201creorganizaciones de empresas\u201d comprenden no solo temas tributarios sino tambi\u00e9n \u2013entre otros\u2013 jur\u00eddicos; se trata de una tem\u00e1tica interdisciplinaria.<\/p>\n La finalidad de cualquier reorganizaci\u00f3n es principalmente el traspaso de bienes de un sujeto a otro, libre de impuestos, as\u00ed como el reagrupamiento de los titulares de las empresas (o socios). Nos referimos a la situaci\u00f3n que se da cuando un empresario titular de una empresa (lo llamaremos empresario unipersonal) busca llevar a cabo una reorganizaci\u00f3n de su empresa y transferirla a una sociedad donde es el titular de las participaciones (totales o de la mayor\u00eda). Lo afirmado \u2013y a lo cual nos referimos\u2013 vale tambi\u00e9n para cuando se da la operaci\u00f3n inversa, o sea, cuando una sociedad transfiere patrimonio, dentro de un proceso de reorganizaci\u00f3n, a un empresario unipersonal.<\/p>\n De acuerdo con la Ley General de Sociedades 19550<\/a>,[1]<\/a><\/sup> es necesario que tanto el sujeto que se reorganiza como el sujeto continuador sean sociedades reguladas en dicha ley (o sea, las antes llamadas sociedades comerciales). En ese sentido, para la configuraci\u00f3n tanto de la fusi\u00f3n como de la escisi\u00f3n, la Ley 19550 \u2013y las reformas (en especial las de las Leyes 22903<\/a> y 26994<\/a>)\u2013 requiere que intervengan sociedades. En cambio, la ley tributaria, o sea, la Ley de Impuesto a las Ganancias<\/a> (LIG) (art. 80 y concordantes) y su decreto reglamentario<\/a> (art. 172 y concordantes), no solo no impide sino que permite la participaci\u00f3n de empresarios unipersonales. Ambas posibilidades, o sea, que en una reorganizaci\u00f3n intervengan empresarios colectivos (como se da en la fusi\u00f3n o la escisi\u00f3n de la Ley General de Sociedades) o empresarios unipersonales, cuadran dentro de lo que en derecho comparado continental se llama reorganizaci\u00f3n de empresa \u2013aun cuando al usar este t\u00e9rmino se subjetivice a la empresa, la que estrictamente es un objeto y no un sujeto de derecho\u2013.<\/p>\n La ley tributaria es mucho m\u00e1s amplia que la privada (civil y comercial) y permite que intervengan en el proceso tanto sujetos colectivos (p. ej., sociedades mercantiles) como sujetos individuales (empresarios unipersonales).<\/p>\n Nuestra propuesta es que, en el proceso de reorganizaci\u00f3n, m\u00e1s all\u00e1 de la intervenci\u00f3n de sociedades, se acepte la intervenci\u00f3n del empresario individual. No es indispensable la intervenci\u00f3n de una sociedad en forma exclusiva. No hay oposici\u00f3n legal para que una persona f\u00edsica o humana sea parte de una reorganizaci\u00f3n.[2]<\/a><\/sup><\/p>\n En una \u00e9poca en la que a muchos sujetos se les reconocen derechos que antes no ten\u00edan (menores adolescentes, concubinos, homosexuales, personas con capacidades especiales, grupos vulnerables, comunidades \u00e9tnicas, ind\u00edgenas, etc.), parece retr\u00f3grado no reconocerle al empresario individual la capacidad jur\u00eddica para ser parte en una reorganizaci\u00f3n empresarial que s\u00ed contempla la legislaci\u00f3n tributaria (art. 80 LIG<\/a>).<\/p>\n Tanto la fusi\u00f3n como la escisi\u00f3n tienen determinadas caracter\u00edsticas b\u00e1sicas, que \u2013en s\u00edntesis\u2013 son la transferencia universal del patrimonio, el reagrupamiento de socios y la eventual extinci\u00f3n \u2013mal llamada disoluci\u00f3n sin liquidaci\u00f3n\u2013 de un sujeto de derecho \u2013aunque esto \u00faltimo no siempre tiene que ocurrir\u2013. Pues, no cabe la menor duda de que la fusi\u00f3n y la escisi\u00f3n permiten la traslaci\u00f3n de patrimonios; en forma total la primera y en forma parcial la segunda.