{"id":1211,"date":"2015-02-04T12:26:03","date_gmt":"2015-02-04T12:26:03","guid":{"rendered":"http:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/?p=1211"},"modified":"2018-07-12T11:55:58","modified_gmt":"2018-07-12T14:55:58","slug":"discursus-sobre-el-regimen-de-vivienda-y-la-registracion-de-su-subrogacion-real-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion-dinamica-interpretacion-amplia-y-propuestas-para-su-implementacion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/index.php\/2015\/02\/discursus-sobre-el-regimen-de-vivienda-y-la-registracion-de-su-subrogacion-real-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion-dinamica-interpretacion-amplia-y-propuestas-para-su-implementacion\/","title":{"rendered":"Discursus sobre el r\u00e9gimen de vivienda y la registraci\u00f3n de su subrogaci\u00f3n real en el nuevo C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n. Din\u00e1mica, interpretaci\u00f3n amplia y propuestas para su implementaci\u00f3n"},"content":{"rendered":"

Abstract<\/span>:<\/strong> El nuevo C\u00f3digo Civil y Comercial prev\u00e9 la subrogaci\u00f3n real para el instituto del r\u00e9gimen de vivienda, sucesor del bien de familia, pero no dota a dicho mecanismo de traspaso de la protecci\u00f3n de una regulaci\u00f3n org\u00e1nica completa, que tutele los diversos intereses en juego. Tal omisi\u00f3n puede ser suplida en parte reglamentariamente por el organismo administrativo de aplicaci\u00f3n de cada demarcaci\u00f3n. En este discursus se plantean ideas para el dictado de las normas reglamentarias, como la implementaci\u00f3n de un folio especial que permita la trazabilidad del objeto sobre el que recae la afectaci\u00f3n, sus ampliaciones o reducciones y los sujetos comprendidos en el r\u00e9gimen. Adem\u00e1s, se propone lograr una protecci\u00f3n m\u00e1s amplia de la vivienda, extendi\u00e9ndola a quien a\u00fan no adquiri\u00f3 el inmueble que destinar\u00e1 a ese fin, permiti\u00e9ndole constituir el r\u00e9gimen sobre una suma de dinero, y, por otra parte, a quienes sin acudir al r\u00e9gimen de vivienda no est\u00e9n casados o no vivan en uni\u00f3n convivencial.<\/p>\n

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Mario Gabriel Szmuch <\/strong>(informaci\u00f3n sobre el autor<\/a>)<\/p>\n

\u00a0A los jueces justos de la Naci\u00f3n.<\/em><\/p>\n

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1.<\/strong> El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 244 del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n<\/a><\/a>[1<\/a>] que entrar\u00eda en vigencia a partir del 1\u00ba de agosto de 2015 prev\u00e9 que puede afectarse al r\u00e9gimen de vivienda <\/strong>(en adelante, RV) un \u201cinmueble destinado a vivienda\u201d, sea \u201cpor su totalidad\u201d o \u201chasta una parte de su valor\u201d.<\/p>\n

 <\/p>\n

2.<\/strong> El cap\u00edtulo del nuevo C\u00f3digo que se inicia con dicho ar\u00adt\u00edcu\u00adlo regula un r\u00e9gimen especial destinado a proteger:<\/p>\n

    \n
  1. el derecho \u201csobre\u201d la vivienda, es decir, el de quien ya es propietario de un inmueble con ese destino;<\/li>\n
  2. el derecho \u201ca\u201d la vivienda, dado que, bajo el nuevo sistema, el RV puede recaer sobre la suma de dinero que en concepto de precio o indemnizaci\u00f3n sustituya al inmueble afectado y que pasar\u00e1 a la nueva vivienda cuando la misma sea aplicada a pagar su precio de compra.<\/li>\n<\/ol>\n

    En el nuevo r\u00e9gimen la suma dineraria y la vivienda adquirida quedar\u00e1n sucesivamente comprendidas en el RV, por subrogaci\u00f3n real, desde la fecha de oponibilidad de la constituci\u00f3n del r\u00e9gimen.<\/p>\n

