Publicación académica ISSN: 2362-6186
 
 

El documento notarial

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Autor: Octavio Bianciotto  |  (ver bio)

Resumen: La trascendencia en el tiempo de los derechos nacidos de los negocios jurídicos fue la necesidad que movilizo la creación del documento notarial. El documento, como base de la ciencia notarial, reviste vital importancia para los hombres, ya que garantiza el tráfico jurídico y constituye un medio de prueba de derechos y obligaciones nacidos del negocio jurídico. Por ello, es válido afirmar que se trata de un medio de pacificación, ya que busca brindar certeza de los status jurídicos y evita los litigios. El documento notarial es creado por un sujeto que recibe el nombre de notario, y se caracteriza por cumplir con una serie de solemnidades que la ley establece. El presente trabajo pretende abordar al documento, desde la teoría del documento, y al documento notarial como especie de aquel, desentrañando sus elementos esenciales para lo cual nos hemos valido del método descriptivo.

Palabras clave: documento notarial; función notarial; formalismo documental; tipología documental.

Recibido: 10/12/2019   |   Aceptado: 1/3/2020   |   Publicado: 30/6/2020

 

 

Introducción ^

Foucault, en su momento, expuso que “el surgimiento histórico de cada una de las ciencias humanas aconteció en ocasión de un problema, de una exigencia o de un obs­tácu­lo teórico o práctico”.[1] En el caso de la ciencia notarial, el problema fue ¿cómo resguardar las verdades ocurridas en la realidad?, cuya respuesta fue el documento re­vestido de autenticidad: el documento notarial, que constituye la temática escogida en el presente y que

… cobra caracteres intensos […] por el rol preponderante que despliega como “prueba” de las declaraciones humanas. Si la verdad es, precisamente, que todo documento con­signa por escrito un testimonio, la verdad es también que este testimonio importa un medio de prueba preconstituido, esto es, establecido o fijado antes de que sobrevenga el litigio entre las partes contratantes o interesadas en el documento mismo […] Por más respeto que inspire una declaración verbal, vox viva del testigo, nunca será superior a la documentación escrita, vox mortua, porque esta equivale a la reproducción de “una determinada manifestación del pensamiento” […] el testimonio puede ser influido por agentes extraños al interés en juego, en tanto que el documento, tomado por su valor escrito […] condensa de antemano –salvo su falsedad o nulidad– los hechos o declaraciones que en él se expresan.[2]

En tal sentido, la documentación notarial contribuye a la pacificación social,[3] ya que ayuda a tener por cierto algo; y evita las controversias derivadas de estados de incer­tidumbre a los que los seres humanos estaríamos expuestos ante su ausencia.[4] El tra­tamiento de la teoría general del documento constituye un aspecto trascendente en el desarrollo académico del derecho notarial tanto en lo formal como sustancial. Por ello, puede aseverarse que el estudio del documento constituye la piedra angular del desarrollo de la ciencia notarial, ya que sobre la creación y elaboración del documento ocurre la más importante e incuestionable tarea notarial: la armonización de las relaciones humanas.

Mediante nuestro abordaje, descriptivo y conceptual, de la temática escogida, bus­camos brindarle al lector una correcta y sistemática comprensión del fenómeno elegido. Ello es menester atento a la gran amalgama de posturas autorales que han dedicado un capítulo a su tratamiento pero que han caído, en algunos casos, en imprecisiones y, en otros, en formulaciones poco claras. Razones estas que hacen necesaria un desarrollo minucioso, resumido y lógico.

Nuestra exposición se divide en dos partes. En la primera parte, abordaremos el documento jurídico en general, tratando de desentrañar su esencia, para lo cual bus­caremos definirlo, acudiendo a la revisión de diferentes posturas autorales, y describirlo, mediante el tratamiento de sus componentes elementales, con lo que podremos llegar a deslindarlo conceptualmente de otros vocablos con los cuales se lo suele asemejar. En la segunda parte, desarrollaremos el documento notarial propiamente dicho, desde su concepción doctrinal y jurisprudencial hasta la descripción de sus componentes constitutivos, dedicando un espacio a los principios de la ciencia notarial, que deben imperar en todo producto del notariado.

Sin otro particular, proponemos al lector acompañarnos en este recorrido con­ceptual.

 

1. Primera parte. El documento en general ^

1.1. El documento. Sentido y alcance de la expresión ^

Según Vega Vega,

La voz documento es polisémica y podemos referirnos a ella con distintas acepciones, aunque con carácter general […] suele entenderse principalmente con los dos significados […] Esto es, en un sentido amplio, ligado a la información, a cuyo tenor tendríamos que decir que cuando hablamos de documento nos referimos a todo soporte que contenga datos de cualquier índole proveniente o relacionado con el hombre […] El segundo significado, con un criterio más restringido, lo asociaríamos a la teoría de la plasmación escrita de la declaración de voluntad o la constatación de algún acto humano, esto es, referido a todo soporte que contenga algún texto, grafía, sonido o imagen […] que en el ámbito del derecho suele ir ligado a declaraciones de voluntad o constatación de actos jurídicos, entre los que podríamos incluir contratos, testamentos, manifestaciones con efectos jurídicos, resoluciones de la autoridad, inscripciones registrales, etc.[5]

No hay un criterio unívoco en torno a la concepción de documento, ya que son tan variadas las definiciones, sea por el criterio ius-filosofico[6] adoptado por el tratadista que abordemos o por el origen geográfico en donde se utilice la expresión. Tal es esto que, dependiendo de uno u otro criterio, podremos entrever que: 1º) el vocablo es tan antiguo como el mismísimo vocabulario, lo cual, sumado a su constante y descuidada utilización, ha provocado, con el devenir histórico, que su significado caiga en ambigüedad;[7] 2º) la idea subyacente al documento, su finalidad,[8] ha hecho que el objetivo del documento lo caracterice, haciendo que el mismo en si pierda su esencia, y se limite a ser una ma­terialización de una aspiración relacional: la seguridad jurídica.[9]

Etimológicamente, en base a los estudios de Helmut Arntz, citado por Pelosi, la palabra documento proviene de la voz indoeuropea dekos, que denotaba el gesto de las manos extendidas utilizado para tanto “ofrecer” como para “pedir”.[10] De la voz dekos proviene el prefijo dek; y, según Pelosi, “de la raíz dekdock o doc nacen varias palabras. Entre ellas, el verbo latino doceo y, de este vocablo, documentum, con tres acepcio­nes primarias”,[11] aludiendo así a: 1) aquello con lo que alguien se instruye, 2) aquello que se refiere a la enseñanza, 3) aquello que se enseña. Pelosi, de este modo, evidencia que la palabra dekos es la base etimológica latina de palabras tales como doctordoctrina y do­cente, por lo que concluye que están impregnadas del significado enseñanza,[12] por lo cual nos daría a entender que documento es algo que tienen a enseñar[13] o demostrar algo.