[3]<\/a><\/sup> La Ley General de Sociedades es clara en el sentido de que se trata de una modalidad m\u00e1s que permite adquirir el dominio por parte de la fusionaria o escisionaria continuadora. Es un t\u00edtulo traslativo m\u00e1s, junto a las cl\u00e1sicas formas (compraventa, donaci\u00f3n, permuta, adjudicaci\u00f3n en la disoluci\u00f3n de la sociedad conyugal, etc.).<\/p>\n Cabe recordar que la transferencia de la titularidad de los bienes para la adquisici\u00f3n del dominio por parte del sujeto continuador exige dos elementos: el t\u00edtulo y el modo, como lo desarrollamos a continuaci\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> El C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a> (CCyC) mantiene el principio del numerus clausus<\/em> para los derechos reales, o sea, solo la ley es la fuente de creaci\u00f3n de los derechos reales y su estructuraci\u00f3n. El art\u00edculo 1884 CCyC establece:<\/p>\n La regulaci\u00f3n de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisici\u00f3n, constituci\u00f3n, modificaci\u00f3n, transmisi\u00f3n, duraci\u00f3n y extinci\u00f3n es establecida s\u00f3lo por la ley. Es nula la configuraci\u00f3n de un derecho real no previsto en la ley, o la modificaci\u00f3n de su estructura.<\/p><\/blockquote>\n De acuerdo con el art\u00edculo 1884, se excluye la voluntad de las partes para la creaci\u00f3n y el contenido de los derechos reales, por lo que los particulares no pueden constituir otros que no sean los previstos por la ley ni tampoco modificar su contenido. Por ello, creemos que era apropiado el art\u00edculo 2502 del C\u00f3digo velezano<\/a> (CC), que establec\u00eda: \u201cLos derechos reales s\u00f3lo pueden ser creados por la ley\u201d. Sin embargo, la causa o fuente de los derechos reales es la voluntad de las partes. El art\u00edculo 1892 CCyC<\/a> establece que, para la adquisici\u00f3n derivada por actos entre vivos de un derecho real, se requiere t\u00edtulo y modo suficientes. El t\u00edtulo suficiente es un acto jur\u00eddico, es decir, un acto que surge de la voluntad de las partes (no de la ley). El t\u00edtulo se refiere a la causa mediata, o sea, el acto jur\u00eddico que es la causa mediata de la adquisici\u00f3n.<\/p>\n El CCyC no establece taxativamente cu\u00e1les son los actos jur\u00eddicos que producen la adquisici\u00f3n de los derechos reales \u2013en nuestro caso, el dominio\u2013, ya que el numerus clausus<\/em> se refiere a los tipos de derechos reales existentes y a la regulaci\u00f3n de su contenido. Es cierto que el citado art\u00edculo 1884 establece que la transmisi\u00f3n de los derechos reales ser\u00e1 de acuerdo a la ley, lo que se cumple y est\u00e1 claramente establecido, en nuestro caso, en la ley tributaria.<\/p>\n As\u00ed, son t\u00edtulos suficientes de adquisici\u00f3n del dominio \u2013como dijimos\u2013 la compraventa, la donaci\u00f3n, la permuta, los aportes a sociedades, etc.<\/p>\n De la misma forma, la transmisi\u00f3n del patrimonio de una empresa unipersonal a favor de una sociedad comercial \u2013o viceversa\u2013, que si bien, a diferencia de los anteriores ejemplos nombrados, es una transferencia de bienes a t\u00edtulo universal, ni oneroso ni gratuito sino neutro,[4]<\/a><\/sup> no deja de ser un acto jur\u00eddico en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 259 CCyC<\/a>. Dicho acto jur\u00eddico, si cumple las formalidades legales, y es otorgado por una persona capaz y legitimada, constituye, por tanto, t\u00edtulo suficiente para la adquisici\u00f3n derivada de derechos reales por actos entre vivos, en este caso, el derecho real de dominio.<\/p>\n Tambi\u00e9n se requiere, para la transferencia del dominio, que exista un modo suficiente como causa inmediata de la adquisici\u00f3n, que, en el caso de las adquisiciones de derechos reales por actos entre vivos, es la tradici\u00f3n (arts. 1922 y ss. CCyC). Esto se da en todas las reorganizaciones como acto entre vivos que implica una transferencia a t\u00edtulo universal, pues incluye la totalidad de los bienes de la empresa[5]<\/a><\/sup> que, a su vez, son titularidad del sujeto humano o, al menos, comprende la totalidad del patrimonio afectado a una concreta actividad productiva.