     <\/p>\n

    3.<\/strong> Dado que dicho r\u00e9gimen prev\u00e9 que, a los efectos de la inscripci\u00f3n de la afectaci\u00f3n \u2014en rigor, ser\u00eda la constituci\u00f3n\u2014, la prioridad temporal se rija por las normas contenidas en la Ley Nacional del Registro Inmobiliario<\/a><\/a>[2<\/a>] (art.\u00a0244 2\u00ba p\u00e1rr. CCIVyCOM), la inscripci\u00f3n de la constituci\u00f3n gozar\u00e1 de la ventaja de la retro-prioridad, siempre que se cumplan los extremos del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 25 de la citada ley (solicitud de certificaci\u00f3n para el acto y autorizaci\u00f3n y solicitud de inscripci\u00f3n del documento en los plazos legales).<\/p>\n

    En los fundamentos del Proyecto del nuevo C\u00f3digo se lee: \u201cse resuelven problemas discutidos en la doctrina, los cuales son [\u2026] la admisi\u00f3n de la retroprioridad registral\u201d. Por lo tanto, el segundo p\u00e1rrafo del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 244 deber\u00eda interpretarse en ese sentido; de otra manera, la letra de la ley carecer\u00eda de sentido al leerse como una simple e inoperante redundancia.<\/p>\n

    Corolario de ello es que tanto los escribanos como los funcionarios p\u00fablicos que intervengan en el tr\u00e1mite de constituci\u00f3n del RV, incluidos los del registro inmobiliario y tambi\u00e9n los jueces (cuando intervengan en o dispongan la constituci\u00f3n), deber\u00edan solicitar la certificaci\u00f3n con reserva de prioridad, a los efectos de que se puedan retrotraer los efectos de la constituci\u00f3n o de la ampliaci\u00f3n del r\u00e9gimen. La certificaci\u00f3n registral no ser\u00eda estrictamente necesaria para las afectaciones posteriores a la constituci\u00f3n, es decir, las afectaciones por subrogaci\u00f3n, pero s\u00ed ser\u00eda conveniente solicitarla si hubiera ampliaci\u00f3n (objetiva o subjetiva) de la afectaci\u00f3n.<\/p>\n

    Dado que la subrogaci\u00f3n \u201carrastra\u201d los efectos de la constituci\u00f3n (afectaci\u00f3n inicial, origen del RV) a las afectaciones posteriores, la reserva de prioridad no ser\u00eda necesaria desde el punto de vista l\u00f3gico, pues la protecci\u00f3n se goza desde la fecha en que la constituci\u00f3n del r\u00e9gimen adquiera oponibilidad.<\/p>\n

    Respecto de las ampliaciones (tanto las objetivas como las subjetivas), dado que exceden la \u201cmera\u201d subrogaci\u00f3n, s\u00ed ser\u00eda aconsejable obtener la reserva de prioridad, pues no est\u00e1n comprendidas en o abarcados por la protecci\u00f3n de origen que de bien a bien se traspasa por subrogaci\u00f3n.<\/p>\n

     <\/p>\n

    4.<\/a><\/strong> La ley no prev\u00e9 expresamente un plazo m\u00e1ximo dentro del cual el propietario deba reinvertir el producido de la enajenaci\u00f3n del inmueble afectado al RV para que opere la subrogaci\u00f3n. No contempla un plazo de caducidad de la afectaci\u00f3n para el supuesto de que los fondos permanezcan desinvertidos.<\/p>\n

    Dado que la voluntad de renunciar no se presume y la interpretaci\u00f3n de los actos que permiten inducirla es restrictiva (art.\u00a0948<\/a>), el empleo de una parte de los fondos a un destino que sea incompatible con el fin tutelado no debe aparejar la p\u00e9rdida de la protecci\u00f3n legal respecto del remanente.<\/p>\n