En base a dicha etimología, podemos inferir que el documento tiene una finalidad, la cual es demostrar un hecho o situación concebible en la realidad de las relaciones hu­manas.[14] Ello se refuerza con la idea de Pelosi de que los vocablos dekdock o doc se vinculan con dócil, cuya primera acepción es fácil para enseñanza, y decet, en latino, y dekomai, en griego, que, respectivamente, pueden traducirse como “yo hago a alguien algo claro” o “yo enseño”. De esta manera, se puede inferir que un documento tiene la utilidad no solo de demostrar algo frente a terceros sino la de dejar delimitados los hechos que pretendía trascendieran en el tiempo,[15] por lo cual denota la importancia de la convencionalidad. Convencionalidad que se exalta al exponer el autor que la palabra documento también procede del griego dokei moi (“a mí me parece, para mí es aceptable, para mi es conveniente”) y dokeo (“yo opino, a mí me parece”). Pelosi expone que la traducción de documento en alemán es urkunde, que deriva del verbo urkunden, al que se atribuye un sentido general de dar fe, mientras que, para otros, el concepto se vincula a los efectos producidos por el objeto en el mundo exterior.

Si nos remontamos a la doctrina, podemos extraer un sinnúmero de definiciones del objeto en estudio.[16] Así es que:

  • Según Santoro Pastarelli, citado por Cornejo, el documento es la “cosa jurídica representativa de un hecho relevante”;[17] hecho que, según Cornejo, “puede ser un pensamiento, un deseo, un sentimiento, un hecho pasado, presente, futuro, natural, humano, psíquico, etcétera”.[18]
  • Según Grille González, citado por Neri,

… la palabra “documento” puede ser definida como toda forma permanente bajo la cual se supone expresada o manifestada declaración personal, y tal concepto no solo abarca la escritura, sino también “aquellas formas del testimonio personal que tienen por objeto perpetuar un hecho, tales como los monumentos, las tumbas, los mojones, etc.[19]

  • Para Shultze,

… documento es un objeto corporal que presenta huellas de la actividad humana, dirigido a consignar una noticia. Estima que el presupuesto del documento es la escritura (como forma) y una declaración (como contenido)…[20]

Lo define Guidi como “un objeto corporal producto de la actividad humana de la cual conserva los caracteres” y que “a través de la percepción de la grafía sobre el impresa, de la luz o del sonido que puede procurar, es capaz de representar de modo permanente a quien lo busca un hecho que esta fuera de él”…[21]

Ampliando el concepto de documento escrito con una referencia más expresiva al con­tenido y función del documento, Fausto Moreno lo caracteriza “como toda escritura que incorpora, enseña, expresa, constata, publica, prueba declaraciones de voluntad positivas o negativas (de querer, saber o conocer, o bien de no saber, no querer o no conocer), o simplemente hechos y derechos”.[22]

  • Según Devis Echandia, documento es

… toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera.[23]

  • Según Messineo, el documento es “aquella cosa corporal por medio de la cual se representa aquel hecho o acto jurídico que es la declaración de voluntad”.[24]
  • Según Pelosi,

Aplicando en forma amplia el concepto de enseñar, implica también el de mostrar, indicar, y de allí pasamos al de presentar, es decir, poner algo en presencia de uno. Cuando esa presentación se produce a través de otra cosa, se opera la representación. La figura, imagen o idea sustituye la realidad. Representación es la imagen de la realidad, la que se presenta al intelecto a través de los sentidos […] Por eso, Carnellutti define al documento como una cosa que sirve para representar a otra. Ello obedece a que en sentido etimológico es una cosa que docet, esto es, que lleva en si la virtud de hacer conocer; esta virtud se debe a su contenido representativo.[25]

  • García Bernardo Landeta, lo considera una

… cosa corporal y mueble que representa una o varias declaraciones de trascendencia ju­rídica o cosa corporal y mueble que representa un hecho jurídico o alguno de sus ele­mentos.[26]

  • Para Chiovenda, es

… toda representación material destinada e idónea para reproducir una cierta ma­nifestación del pensamiento: como vos gravada eternamente (vox mortua), mientras que para Liebman “documento, en general, es una cosa que representa o configura un hecho, en modo de dar a quien lo observa un cierto conocimiento de él”.[27]

  • Valota ha sabido explicar que para poder brindar un concepto jurídicamente válido de lo que la voz documento implica, es menester acudir tanto a la doc­trina como a la jurisprudencia. En tal sentido, valiéndose de las mismas ha sabido expresar que existe un consenso en definir al mismo como un acto es­crito, cuyos elementos esenciales son la forma, el contenido y la firma, y me­diante el cual es posible probar un hecho o relación jurídica.[28]
  • Según Valota, para la jurisprudencia reviste la calidad de documento todo lo que da o justifica un derecho, todo lo que asegura una acción, todo lo que prueba aquello en que tiene interés una persona. No obstante,

Tanto en los partidarios del criterio restrictivo (Ramos Mejia y Oderigo, entre otros), como en los del amplio, la indebida inclusión del requisito probatorio como nota caracterizante del documento, los lleva inconscientemente a perfilar un documento de naturaleza procesal, el cual –como vimos– resulta ser, de todos modos, el más inasible por irrestricto.[29]

  • Según Pelosi,

… el documento consiste en un papel (o varios papeles concatenados) escrito (cor­po­ralidad: materia escriptoria y grafía), que expresa (o representa) el pensamiento del autor, perceptible por la lectura, sobre hechos naturales o hechos o actos humanos materiales o externos o con efecto psíquico o interno (declaraciones y aprehensiones del conocimiento), destinado a producir efectos jurídicos ex lege o ex voluntate.[30]

 