<\/p>\n Para que se perfeccione la tradici\u00f3n traslativa de dominio, es necesario que sea realizada por el propietario de la empresa, que haya capacidad de las partes (tradens<\/em> y accipiens<\/em>) y \u2013aqu\u00ed viene lo importante\u2013 que exista t\u00edtulo suficiente traslativo de dominio \u2013la locaci\u00f3n, por ejemplo, no cumple ese requisito\u2013. Como se dijo, es trascendente si existe un t\u00edtulo suficiente para que la empresa sea transferida en conjunto por un sujeto humano individual a una sociedad, en la cual el mismo sujeto individual es el due\u00f1o mayoritario de las acciones (o de otro tipo de participaciones). Reiteramos, pues, que son t\u00edtulos traslativos de dominio, por ejemplo, la compraventa, la donaci\u00f3n, la permuta, el aporte societario, la adjudicaci\u00f3n por divorcio, la daci\u00f3n en pago, la fusi\u00f3n, la escisi\u00f3n, etc. Dichos t\u00edtulos no son taxativos ni excluyentes. Solo tiene que existir un acto jur\u00eddico apto para transferir el dominio (art. 1892 CCyC).<\/p>\n No vemos por qu\u00e9 no aceptar a la reorganizaci\u00f3n o modificaci\u00f3n estructural de la empresa como t\u00edtulo v\u00e1lido y suficiente traslativo del dominio de los bienes de la empresa cuando el transferente \u2013o destinatario en su caso\u2013 es un sujeto individual.[6]<\/a><\/sup> Como hemos dicho, la ley tributaria lo permite,[7]<\/a><\/sup> la ley mercantil \u2013usamos el viejo concepto preunificador\u2013 no lo proh\u00edbe.[8]<\/a><\/sup><\/p>\n El derecho jur\u00eddico privado o mercantil, en contraposici\u00f3n al tributario, no ha regulado expresamente este tema, pues regula las reorganizaciones solo en la Ley de Sociedades, pero esto no excluye la posibilidad de que participe un sujeto no societario, donde obviamente no habr\u00e1 que cumplir con lo establecido por la Ley de Sociedades, pero tampoco con la transferencia de fondo de comercio. En el primer caso, se trata de la participaci\u00f3n de sociedades; en el segundo, de dos sujetos que normalmente no tienen ninguna vinculaci\u00f3n entre s\u00ed e instrumentan la venta de un negocio (una helader\u00eda o una zapater\u00eda u otro negocio organizado). Pero en el caso de transferencia de fondo de comercio, no hay necesariamente reorganizaci\u00f3n, por lo que tambi\u00e9n podr\u00e1 haber reorganizaci\u00f3n sin transferencia de fondo de comercio.<\/p>\n Como se ha dicho en otra oportunidad,[9]<\/a><\/sup> la reorganizaci\u00f3n de la empresa unipersonal debe ser entendida como exenta de impuestos y comprendida dentro de las desgravaciones impositivas como una m\u00e1s de las reorganizaciones que menciona el art\u00edculo 80 LIG.[10]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a> No es adecuado \u2013como establecen algunos organismos de control e inscripci\u00f3n societaria\u2013 que, a fin de inscribir un proceso como el mencionado, donde el aumento de capital es la consecuencia \u2013como ocurre con la fusi\u00f3n o con la escisi\u00f3n-fusi\u00f3n\u2013, se requiera el cumplimiento de la normativa de la Ley 11867 de Transferencia de Fondo de Comercio<\/a>, como aporte de capital y, por tanto, como aumento del capital. Esto no es as\u00ed.