    Se justifica el no establecimiento de un plazo legal de caducidad, dado que, de otra manera, la continuidad del r\u00e9gimen por v\u00eda de la subrogaci\u00f3n podr\u00eda tornarse dificultosa, penosa, opresiva y hasta indigna. Sin embargo, cuanto m\u00e1s tiempo transcurra hasta la reinversi\u00f3n de los fondos y menos trazable sea en ese per\u00edodo el empleo o destino de ellos, mayor ser\u00e1 el riesgo que corra la continuidad del RV, la que es susceptible de ser cuestionada judicialmente por los acreedores.<\/p>\n

    En este sentido, cabe subrayar que la supresi\u00f3n de la causa grave como supuesto que habilita la desafectaci\u00f3n judicial (art.\u00a049 inc.\u00a0e Ley 14.394<\/a>), que da cierta sensaci\u00f3n de omnipotencia legislativa, evidentemente no elimina el problema de la imprevisi\u00f3n ni de la intr\u00ednseca imprevisilidad del futuro, ni obsta la admisi\u00f3n de su procedencia v\u00eda el argumento de la derrotabilidad de las normas.<\/a>[3<\/a>]<\/p>\n

     <\/p>\n

    5.<\/a><\/strong> La retro-prioridad podr\u00eda jugar en contra de los acreedores del propietario que hayan evaluado su solvencia (p. ej., v\u00eda el pedido de informes al Registro de la Propiedad Inmueble) con m\u00e1s de quince, veinticinco o treinta d\u00edas (art.\u00a024 Ley 17.801<\/a>) de antelaci\u00f3n al momento de contratar con \u00e9l. Por tal raz\u00f3n, ser\u00eda aconsejable que se le exija al propietario que manifieste en el contrato que su situaci\u00f3n patrimonial no vari\u00f3 desde el comienzo de las tratativas preliminares. Una afectaci\u00f3n solicitada \u00ednterin, es decir, entre la evaluaci\u00f3n de la solvencia en la etapa preliminar y el otorgamiento del contrato, deber\u00eda juzgarse como una violaci\u00f3n al deber de buena fe (arts.\u00a0990 y ss.<\/a>) y un acto fraudulento. Esto acarrear\u00e1 la consideraci\u00f3n del co-contratante como un acreedor incluido, por inoponibilidad de la constituci\u00f3n otorgada en fraude al deber de lealtad.<\/p>\n

     <\/p>\n

    6.<\/a><\/strong> Hay un aspecto que merece especial menci\u00f3n y una propuesta de reforma legislativa o una interpretaci\u00f3n judicial correctiva. La subrogaci\u00f3n est\u00e1 prevista para \u201cla vivienda adquirida en sustituci\u00f3n de la afectada\u201d; es decir, para que la subrogaci\u00f3n opere, seg\u00fan la letra de la ley, deber\u00eda mediar \u201cla adquisici\u00f3n\u201d de otra vivienda \u201cque sustituya\u201d a la anterior. Los extremos entrecomillados generan ciertas dudas interpretativas como las siguientes: quien tiene dos inmuebles con caracter\u00edsticas de vivienda, y no adquiri\u00f3 el segundo en sustituci\u00f3n del primero, \u00bfpuede \u201cpasar\u201d la afectaci\u00f3n de uno a otro?; la vivienda subrogante, \u00bfdebe incorporarse al patrimonio del afectante con posterioridad a la enajenaci\u00f3n de la vivienda subrogada? La importancia de los intereses en juego reclama una pronta soluci\u00f3n del tema \u2014legal o jurisprudencial\u2014, a fin de evitar graves perjuicios a quienes habitan en suelo argentino.<\/p>\n

    A fin de subsanar esas dudas, se propone el siguiente texto \u2014o interpretar el existente con los siguientes alcances\u2014:<\/p>\n

    \n

    Ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 248. Subrogaci\u00f3n real. La protecci\u00f3n se transmite a la vivienda afectada en sustituci\u00f3n de la anterior y a los importes que sustituyan a \u00e9sta en concepto de indemnizaci\u00f3n o precio.<\/p>\n<\/blockquote>\n