1.2. El documento como expresión e incorporación ^

Con anterioridad a la teoría de la representación elaborada por Carnellutti, se habló de la expresión o de la incorporación como postulados tendientes a definir el documento pero que, con independencia de su fiabilidad, sirvieron de base a aquella. Por la teoría de la expresión, se comprendió que “el documento contiene una expresión de un pensamiento humano, mediante una declaración cuyo contenido recoge”.[31] Es así que, para autores como Prieto Castro Fernández, se trata de “el objeto o materia en que consta por escrito, una expresión del pensamiento y también el pensamiento expresado por escrito”.[32]

Por la teoría de la incorporación,

… la incorporación constituye una especie de simbiosis entre declaración y documento, de tal manera que una cosa no vive sin la otra, y perdido el documento se extingue el derecho.[33]

Conciben al documento como una materialidad a la que se incorpora una idea, que ofrece el testimonio de un hecho o un acto, por lo que podría decirse que es una porción de la realidad material destinada a expresar, a través de signos externos, un dignificado específico y determinado. En este sentido, Según Gómez Orbaneja y Herce Quemada, documento es “toda incorporación o signo material de un pensamiento por signos es­critos, bien usuales, bien convencionales”.[34]

Estas teorías son descartadas por el simple hecho de que se centran exclusivamente en el acto in continentti, no contemplando que el documento alude a un negocio anterior que puede acreditarse pese a la destrucción del mismo.[35]

 

1.3. El documento como representación ^

Carnelutti, exponente de esta postura, destaca una noción amplia de documento:

En sentido etimológico, es una cosa que docet, esto es, que lleva en sí la virtud de hacer conocer; esta virtud se debe a su contenido representativo; por eso, documento es una cosa que sirve para representar otra. Por otra parte, siendo la representación siempre obra del hombre, el documento, más que una cosa, es un opus (resultado de un trabajo).[36]

Dicho autor advierte, en torno a la coetaneidad de la precepción del hecho representado con la creación del documento, que

… “quien describe por escrito un hecho que, percibido en otra ocasión, forma un tes­timonio, porque quiere representar actualmente un hecho pasado mediante el acto de describir”.[37]

La concepción de Carnelutti, seguida por autores como Pelosi, por la cual el documento, si bien registra una realidad, proviene de la representación mental que de ella efectúa el sujeto que elabora el mismo, resulta plausible al comprender efectivamente lo que el documento envuelve: la percepción de hechos por medio de sentidos (constatación del pensamiento del autor del documento). No obstante, dicha apreciación conceptual ha merecido objeciones doctrinales sustentadas en que la palabra representación cuenta con distintas acepciones, razón por la cual se propone su sustitución por términos como, por ejemplo, “reflexión” o “declaración”.[38]

 

1.4. Objeciones a su naturaleza representativa ^

Según Pelosi, la expresión representación, que ha sido ampliamente aceptada por la doctrina, ha sido objeto de impugnaciones y han surgido propuestas para sustituirla por términos como reflexión, propuesta por García Bernardo Landeta, ya que

… “la declaración se refleja en el documento como la imagen en el espejo, pero aun con más fuerza que en el campo físico, pues hay identidad, aunque no fusión entre medio, forma y la declaración, contenido de la forma, no de la declaración, pues si se rompe el espejo se destruye la imagen reflejada, no la realidad, cuya forma física continua intocada, mientras que si se destruye el documento no se destruye el acto jurídico documento, pero este pierde la visibilidad, la recognoscibilidad”.[39]

Pelosi expone que las discrepancias derivan de la existencia de los documentos cons­titutivos, que se contraponen a los reproductivos. Citando a Furno, expresa que

… “el documento tiene siempre un aspecto representativo, refleja y demuestra la de­claración, su texto; revela su existencia y su modo de ser, constituye indicio formal, su prueba. El documento representativo y probatorio es inseparable de la idea misma de documento, aun en los casos en que, sustancialmente, tiene eficacia constitutiva”.[40]

Para conciliar las discrepancias doctrinales, Pelosi acude, centrándose en el caso de los documentos notariales, a los actum ex intervallum y actum in continenti. Así, entiende que cuando el acto se produce ex intervallum se puede hablar de representación porque hay algo que es anterior; se trate del acuerdo preliminar, o el negocio, ya formado, que se representa o refleja en el documento. Ahora, cuando el acto se produce in continenti, existe una identidad entre la declaración (acuerdo o negocio) y el documento, por lo que no podría hablarse de representación en sentido estricto, pero sí de representación del hecho de la declaración.

 

1.5. Origen histórico ^

No hay precisión en cuanto al origen histórico de la palabra documento en el sentido que hoy se le otorga, no solo por la escasez de datos fidedignos sino también por la no linealidad de la historia misma, que hace imposible situar el comienzo de su utilización lingüística en una fecha exacta. Es así que se pueden extraer de diferentes fuentes posibles referencias al documento, sirviendo de antecedentes del concepto actual.

Sostienen algunos autores que solo después de Cristo la palabra documento logra su actual significado de escritura o papel en que se hace constar alguna cosa, y el de título, no en el sen­tido de modo o causa por el que se adquiere un derecho, sino de prueba o constancia de ese derecho.[41]

Según la investigación de Arntz, rememorada por Pelosi,[42] la palabra documento se remonta a: 1º) las epístolas de Sidón, donde se habla de tabulis nuptialibus como el ma­trimonialibus documentis; 2º) las epístolas de san Agustín, que hacen mención a “quastio vel de scripturis sanctis vel documentis sclesiasticis aut publicis discutenda est”, con referencia a los documentos eclesiásticos o públicos. En el siglo I d. C., la palabra documentum es sinónimo de argumentum. En un pasaje de Ovidio se encuentra esta cita: “et documenta damus qua simus origine nati”.