<\/p>\n Lo mismo que ocurre \u2013lo dijimos\u2013 en la fusi\u00f3n o la escisi\u00f3n-fusi\u00f3n de sociedades. All\u00ed, hay un aumento de capital para que los \u201cnuevos\u201d socios suscriban las acciones (u otras participaciones) emitidas por la sociedad continuadora, pero de ninguna manera el aumento es aut\u00f3nomo, sino que es una consecuencia del proceso de fusi\u00f3n (o escisi\u00f3n-fusi\u00f3n). Lo mismo ocurre con la transferencia de la empresa del empresario individual. Lo que se busca es un reacomodamiento del patrimonio \u2013y de sus titulares\u2013 y consecuencia de ello es el aumento, pero no se busca un aumento de capital, se busca transferir los bienes y se llevar\u00e1 a cabo un aumento de capital para que el anterior titular reciba participaciones en la entidad continuadora. El acto es la transferencia patrimonial y el reagrupamiento del titular (socio nuevo o ya existente), y la consecuencia es el aumento de capital. Lo mismo ocurre en la fusi\u00f3n (o escisi\u00f3n-fusi\u00f3n) ya que el acto jur\u00eddico es la fusi\u00f3n, o sea, la transferencia patrimonial y el reagrupamiento de los socios, y una de sus consecuencias, el aumento de capital. En otras palabras, porque hay una fusi\u00f3n habr\u00e1 un aumento de capital; de la misma manera, porque hay una reorganizaci\u00f3n, habr\u00e1 un aumento de capital como consecuencia.<\/p>\n Como hemos dicho, comparando las figuras, en la fusi\u00f3n y en algunas escisiones se produce un aumento de capital en la sociedad continuadora \u2013como regla general\u2013, pero ese aumento es una consecuencia necesaria de la fusi\u00f3n o de la escisi\u00f3n. No se busca llevar a cabo un aumento de capital \u2013o, del otro lado de la moneda, la reducci\u00f3n del capital en la entidad escindida, en algunas escisiones\u2013, sino que dicho aumento \u2013o reducci\u00f3n\u2013 es una consecuencia necesaria de la reorganizaci\u00f3n. Lo mismo ocurre cuando en la reorganizaci\u00f3n participa un empresario individual; en la entidad que absorbe el patrimonio, se produce normalmente un aumento de capital como una consecuencia de la reorganizaci\u00f3n. No se desea transferir un comercio a una sociedad, ni aportarlo como un activo m\u00e1s para la sociedad, ni aumentar el capital en forma aut\u00f3noma, sino realizar una reorganizaci\u00f3n empresarial. Ambos casos son muy distintos.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> En cuanto a los requisitos formales que demanda la reorganizaci\u00f3n, creemos que se aplica, supletoria y orientativamente, la normativa societaria; al menos mientras no se sancione un sistema que incluya todas las posibilidades de intervenci\u00f3n de sujetos, como ocurre en la ley alemana. Tendr\u00e1 cada parte (empresario individual y sociedad absorbente) que confeccionar un balance especial, cerrados a la misma fecha y con criterios de valuaci\u00f3n semejantes, como lo pide la normativa societaria para las fusiones o escisiones de sociedades. No es indispensable, pero, mientras no exista una regulaci\u00f3n espec\u00edfica, es lo m\u00e1s conveniente.<\/p>\n La transferencia por reorganizaci\u00f3n es, pues, una transferencia universal libre de impuestos, que incluye como regla la totalidad de los activos, pasivos, derechos, cr\u00e9ditos, bienes muebles e inmuebles y obligaciones de quien es titular de la empresa unipersonal, componentes que se incorporan y transfieren a la sociedad absorbente a t\u00edtulo de reorganizaci\u00f3n.<\/p>\n Reiteramos, pues, que la legislaci\u00f3n argentina no regula expresamente el tema[11]<\/a><\/sup> y carece de un ordenamiento que incluya todos los tipos o variantes de reorganizaciones, sea con intervenci\u00f3n de sujetos colectivos (societarios, personas jur\u00eddicas) o de sujetos individuales. Sin embargo, \u00bfesto implica que otras formas de transferencia patrimonial deban quedar excluidas? Nuestra respuesta negativa es rotunda. De ninguna manera y mientras no se regule por la negativa, se deben aceptar las transferencias universales patrimoniales (con reagrupamiento de socios) en donde participa un empresario individual. Similar a lo que ocurre en la cesi\u00f3n global de activo y pasivo del derecho espa\u00f1ol.