    Considero que la autoridad de aplicaci\u00f3n debe, en todo caso de duda, tomar raz\u00f3n de la subrogaci\u00f3n. Quien se sienta perjudicado por tal obrar podr\u00e1 en todo caso accionar ante el \u00f3rgano jurisdiccional.<\/p>\n

     <\/p>\n

    7.<\/strong> Lo establecido en el numeral anterior conduce a formular las siguientes preguntas: la afectaci\u00f3n al RV por subrogaci\u00f3n, \u00bfdebe constar en el t\u00edtulo de adquisici\u00f3n de la nueva vivienda?; \u00bfdebe constar en la promesa (boleto) que previamente se otorgue o puede ser posterior sin que ello implique una interrupci\u00f3n en la continuidad del RV (interrupci\u00f3n que implicar\u00eda que algunos acreedores excluidos pasen a ser incluidos<\/a>[4<\/a>])?<\/p>\n

    Si no se admitiera que la afectaci\u00f3n pueda realizarse a posteriori<\/em> de adquirida la vivienda, se generar\u00edan ciertas dificultades. Por ejemplo, cuando la adquisici\u00f3n dominial se haga en subasta proveniente de ejecuci\u00f3n judicial o administrativa, \u00bfen qu\u00e9 documento deber\u00eda hacerse constar la subrogaci\u00f3n?<\/a>[5<\/a>]<\/p>\n

    Tambi\u00e9n ser\u00eda compleja la situaci\u00f3n del cond\u00f3mino que adquiera de los dem\u00e1s copart\u00edcipes las restantes partes indivisas, totalizando el cien por ciento del dominio, caso en el cual se considera que hubo partici\u00f3n (art.\u00a01998<\/a>) y, por lo tanto, su adquisici\u00f3n se retrotrae al origen de la indivisi\u00f3n (art.\u00a02403<\/a>). Si en este caso el excond\u00f3mino quisiera pasar la afectaci\u00f3n de un inmueble al que se le adjudic\u00f3 por partici\u00f3n, quiz\u00e1s se encontrar\u00e1 con la situaci\u00f3n de que \u00e9ste, en raz\u00f3n del efecto retroactivo de la divisi\u00f3n de condominio, fue adquirido jur\u00eddicamente (pese a las fechas de las escrituras de adquisici\u00f3n de las restantes partes indivisas) antes que el bien subrogado.<\/p>\n

    Si en base a estos ejemplos se concluyera que la afectaci\u00f3n puede ser posterior a la adquisici\u00f3n, entonces, las cuestiones evidenciadas en el numeral anterior deber\u00edan resolverse en pro de la tesis amplia de la subrogaci\u00f3n, tal como mociono en el presente.<\/p>\n

     <\/p>\n

    8.<\/a><\/strong> Una particularidad que se suscita a ra\u00edz de la posibilidad de transmitir la vivienda afectada a los beneficiarios es si se puede transmitir tambi\u00e9n el producido de su enajenaci\u00f3n subrogado en el RV (p. ej., la suma de dinero, el cr\u00e9dito por saldo de precio, etc.). Pi\u00e9nsese en el caso del pater familias<\/em> que enajena la vivienda afectada y dona la suma subrogada a sus dos hijos, beneficiarios del r\u00e9gimen, quienes, a su vez, con dichas sumas adquieren cada uno su propia vivienda, a las cuales pasar\u00e1 la protecci\u00f3n. \u00bfEs esto viable? Si se admitiera que este pater familias<\/em> divida un inmueble en dos (p. ej., por afectaci\u00f3n al r\u00e9gimen de propiedad horizontal) y done en el mismo acto cada uno de ellos a sus hijos con continuidad del RV, la razonabilidad impone una respuesta afirmativa al interrogante planteado.<\/p>\n