Guidi aduce que la palabra documentum fue empleada por Cicerón y Tito Livio para dar exacta y completa idea de su significado, es decir, todo aquello que permite enseñar cualquier cosa y, por lo tanto, un medio para el conocimiento de cualquier cosa que se halla fuera del documento.[43]

El documentum era considerado por los juristas romanos como el título, la escritura, ale­gato, justificante, etc.; y algunos de estos típicos documentos figuran en el Codex Iuris Canonici.[44]

Afirma Durando que

… “fue Justiniano quien dio las primeras normas sobre el modo de redactar los documentos notariales. En diversas novelas promulgadas por el Emperador de Oriente en el Siglo VI para completar la Legislación Romana, las palabras instrumentumdocumentumscripturaescripta comprendían todos los instrumentos probatorios, sea que fuesen redactados por las partes mismas o por los escribanos o escribas especiales. Cuando eran redactados por los tabeliones se les daba generalmente el nombre de instrumenta o documenta publicae confecta”.[45]

 

1.6. Función del documento ^

Varias resultan las funciones del documento. Desde el punto de vista del fin que con él se persigue, desempeña una doble función: una de carácter probatoria y procesal cuan­do después de su formación es aducido a un proceso; y otra, que existe desde su otorgamiento y es extraprocesal, que puede ser de naturaleza sustancial y solemne, en el sentido de que no solo sirva para celebrar el negocio o contrato sino que es indispensable requisito para su existencia jurídica, o su validez, o de tipo simplemente probatorio, bien sea porque la ley lo exija o porque voluntariamente se quiera constituir un medio permanente de representación de un hecho o acontecimiento, es decir, para que de él se pueda deducir extrajudicialmente (o procesalmente, si llega el caso) la existencia del contrato, de la declaración de voluntad unilateral o del hecho o cosa que representa.[46] En ambos casos, el documento permite el disfrute y ejercicio extrajudicial del co­rrespondiente derecho o de la respectiva relación jurídica.

Puede suceder que el documento no tenga su origen en un negocio jurídico. Puede suceder que en el momento de formarse no se tenga la intención de utilizarlo como medio de prueba extrajudicial ni judicialmente. No obstante, la ausencia o presencia de esa intención es indiferente para la existencia del documento y su doble función. Es decir, existen documentos necesarios para la existencia jurídica o validez de los actos jurídicos, cuya naturaleza jurídica es mixta, por ser a un mismo tiempo medios de prueba, cuya función se cumple tanto dentro como fuera de un proceso judicial, y solemnidad sus­tancial o material del respectivo acto jurídico; mientras en otros, sin duda la gran ma­yoría, tiene un valor jurídico simplemente ad probationem, de instrumento probatorio, sea que las partes hayan tenido o no, al formarlos, la intención de preconstitutir un medio de prueba.

 

1.7. Los documentoides. Clasificación ^

Cuando hablamos de los documentos, resulta ineludible dedicar un capítulo a los cua­si-documentos o documentoides,[47] o contraseñas,[48] los cuales consisten en objetos portátiles que en determinadas situaciones cumplen funciones parecidas a los documentos. Cons­tituyen una declaración circunstanciada que constituye principio de prueba, ya que prima facie no son documentos, pero tienden a producir efectos de los mismos. Un tí­­pico ejemplo de documentoide es el cartoncito numerado que suelen otorgarse en los supermercados a todo cliente que asiste con una cartera o mochila que deja en un ca­sillero de resguardo. Con dicho cartoncito numerado, el propietario de la mochila o cartera puede, al retirarse del establecimiento, recuperar sus pertenencias depositadas, exhibiendo el cartón al depositario (generalmente un supervisor de sucursal que está en esa área). El documentoide, en este caso, no acredita lo que se dio, sino que es prueba de que hay algo que se otorgó y que es de quien lo presenta para su retiro.

La función indicativa (no representativa) de los documentoides se ejecuta mediante la conexión del emblema o señal a la cosa que ha de distinguirse. De este modo, se extraen dos tipos de contraseñas: personales y reales.

Entre las contraseñas personales, encontramos:

  • 1) De identidad: Alude al nombre propio, el cual indica la identidad tanto de la persona como el propio nombre de la cosa. El nombre en sí constituye una seña. Resulta indiferente su portación por una persona. Lo que la vuelve con­traseña es su portación por la persona indicada. En tal sentido, la falsedad opera en este caso con la indicación de un nombre falso.
  • 2) De cualidad: Puede ser nominal, que corresponde a títulos nobiliarios o pro­fesionales, y emblemática, que corresponde a condecoraciones o a la divisa. En tal caso, la falsedad operara en el caso de las nominales por la asunción de títulos falsos o que no se poseen, y, en el supuesto de las emblemáticas, por portar una condecoración que no se posea o bien se arrogue atributos propios de una profesión u oficio que requiera habilitación especial del Estado.
  • 3) De prestación: Implica el cumplimiento de una prestación consistente en un objeto cuya posesión por parte de una persona sirve para indicar dicho cum­plimiento.

Entre las contraseñas reales, por su parte, encontramos:

  • 1) De identidad: Es el título de la obra artística y, particularmente, la literaria.
  • 2) De procedencia: Son las improntas monetarias, las documentales (de timbre y sello) y las marcas de fábrica de comercio. Sirven para indicar que el disco metálico, el documento o la mercancía provienen de una determinada fuente.
  • 3) De calidad: Pertenecen a las improntas sobre pesas y medidas y las marcas o señas distintivas aptas para indicar la calidad de la mercancía.
  • 4) De uso: Es el timbre de anulación o matasellos de los timbres móviles.

 

1.8. Documentos e instrumentos. Diferencias ^

La liviandad con la cual los juristas suelen expresarse al momento de argumentar una postura o referirse a determinadas cuestiones lleva ineludiblemente a que, en muchas ocasiones, recurran a ciertas expresiones para referirse a conceptos que guardan una significación diferente a la que se pretende atribuir; al punto de que el lenguaje jurí­dico, para salvar dicha falta dialéctica, se haya dividido, por decisión de ¿quién sabe qué erudito?, en conceptos en sentido amplio y estricto; en una suerte de intento res­catista doctrinal respecto de quien se ahoga en su falta de precisión conceptual. Ello, precisamente, se evidencia cuando se aborda la difícil tarea de distinguir las voces documento e instrumento. Y es que, según Carrica,[49] en el mundo jurídico, la im­por­tancia procesal del documento como prueba o testimonio ha obligado a codificar el concepto, distinguiendo entre documento (objeto que muestra hechos o estados de cosas) e instrumento (reservado para los actos humanos y declaraciones de voluntad).