[12]<\/a><\/sup><\/p>\n Consideramos que, en el caso en estudio, el conjunto de bienes constituye una universalidad, exenta de impuestos en su transferencia, pues tanto el sujeto empresario individual como la sociedad absorbente constituyen un mismo conjunto econ\u00f3mico.[13]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a> No tiene nada que ver una transferencia de patrimonio por reorganizaci\u00f3n con una transferencia de fondo de comercio. Nada m\u00e1s alejado del objetivo que encuadrar estas formas de reorganizaci\u00f3n en una transferencia de fondo de comercio.<\/p>\n Es muy distinto lo que ocurre jur\u00eddicamente cuando se lleva a cabo una reorganizaci\u00f3n de cuando se realiza una transferencia de fondo de comercio. La Ley 11867 de Transferencia de Fondo de Comercio<\/a> establece una serie de requisitos y de conceptos que denotan que busca cubrir a los acreedores \u2013o al comprador de un negocio\u2013 de otros acreedores que puedan existir y que tengan cr\u00e9ditos imputados a bienes de ese negocio. Tambi\u00e9n, que el mencionado comprador reciba el negocio (una zapater\u00eda, una helader\u00eda, un local de venta de carteras, etc.) sin problemas. Por tanto, el comprador puede dar conformidad y evitar cumplir con los requisitos de la citada ley; ser\u00e1 \u00e9l el perjudicado.[14]<\/a><\/sup> Por consiguiente, no se entiende cuando, ante una reorganizaci\u00f3n de empresa unipersonal, se pide el cumplimiento de la Ley 11867. No se desea aportar un negocio a una sociedad que lo recibe, y, por ello, aumenta el capital, emite acciones (o las participaciones que fueran). No cabe el encuadre en el art\u00edculo 44 de la Ley de Sociedades<\/a>. No se quiere aportar un negocio en forma onerosa contra acciones de la continuadora; se desea reorganizar la empresa cuya titularidad es de un sujeto individual, no colectivo, bajo la normativa tributaria, o sea, libre de impuestos.<\/p>\n Tambi\u00e9n en la fusi\u00f3n y en algunas escisiones, se produce en el sujeto que recibe el patrimonio un aumento de capital, pero ese aumento \u2013ya lo hemos dicho\u2013 es una consecuencia necesaria de la fusi\u00f3n o de la escisi\u00f3n, pertenece al ADN de las reorganizaciones. No se busca un aumento de capital \u2013o, eventualmente, una reducci\u00f3n en la sociedad escindente, en algunas escisiones\u2013 sino que es una consecuencia necesaria de la reorganizaci\u00f3n. Cuando, tras la reorganizaci\u00f3n en la cual participa un empresario individual, se produce un aumento de capital, no es porque se desea aumentar el capital y solo eso, sino que el aumento es una consecuencia de la reorganizaci\u00f3n, para emitir acciones \u2013o participaciones sociales\u2013 que se entregan al socio de la antecesora \u2013si es una sociedad\u2013 o al empresario individual \u2013si el titular de la empresa no es una sociedad sino un sujeto humano\u2013. Por tanto, no tiene sentido pensar que estamos ante una transferencia de fondo de comercio, cuando no es esta la intenci\u00f3n. No se desea transferir o aportar un comercio a una sociedad contra acciones en un acto oneroso, sino que se lleva a cabo una reorganizaci\u00f3n empresarial neutra, lo que jur\u00eddica y tributariamente es muy distinto. Por supuesto, el empresario individual que ha reorganizado (transferido) su empresa debe ser titular de, al menos, el 80% de las participaciones \u201cnuevas\u201d en la sociedad continuadora, por ser este un requisito tributario.<\/p>\n Lo que no est\u00e1 prohibido est\u00e1 permitido. M\u00e1s a\u00fan, en nuestro caso, la ley tributaria expresamente lo permite. Por consiguiente, la reorganizaci\u00f3n \u2013sea v\u00eda fusi\u00f3n societaria, v\u00eda escisi\u00f3n societaria o v\u00eda empresario individual\u2013 deber\u00e1 considerarse como una figura aut\u00f3noma de transferencia de patrimonios que la ley tributaria contempla. As\u00ed ocurre en el derecho comparado europeo continental, que es de donde \u2013nos guste o no\u2013 hemos tomado nuestra normativa, al menos en estos temas (el t\u00edpico exponente es la Umwandlungsgesetz<\/a><\/em>).