     <\/p>\n

    9.<\/strong> La especialidad del nuevo r\u00e9gimen se inserta en un sistema m\u00e1s amplio y general de protecci\u00f3n de la vivienda. El nuevo C\u00f3digo contiene dispositivos generales de tutela de ese bien jur\u00eddico, cuya operatividad no requiere un acto especial de constituci\u00f3n, como s\u00ed ocurre con el RV. En l\u00edneas generales, dichos dispositivos prev\u00e9n los siguientes efectos:<\/p>\n

      \n
    1. Nulidad del acto de disposici\u00f3n de los derechos sobre la vivienda familiar otorgado por uno de los c\u00f3nyuges sin el asentimiento del otro (art.\u00a0456<\/a>).<\/li>\n
    2. Inejecutabilidad de la vivienda familiar por deudas contra\u00eddas despu\u00e9s de la celebraci\u00f3n del matrimonio, excepto las contra\u00eddas por ambos c\u00f3nyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro (art.\u00a0456).<\/li>\n
    3. Igual r\u00e9gimen se aplica a las uniones convivenciales, que el nuevo C\u00f3digo trata como familia (art.\u00a0522<\/a>).<\/li>\n<\/ol>\n

      Podr\u00eda esgrimirse con cierto grado de raz\u00f3n que estas protecciones autom\u00e1ticas (as\u00ed las denomino dado que no dependen del otorgamiento de un acto de afectaci\u00f3n) resguardan m\u00e1s a la familia que a la vivienda, o a la familia con vivienda o a la vivienda familiar, y que queda fuera de esa protecci\u00f3n la persona que vive sola. El \u201csolitario\u201d, salvo que acuda al r\u00e9gimen especial (RV), no cuenta con la protecci\u00f3n legal autom\u00e1tica comprendida en el r\u00e9gimen general. En este punto, parece que el Estado pretende imponer un modelo de vida, actitud que choca de frente con los ideales constitucionales de la Rep\u00fablica, pero que, va de suyo, no puede traspasarlos.<\/p>\n

      El solitario que, por ejemplo, a ra\u00edz de un accidente automovil\u00edstico debiera responder por los da\u00f1os causados, ver\u00eda comprometida su vivienda (no afectada al r\u00e9gimen especial), mientras que quien se ajustara al modelo legalmente favorecido s\u00ed estar\u00eda amparado. \u00bfPor qu\u00e9 exigirle al solitario lo que no se le pide a todos los dem\u00e1s para gozar de la tutela legal? Es obvio que el solitario no tiene (y quiz\u00e1s no quiera tener o s\u00ed lo desea pero no alcanza el \u00e9xito en su b\u00fasqueda) a qui\u00e9n pedirle el asentimiento para disponer de los derechos sobre su vivienda o para contraer deudas por actos jur\u00eddicos, pero constitucionalmente deber\u00eda gozar de la misma protecci\u00f3n que los \u201cfamilieros\u201d para las deudas que se generasen por causa distinta (il\u00edcito), aunque no acuda para ello a la protecci\u00f3n especial del RV.<\/p>\n

      El nuevo RV supera el actual de bien de familia, dado que se autoriza su constituci\u00f3n por quien carezca de familia, con lo que se atiende a la cada vez m\u00e1s frecuente situaci\u00f3n de la persona que vive sola y que necesita tambi\u00e9n proteger un lugar donde habitar. Sin embargo, a causa de la incoherencia antes apuntada, la protecci\u00f3n de la habitaci\u00f3n no logra alcanzar en un texto legal expreso el nivel deseado, situaci\u00f3n que deber\u00eda ser corregida por los jueces a trav\u00e9s de la interpretaci\u00f3n constitucional, conforme a los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 1 y 2 del nuevo C\u00f3digo<\/a>.<\/p>\n

       <\/p>\n

      10.<\/a><\/strong> El RV es oponible a los acreedores del propietario cuya causa crediticia sea de fecha posterior a la fecha de oponibilidad de la inscripci\u00f3n de su constituci\u00f3n. Podemos agrupar a los acreedores del propietario en distintas categor\u00edas y subcategor\u00edas, en funci\u00f3n de los siguientes criterios:<\/p>\n