No obstante, al estudiar la raigambre de ambos términos, nos encontramos, lamentablemente, con que documento e instrumento tienen un valor etimológico similar, lo que, sumado al uso corriente que se suele dar en el ámbito del derecho, tanto por algunos doctrinarios como por los tribunales, genera la confusión de si son lo mismo o no. Ello puede evidenciarse en tratadistas de la talla de Pelosi, por ejemplo, quien, al citar a De Sarlo, advierte que

… los clásicos cuando usaron el término instrumento en sentido técnico quisieron decir documento. Tal circunstancia obedecía a que instrumento era por antítesis de acta, epis­tulaerescripta, el documento de contenido privado o sea el documento de un negocio jurídico en oposición a las actas “documentos administrativos y judiciales”, a las epistulae (que eran imperiales, emanación y documento del poder público); a rescripta (documento que contenía la opinión o dictamen del príncipe en puntos controvertidos de derecho); todos, como puede verse, documentos públicos.[50]

Debemos tener presente que “la voz instrumento deriva del verbo instruere. Es algo que está destinado a instruirnos e informarnos del pasado”,[51] mientras que la voz documento deriva de docere, que es enseñar, por lo que, en principio, podríamos advertir que en tanto uno apunta a dar a conocer (sustancia) otro apunta a acreditar (prueba).

La labor resulta aún más compleja al advertir la variedad de significación que la voz instrumento recibe en la actualidad, ya que no solo se la asemeja a la de documento si­no, incluso, que vale la misma para referirse a una herramienta o utensilio. Por ello, se ha afirmado que

Dentro del concepto amplísimo que comprende a toda especie de “instrumento” este vocablo […] se ha empleado genéricamente para denominar todo aquello que es apto para permitirnos alcanzar una determinada finalidad, sea esta física o moral…[52]

En el nuevo Código Civil y Comercial no se considera, dentro del capítulo dedicado a las escrituras públicas y a las actas, la voz documento o instrumento notarial. Sí, en cambio, se utiliza más frecuentemente la voz escritura pública, haciendo alusión a la escritura negocial o al acta que narra hechos, denominación de común utilización a lo largo del cuerpo codificado. La doctrina, en su lenguaje jurídico, suele utilizar la voz instrumento, otorgándole un significado más circunscripto que en el lenguaje vulgar, desde que recurre a la misma en las relaciones jurídicas de manera que siempre estará referenciando relaciones que derivan de los hechos jurídicos.

Aguiar, a fin de contribuir a su comprensión, alude a la definición del jurisconsulto Julius Paulus Prudentissimus –más bien conocido como Paulo–, quien expresara en el Digesto que

Con el nombre de instrumento se ha de admitir todo aquello con que puede ser probada una causa; y por eso tanto los testimonios como las personas son consideradas en calidad de instrumento.[53]

No obstante, dicha interpretación, desde la visión de Núñez Lagos, resulta por demás forzada, toda vez que el fragmento de Paulo no se refería a la prueba testimonial sino al testimonio previamente redactado por escrito. Asimismo,

… la frase causa instruere (medio de prueba) no aparece en el digesto más que una sola vez en el citado fragmento de Paulo, por lo que de Sarlo cree que es interpolado.[54]

Para Aguiar, instrumento jurídico es

… toda escritura, papel, o documento, hecho de la manera más conveniente de acuerdo con las leyes en vigor, y destinado a probar, justificar o perpetuar la memoria de un hecho, o hacer constar alguna cosa o algo relacionado con el derecho de alguien.[55]

Bigún y Tozzini, remitiéndose a la causa “Bollero, Carlos A.” (del 10 de junio de 1987), rememoran que el Dr. Zavalía, magistrado interviniente, sostuvo:

… cuando la ley habla de instrumentos es evidente que se refiere a los documentos que surten efectos jurídicos, que dan o justifican un derecho, lo que envuelve una idea específica dentro de la amplia acepción del vocablo documento.[56]

Lo que evidencia una relación género-especie, en la cual instrumento es este último.

En el contenido de “documento” se incluyen ingredientes del derecho civil vinculados con las diferentes interpretaciones que gravitan en la doctrina y jurisprudencia de este ámbito. Se define, así, un documento por “los efectos jurídicos” (voto del Dr. Oderigo en el plenario Horowitz; voto del Dr. Villegas Basavilbaso en el plenario García); o por “las consecuencias jurídicas” (voto de los doctores Portel de Peralta y Vega Ocampo, en el plenario Báez), o por “lo jurídicamente trascendente” (voto de los doctores Vera Ocampo, Oderigo y Méndez, en la causa Valle, juan B.) […] de este modo el concepto de “documento” queda ceñido por los alances del acto jurídico y la significación jurídica –sinónimo de las expresiones antes mencionadas–, que solo tienen cabida dentro de las relaciones de derecho civil.[57]

Por su parte, Neri expone que entre los términos documento e instrumento tan solo hay una vinculación etimológica, toda vez que

… el vocablo instrumento, y su similar documento, se aplica a todo escrito que sirve de instrucción o conocimiento de algo, en tanto que título es la causa del derecho que tenemos; el título de un comprador, verbi gratia, es la compra; el título de un donatario es la donación; el título de un arrendatario es el arrendamiento: el título de un heredero es la institución; de modo que el titulo viene a ser lo mismo que la convención o el contrato o la institución, mientras que el instrumento no es otra cosa que la prueba escrita del título. Podemos, pues, tener un título sin tener el instrumento; y, por el contrario, podemos tener un instrumento sin tener el título […] reafirmando estos criterios, y con más retórica, pue­de expresarse que el “instrumento” es la pieza jurídica que ilustra o instruye acerca de derechos y obligaciones contraídas por las partes, en tanto que el “título”, en su verdadera acepción científica, es el motivo lícito de la adquisición de una cosa o derecho…[58]

Si bien parece que hay poca diferencia entre el significado de “instrumento” y de “do­cumento”, estimo que la primera es más expresiva cuando se requiere hablar de prueba. En la base de la noción de documento está la idea de docencia, y en el de instrumento, la de prueba.[59]

Hugo Alsina[60] sostiene que las leyes hablan indistintamente de documento o instrumento como si fueran sinónimos, cuando en realidad responden a conceptos diferentes. Por documento se entiende toda representación objetiva de un pensamiento, la que puede ser material o literal. Son documentos materiales, entre otros, los quipos,[61] las tarjas,[62] las marcas y las contraseñas. Instrumentos son documentos literales (escrituras destinadas a constatar una relación jurídica).