<\/p>\n La inscripci\u00f3n de este acto reorganizativo no debe ser negada por los registros p\u00fablicos (ex de comercio). Las inscripciones \u201cmercantiles\u201d no son taxativas.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> <\/p>\n<\/a> \u00c1LVAREZ ROYO-VILLANOVA, Segismundo, \u201cAportaci\u00f3n de rama de actividad y segregaci\u00f3n. Viejos y nuevos problemas tras el art\u00edculo 160 f LSC\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 67, mayo-junio 2016.<\/p>\n CORT\u00c9S DOM\u00cdNGUEZ, Luis J., \u201cLas modificaciones estructurales ante la propuesta de c\u00f3digo mercantil\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 54, marzo-abril 2014.<\/p>\n SOLARI COSTA, Osvaldo, Fusi\u00f3n y escisi\u00f3n nacional y transnacional de sociedades<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996.<\/p>\n —————————- El acto de fusi\u00f3n societaria. Acuerdo definitivo de fusi\u00f3n<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004.<\/p>\n —————————- \u201cReorganizaci\u00f3n de la empresa agropecuaria unipersonal\u201d, en Consultor Agropecuario<\/em>, Buenos Aires, Errepar, N.\u00ba 10, 18\/11\/2014.<\/p>\n ZUNINO, Jorge O., Fondo de comercio<\/em>, Buenos Aires, Astrea, 1982.<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n<\/a> [1]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>): los hiperv\u00ednculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado<\/em> y dirigen a fuentes oficiales; la fecha de \u00faltima consulta es 6\/1\/2022.<\/p>\n [2]<\/a><\/sup>. Sin excluir a otros sujetos de derecho colectivos, tales como cooperativas (Ley 20337<\/a>), asociaciones o fundaciones \u2013bajo ciertas condiciones\u2013.<\/p>\n [3]<\/a><\/sup>. Aun cuando en la escisi\u00f3n se pueda agotar todo el patrimonio, mediante varias transferencias parciales.<\/p>\n [4]<\/a><\/sup>. Las reorganizaciones, ya sea que se las considere desde una \u00f3ptica contractual (negocio entre sujetos) o corporativista (reestructuraci\u00f3n o cambios estructurales del sujeto de derecho), no son actos ni onerosos ni gratuitos, son actos neutros \u2013el art. 967 CCyC<\/a> contempla los contratos a t\u00edtulo oneroso y a t\u00edtulo gratuito\u2013. En las reorganizaciones, no existe ni onerosidad ni gratuidad; se trata de un acto de reagrupamiento de socios y de traspaso patrimonial, sin ventajas para ninguno de los sujetos part\u00edcipes \u2013ya hemos afirmado que la citada transferencia constituye un acto neutro; no es ni oneroso, pues no hay contraprestaci\u00f3n, ni gratuito, pues no hay desprendimiento sin compensaci\u00f3n de los bienes, sino solo una reestructuraci\u00f3n del sujeto que involucra el patrimonio y un reagrupamiento de la posici\u00f3n del titular de la empresa (Solari Costa, Osvaldo, El acto de fusi\u00f3n societaria. Acuerdo definitivo de fusi\u00f3n<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004, pp. 16 y ss.).<\/p>\n [5]<\/a><\/sup>. Cuando nos referimos a la totalidad, no por ello se deben excluir las transferencias parciales, las que se dan en las escisiones de sociedades.<\/p>\n [6]<\/a><\/sup>. Cuando la transferencia es universal, la tradici\u00f3n es autom\u00e1tica (SOLARI COSTA, Osvaldo, \u201cReorganizaci\u00f3n de la empresa agropecuaria unipersonal\u201d, en Consultor Agropecuario<\/em>, Buenos Aires, Errepar, N.\u00ba 10, 18\/11\/2014, p. 75).<\/p>\n [7]<\/a><\/sup>. En lo que a este tema concierne, el art. 80 LIG (t. o. Decreto 824\/2019)<\/a> expresa: \u201cCuando se reorganicen sociedades, fondos de comercio y en general empresas y\/o explotaciones de cualquier naturaleza en los t\u00e9rminos de este art\u00edculo, los resultados que pudieran surgir como consecuencia de la reorganizaci\u00f3n no estar\u00e1n alcanzados por el impuesto de esta ley, siempre que la o las entidades continuadoras prosigan, durante un lapso no inferior a dos (2) a\u00f1os desde la fecha de la reorganizaci\u00f3n, la actividad de la o las empresas reestructuradas u otra vinculada con las mismas. […] Se entiende por reorganizaci\u00f3n: a) La fusi\u00f3n<\/strong> de empresas preexistentes a trav\u00e9s de una tercera que se forme o por absorci\u00f3n de una de ellas. b) La escisi\u00f3n<\/strong> o divisi\u00f3n de una empresa en otra u otras que contin\u00faen en conjunto las operaciones de la primera. c) Las ventas y transferencias<\/strong> de una entidad a otra que, a pesar de ser jur\u00eddicamente independientes, constituyan un mismo conjunto econ\u00f3mico\u201d.<\/p>\n Por su parte, el art. 172 del decreto reglamentario (Decreto 862\/2019<\/a>), respecto de la reorganizaci\u00f3n de sociedades y empresas, establece lo siguiente: \u201cA los fines de lo dispuesto en el art\u00edculo 80 de la ley debe entenderse por: a) fusi\u00f3n de empresas<\/strong>: cuando dos (2) o m\u00e1s sociedades se disuelven, sin liquidarse, para constituir una nueva o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas, siempre que por lo menos, en el primer supuesto, el ochenta por ciento (80 %) del capital de la nueva entidad al momento de la fusi\u00f3n corresponda a los titulares de las antecesoras; en el caso de incorporaci\u00f3n, el valor de la participaci\u00f3n correspondiente a los titulares de la o las sociedades incorporadas en el capital de la incorporante ser\u00e1 aquel que represente por lo menos el ochenta por ciento (80 %) del capital de la o las incorporadas; b) escisi\u00f3n o divisi\u00f3n de empresas<\/strong>: cuando una sociedad destina parte de su patrimonio a una sociedad existente o participa con ella en la creaci\u00f3n de una nueva sociedad o cuando destina parte de su patrimonio para crear una nueva sociedad o cuando se fracciona en nuevas empresas jur\u00eddica y econ\u00f3micamente independientes, siempre que, al momento de la escisi\u00f3n o divisi\u00f3n, el valor de la participaci\u00f3n correspondiente a los titulares de la sociedad escindida o dividida en el capital de la sociedad existente o en el del que se forme al integrar con ella una nueva sociedad, no sea inferior a aquel que represente por lo menos el ochenta por ciento (80 %) del patrimonio destinado a tal fin o, en el caso de la creaci\u00f3n de una nueva sociedad o del fraccionamiento en nuevas empresas, siempre que por lo menos el ochenta por ciento (80 %) del capital de la o las nuevas entidades, considerados en conjunto, pertenezcan a los titulares de la entidad predecesora. la escisi\u00f3n o divisi\u00f3n importa en todos los supuestos la reducci\u00f3n proporcional del capital; c) conjunto econ\u00f3mico<\/strong>: cuando el ochenta por ciento (80 %) o m\u00e1s del capital social de la entidad continuadora pertenezca al due\u00f1o, socios o accionistas de la empresa que se reorganiza. adem\u00e1s, \u00e9stos deber\u00e1n mantener individualmente en la nueva sociedad, al momento de la transformaci\u00f3n, no menos del ochenta por ciento (80 %) del capital que pose\u00edan a esa fecha en la entidad predecesora\u201d.<\/p>\n [8]<\/a><\/sup>. Ver CORT\u00c9S DOM\u00cdNGUEZ, Luis J., \u201cLas modificaciones estructurales ante la propuesta de c\u00f3digo mercantil\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 54, marzo-abril 2014, p. 28. Queda claro que, para que la transferencia sea libre de impuestos, se debe cumplir los requisitos que hoy en d\u00eda pide la LIG. (N. del E.<\/em>): ver el art\u00edculo de Cort\u00e9s Dom\u00ednguez aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 7\/1\/2022.