Varela, al precisar el concepto de documento utilizado en el ar­tícu­lo 292 del Código Penal, considera que

… documento es toda representación objetiva que tiene por fin la reproducción de una manifestación del pensamiento o declaración de voluntad, que puede ser material, como las marcas o signos, o literal, como son las escrituras en sentido latu sensu, que son los instrumentos. En consecuencia, el término instrumento tiene un significado especial más restringido que documento, como que es una especie de este…[63]

Según Camaño Rosa, citado por Pelosi,

… “documento es el género, y la escritura la especie. Documento es todo objeto válido para probar una verdad y, por consiguiente, no solo puede serlo un escrito, sino también una piedra, un hueso, un fragmento de metal, etcétera. Como ambos contienen un va­lor probatorio, su diferencia radica en la forma. La escritura comprende para él toda formulación grafica de cierta permanencia, fijada con y sobre un medio idóneo. Siendo así, es indiferente la clase de signos y el idioma empleados, que se trate de escritura manuscrita, mecánica, calcada, etcétera”.[64]

No obstante, Pelosi cuestiona esta concepción ya que el criterio clasificatorio que condice a llamar instrumentos a esta clase de documentos no ofrece argumentos sólidos.

Gattari[65] sostiene que el vocablo instrumento tiene una mayor riqueza que do­cumento y proviene de instrumentum, que reconoce dos antecedentes etimológicos: instruo, que se descompone en la proposición in y el verbo struo. La preposición significa el lugar, esto es, “en”, y que según el mismo autor también significa interioridad. El verbo struo significa reunir, juntar, fundar, erigir, etc. Gattari llega a la conclusión de que mientras el vocablo documento, etimológicamente, capta solo el valor formal, la palabra instrumento desarrolla un triple valor: el sustantivo o constitutivo, el de forma y el de prueba.

No obstante,

Desde el punto de vista de la costumbre y desde la misma legislación, ambas expresiones se usan como sinónimos y así a veces a un “documento” se lo denomina instrumento y viceversa a un “instrumento” se lo menciona como documento, lo que en principio no está del todo mal, ya que el instrumento siempre conlleva el valor formal, pero sus efectos son más amplios.[66]

 

1.9. Elementos ^

Los elementos del documento son: la corporalidad, la autoría y el contenido.[67]

 

1.9.1. La corporalidad ^

Por la cual se alude a la relación signo-cosa, por los cuales se representa un hecho. Cuan­do hablamos del signo, lógicamente hablamos del signo-grafía (escritura), y cuando nos referimos a cosa, es a aquello sobre lo cual se grafía o escribe. Consecuentemente, los componentes de la corporalidad son:

  • A) La cosa u objeto material, que ha variado a lo largo de la historia.[68]
  • B) La grafía: esta proviene del verbo grafo, que significa trazar signos, grabar, es­cribir, redactar, etc. La grafía se compone de dos aspectos:
    1. Un aspecto estático, elemento físico constituido por los procedimientos[69] e ingredientes utilizados para escribir.[70]
    2. Un aspecto dinámico, elemento constituido por la escritura. Ahora, pa­ra que la grafía tenga aspecto documental, se requiere que este dotada de: i. visibilidad (debe ser perceptible a la vista); ii. expresividad (debe ser expresión del pensamiento); iii. recognocibilidad (posibilidad de re­co­nocer).

Según Larraud,[71] el documento escrito posee caracteres externos e internos. Los caracteres externos apuntan a la realidad física, al soporte[72] (por ejemplo, el papel), mas no a la escritura, que sería solamente un aspecto gráfico. Los caracteres internos son la intelectualidad del autor (contenido ideológico de la grafía).

No obstante, hay que destacar que, en lo atinente a la corporalidad propiamente dicha, está representada por lo que Larraud designa como elemento externo, mientras que el contenido ideológico, o elemento intrínseco, es lo que traduce la grafía. Pero ello es ajeno a la corporalidad, quedando en al orbita interna del autor.

Creemos que la confusión de Larraud radica en que, más que hablar de la cor­poralidad, se dedicó a analizar los componentes operacionales que intervienen en la redacción; es decir, describió la funcionalidad humana del autor (relación hombre-me­dio). Y es lógico que ambos elementos, extrínsecos e intrínsecos, se vean en el producto (documento) porque, como muy bien enseña Marx, el hombre se realiza en el produc­to de su trabajo, pero ello no significa que el producto del trabajo sea el medio empleado ni su fuerza laborativa.

Lo que planteamos es reconocido, quizás inconscientemente, por Núñez Lagos, citado por Pelosi,[73] quien considera que

… “en cuanto a su calidad expresiva, su aptitud para manifestar algo, radica precisamente en su grafía; porque si bien es cierto que ella se integra en la pieza escrituraria, adhiriéndose a la corporeidad documental, por una vertiente de naturaleza intelectual que convierte en ligamen de ambos elementos: caracteres externos e internos, cuerpo y docencia o expresión del instrumento vienen a quedar fundidos en un solo concepto, por la acción catalizadora que ejercen significaciones convencionales de su grafía”.

 

1.9.2. La autoría ^

La autoría alude a quien redacta o dirige el documento, mas no a quien materialmente ha­ce o escribe el mismo. La autoría es el resultado de una actividad humana de tipo ideo­lógico. Constituye una creación intelectual. En este sentido, Carnelluti[74] ha dicho que la formación de un documento no implica el acto material, sino el acto jurídico de su formación, lo que equivale a decir que formador, o autor, del documento no es quien materialmente le da forma, sino aquel a quien el ordenamiento jurídico atribuye su formación.

Existen diferentes teorías en torno a definir quién reviste la condición de autor y, consecuentemente, dota de autoría al documento:

  • A) La teoría de la firma, por la cual quien firma reviste la calidad de autor del do­cumento, lo cual es criticable ya que:
    1. Existen documentos que no poseen firma[75] y, pese a ello, fueron el pro­ducto de una autoría. En efecto, lo importante no es que esté o no firmado, sino que se pueda identificar a su autor, sea por el contexto del documento o por la utilización de un seudónimo o sobrenombre.
    2. El documento puede estar firmado pero estar en blanco (firma en blan­co), o puede que su contenido sea desconocido o inentendible por el firmante (firma en barbecho), y, en tal caso, no habrá autoría. Ello con independencia de las consecuencias jurídicas derivadas de la negligencia del firmante frente a las normas del derecho del lugar de que se trate (la firma hace presumir, iuris tantum, el conocimiento del contenido).
  • B) La teoría corporal, para la cual el autor del documento es quien lo escribe materialmente, lo cual es criticable ya que quien escribe es un medio del que se vale el autor para la producción del documento. Es decir, quien escribe no tiene dominio de lo que se hace, solo sigue indicaciones.
  • C) La teoría de la compilación, para la cual el autor es quien lo forma jurí­dicamente, el que lo hace. Mientras que la teoría corporal se centra en el me­canógrafo, esta teoría se centra en el director.
  • D) La teoría de la causa, para la cual autor del documento es el causante de su formación, cualquiera que sea el modo en que lo haga, por sí o por medio de otro.
  • E) La teoría de la impu­tación, para la cual el autor es a quien se le impu­ta el do­cumento.
  • F) La teoría de la ley, por la cual autor es aquel por cuenta de quien se ha hecho.
  • G) La teoría del autor del pensamiento, para la cual autor es aquel cuyo pen­samiento expresa el documento.