<\/p>\n [9]<\/a><\/sup>. SOLARI COSTA, Osvaldo, Fusi\u00f3n y escisi\u00f3n nacional y transnacional de sociedades<\/em>, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996, p. 66; 485 y ss.<\/p>\n [10]<\/a><\/sup>. Antes de la sanci\u00f3n de la Ley de Sociedades (1972), no exist\u00eda en nuestro derecho positivo la escisi\u00f3n de sociedades \u2013s\u00ed la fusi\u00f3n\u2013. Cuando se introduce esta modalidad de reorganizaci\u00f3n, como forma traslativa del dominio de activos, no se modificaron \u2013ni se necesitaba hacerlo\u2013 ni el C\u00f3digo Civil, ni el C\u00f3digo Comercial, ni las leyes registrales mercantiles. Se introdujo en el derecho positivo una nueva forma de trasladar el derecho real de dominio, sin m\u00e1s.<\/p>\n [11]<\/a><\/sup>. A diferencia de lo regulado en algunos sistemas de derecho comparado, tales como la Umwandlungsgesetz<\/a><\/em> (Ley de Reestructuraciones o Ley de Reorganizaciones) de Alemania (1995) y, en cierta forma, la Ley 3\/2009, del 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles<\/a> de Espa\u00f1a (LME). Esta \u00faltima permite expresamente que la aportaci\u00f3n de rama de actividad puede hacerse no solo con los requisitos y efectos de un aumento de capital de la adquirente, sino tambi\u00e9n como aportaci\u00f3n de rama de actividad, pudi\u00e9ndose optar por una u otra v\u00eda, aun cuando el criterio restrictivo \u201cpervive en algunos registros mercantiles -o m\u00e1s bien en algunos registradores […]-\u201d. El art. 53 LME permite expresamente la cesi\u00f3n global a favor del socio \u00fanico, cumpli\u00e9ndose los requisitos de la fusi\u00f3n. \u201cEsta soluci\u00f3n -libertad para optar por un sistema u otro- es adem\u00e1s la de los ordenamientos de nuestro entorno que han regulado la segregaci\u00f3n como modificaci\u00f3n estructural (Francia, Alemania)\u201d. (\u00c1LVAREZ ROYO-VILLANOVA, Segismundo, \u201cAportaci\u00f3n de rama de actividad y segregaci\u00f3n. Viejos y nuevos problemas tras el art\u00edculo 160 f LSC\u201d, en El Notario del Siglo XXI<\/em>, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.\u00ba 67, mayo-junio 2016, pp. 130-132. [N. del E.<\/em>]: ver aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 7\/1\/2022). La LME introduce por primera vez en Espa\u00f1a la cesi\u00f3n global de activo y pasivo, que se reconoce como t\u00e9cnica de transmisi\u00f3n del conjunto de la empresa. \u201cNo culmin\u00f3, sin embargo, con plenitud una regulaci\u00f3n con perspectiva general de las modificaciones estructurales, ni objetiva ni subjetivamente, por lo que puede afirmarse, en suma, que no super\u00f3 el modelo en el que principalmente se inspiraba, que era el Derecho alem\u00e1n tras la importante reforma llevada a cabo en este ordenamiento por la Umwandlunsgestz de 1994\u201d. Sin perjuicio de ello, \u201cpuede afirmarse, en s\u00edntesis, que la valoraci\u00f3n de conjunto de esta ley es sumamente positiva, pues prepar\u00f3 mejor nuestro derecho para el creciente proceso de internacionalizaci\u00f3n de los operadores econ\u00f3micos\u201d. (CORT\u00c9S DOM\u00cdNGUEZ, Luis J., ob. cit. [nota 8], pp. 28-29).<\/p>\n [12]<\/a><\/sup>. SOLARI COSTA, Osvaldo, ob. cit. (nota 6). El art. 970 CCyC<\/a> incluye espec\u00edficamente los contratos innominados, caracteriz\u00e1ndolos como aquellos que le ley no ha regulado especialmente.<\/p>\n
\nAceptado: <\/strong>18\/8\/2021
\nPublicado online: <\/strong>21\/1\/2022<\/p>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\n1. Sujeto colectivo. Sujeto individual<\/h2>\n
2. T\u00edtulo y modo<\/h2>\n
3. Aumento de capital de la absorbente o continuadora<\/h2>\n
4. Requisitos formales<\/h2>\n
5. Transferencia de fondo de comercio<\/h2>\n
6. S\u00edntesis<\/h2>\n
\n
7. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
Notas<\/h2>\n