Sin perjuicio de estas teorías, Carnelluti, en su afán de determinar la paternidad del documento, expone cuatro reglas para acreditar la condición de autor del documento:

  • a) Mediante la suscripción, por la cual se prueba la autoría por la simple presencia de la firma.
  • b) En concurso de circunstancias particulares, en donde la autoría puede probarse por medio de la olografía, por la cualidad del objeto y/o por la relación entre la cosa donde está grabada la escritura y la persona a la que se atribuye su paternidad.
  • c) En concurso de otras circunstancias particulares, por la cual la prueba pue­de ser admitida sin la suscripción y sin olografía; sea por la cualidad de la cosa donde está grabada la escritura,[76] por la relación entre el libro de comercio y la persona a quien se atribuye su paternidad[77] y/o por la relación entre la persona a quien se atribuye la paternidad[78] y quien lo escribe.[79]
  • d) En cuanto al telegrama, por la cual la paternidad puede resultar de la des­tinación de la escritura o de la coincidencia entre personas indicadas como au­tor del telegrama y la persona que toma la iniciativa[80] de entregarlo a la oficina postal.

 

1.9.3. El contenido ^

Es el texto o tenor que exprese o represente el pensamiento del autor. El pensamiento del autor debe ser inteligible por la lectura. De allí que sujetos del documento son el autor y el destinatario.

Según Bayardo Bengoa, citado por Pelosi,

… “el tenor se refiere al texto de la declaración documental en al forma clásica del do­cumento escrito, y el contenido es el valor intelectual de la declaración documentaria misma, lo que Carrara indicaba como «la vida del documento»”.[81]

 

1.10. Clasificación de documentos ^

No hay un criterio único en cuanto a la clasificación de documentos.

  • A) Partiendo de la manera en la cual los documentos se pueden materializar, sin tomar en consideración su valoración jurídica, encontramos que se pueden clasificar en:
    1. Documentos gráficos (libros, folletos, revistas, hojas sueltas, separadas, vo­lantes, manuscritos o impresos).
    2. Documentos iconográficos (incisiones, diseños, fotografías, mapas geo­gráficos y topográficos, planos, ilustraciones, figuras de toda especie, tablas, cuadros).
    3. Documentos plásticos (monedas, medallas, sellos, y todo objeto originado en relieve metálico o de otro material plástico).
    4. Documentos fónicos (discos, cintas magnetofónicas y toda forma de trans­misión de sonido).
    5. Documentos visuales (filmes, microfilmes, diapositivas, microfichas, etc.).
  • B) Partiendo de su valoración jurídica, según Carnelluti, los documentos pueden ser:
    1. Documentos directos: representan un hecho sin pasar por la mente o la psiquis humana; es decir, es una valoración hecha en presencia del objeto.
    2. Documentos indirectos: representaciones que pasan por la mente humana; es decir, es una valoración hecha en ausencia del objeto.
  • C) Según Colombo, en base a sus estudios sobre Carnelluti, los documentos se clasifican en:
    1. Documentos consistentes en objetos representativos: Objetos que pueden en el sujeto promover de modo inmediato su imagen sin necesidad de estar presentes. No contienen ninguna declaración sino que consisten en una simple reproducción mecánica de un hecho o una serie de hechos sin otro añadido.
    2. Documentos no consistentes en objetos representativos: Objetos que no pueden en el sujeto promover de modo inmediato su imagen sin necesidad de estar presentes. Contienen una declaración que puede ser al mismo tiempo informativa de un cierto estado de cosas o dispositiva en tanto ella importa la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica.
  • D) Según el criterio procesal, los documentos son sinónimos de medios de prueba. Así, se clasifican en:
    1. Pruebas históricas: En estas se da la función representativa y tienen vir­tualidad por acción del hombre, que escribe el hecho por los sentidos y los representa en forma inmediata, creando una cosa (documento), o mediata, a través de la memoria (testimonio).[82]
    2. Pruebas críticas: Que actúan por medio del raciocinio porque no repre­sentan el hecho, sino que se deduce de ellas (por ejemplo, las presunciones y contraseñas).
  • E) Según Cornejo, los documentos pueden ser:
    1. Por su autoría, públicos o privados.
    2. Por su corporalidad, escritos o no escritos.
    3. Por su contenido, simplemente representativos o representativos de­clarativos, que a su vez pueden ser declarativos o dispositivos.
  • F) Según el autor del documento:
    1. Públicos: creados por un funcionario público en ejercicio de su cargo).
    2. Privados: no hay intervención de funcionario alguno sino simplemente los otorgantes.
  • G) Según la función que cumplen:
    1. Constitutivos: dan lugar a la existencia y validez del acto; su inexistencia, o nulidad, importaría la nulidad o inexistencia de aquel.
    2. Probatorios: comprueban la existencia de un acto sin que dicha forma venga impuesta por ley y sin que su presencia excluya su existencia ni la admisibilidad de otros medios de prueba).

 

2. Segunda parte. El documento notarial ^

2.1. El documento notarial. Concepto ^

Tras todo lo desarrollado, y en una escala más elevada de formas solemnes en la ex­teriorización de la voluntad, nos encontramos ahora con el documento notarial como un tipo especial de documento jurídico con características propias que hacen del mismo la forma solemne por excelencia en nuestro ordenamiento jurídico.

Según Pelosi, el acto puede ser considerado en su noción material, es decir, con respecto al contenido, o en su aspecto formal, a la concreción física, objetiva y visible con que se hace perceptible el hecho jurídico. En tal sentido, técnicamente, hay que separar la idea de la operación jurídica del escrito destinado a constatarla.[83]

Conforme al ar­tícu­lo 18 del anteproyecto de ley de documentos notariales,

… es notarial todo documento con las formalidades de ley, autorizado por notario en ejercicio de sus funciones y dentro de los límites de su competencia.[84]

El XIV Congreso Internacional del Notariado Latino (Guatemala, 1977) lo definió como

… todo escrito que goza de autenticidad corporal, autenticidad de autoría, de fecha y de ideología, y, además, presenta la característica de su incorporación al protocolo, lo que asegura su preservación y la posibilidad de su eventual reproducción.[85]

Según Abella

… documento notarial es todo escrito original o reproducido, autorizado por el notario y resguardado por el conforme a la ley de su organización procurando los fines de seguridad, valor y permanencia de la función.[86]

 

2.2. Elementos ^

Partiendo de la base de que todo documento notarial se sustenta en las reglas generales de los documentos jurídicos, y amparándonos en la postura de Pelosi, podemos afirmar que los elementos del documento notarial son: a) el pensamiento, b) el sujeto, c) el objeto del pensamiento, d) su expresión, e) el rito.

 

2.2.1. El pensamiento ^

El pensamiento del notario es aquello que percibe el hecho histórico. Según González Pa­lomino, citado por Pelosi,

“El notario es un testigo rogado que no tiene otro campo libre que el del instrumento público. El testigo rogado es como un espectador que se ha propuesto asistir al espectácu­lo sin perder detalle, para relatarlos luego. Se propone captar hechos, sin perder detalle, e irlos archivando en su memoria ordenadamente. Contempla los hechos desde fuera, sin ser actor de ellos, y con una preparación psicológica de testigo (…) el notario es un testigo rogado, mejor preparado para serlo que otro alguno por ser necesariamente imparcial y ajeno a los hechos, como tal notario, y por su experiencia profesional reiterada en ser testigo”.[87]

Prosigue:

… “el notario […] relata los hechos no en un momento posterior, sino en el mismo mo­mento en que suceden, sin poder alterar ni los hechos mismos, porque se requiere el asentimiento de los protagonistas (firma de los otorgantes o de los testigos) ni la fecha y lugar (por la inalterabilidad del protocolo, con foliación, numeración, índices, etcétera)”.

 

2.2.2. El sujeto ^

El sujeto del mismo (autor) no es otro que el notario: “el notario es un técnico es­pecializado se ha dicho, utiliza el conocimiento científico del derecho y lo aplica en el ejer­cicio de sus funciones”.[88]

Durante el transcurso del Primer Congreso Internacional del Notariado Latino (Buenos Aires, 1948), se estableció la siguiente declaración:

El notario latino es el profesional del derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los ins­trumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de estos y expedir copias que den fe de su contenido.[89]

Este elemento es el más importante, ya que la doctrina notarialista ha concordado que el origen del documento notarial se remonta a aquellos tiempos en los cuales, siendo menester la salvaguarda de hechos jurídicos en el tiempo, se envistió a un sujeto de atribuciones tendientes al resguardo de la verdad y la seguridad jurídica preventiva. En este sentido,

La Corte Suprema de Justicia tiene declarado que la intervención del escribano publico confiere una presunción legal de verdad que acarrea una suerte de inversión de la carga de la prueba respecto de la parte a la que se opone un instrumento probado, para quien no bastará el solo desconocimiento, sino que será necesaria la redargución de falsedad, pues dicha intervención notarial inviste al instrumento de fuerza legal probatoria que corresponde al instrumento público. (Cám. Apel. Civil y Comercia, La Plata, Buenos Aires, Nº 1, Sala I, 20/6/1991, “Facciuto, Alejandro c/ Ocen, oscar s/ ejecutivo”).[90]

Es decir, el documento notarial nace con el notario, y es el notario quien le da calidad de notarial al documento. En tal sentido, desde el antiguo derecho romano se encuentran vestigios de adagios que aluden a un sujeto con aptitudes para la plasmación escrita del derecho y, con ello, para traer paz a los hombres. Así,

… en las partidas, la postulación “omme sabidor de escribir” no es, como se ha creído con simpleza, el medo conocimiento de escribir. Es evidente que se refiere al que sabe redactar el derecho.[91]

… autor es aquel que crea algo, aquel que en sus tareas idóneas o profesionales emplea su ingenio, su saber; aquel que actúa directamente en la ejecución de un trabajo o de una obra, con su inteligencia, o que sugiere o coopera en su realización con originalidad. Aplicando este concepto a las tareas notariales, su consideración trae inmediatamente la idea reveladora de que el notario es autor del instrumento público que sanciona. En efecto, el, y no las partes otorgantes, es quien hace la escritura pública.[92]

En Corrientes, las condiciones que debe revestir este profesional del derecho están con­tenidas en la Ley 1482 (y sus modificatorias). En este sentido, se puede ser notario por titularidad[93] o adscripción,[94] para lo cual se requiere, según el ar­tícu­lo 2:

a) ser argentino nativo o naturalizado y tener como mínimo diez años de domicilio real, efectivo y continuo constituido en la Provincia, acreditando esta circunstancia con una certificación que será expedida por el Juzgado Electoral Nacional o autoridad judicial de la Provincia.
b) mayoría de edad;
c) título de Escribano o Abogado habilitado para ejercer el Notariado, expedido por las Universidades Nacionales o Título de Escribano expedido por el Superior Tribunal de Justicia con anterioridad a la Ley Nº 1482 […]
d) ser de conducta, antecedentes y moralidad intachable;
e) hallarse inscripto en la matrícula profesional;
f) estar colegiado.[95]

Ahora bien, para poder desempeñar su función, deben cumplirse actos previos:

1. Reunir las condiciones para postularse a la función notarial: En este sentido, preliminarmente se debe contar con: a) título académico, al que se accede transitando la carrera universitaria de Escribanía; y b) idoneidad, que se traduce en la capacidad en cuanto a lo ético y lo moral (condiciones intrínsecas del sujeto). Dotado de estas dos condiciones, uno puede acceder a la función notarial por adscripción o por adquisición de titularidad de registro:

  • Función notarial por adscripción: El adscripto[96], según Neri

… actúa por sí solo y autoriza el mismo las escrituras que otorga. Debe reunir las mismas condiciones que el titular y se le nombra en la misma forma. Tiene también las mismas responsabilidades que el titular y lo reemplaza en casos de ausencia, enfermedad o cualquier otro impedimento de carácter transitorio, haciéndolo por orden de antigüedad.[97]

La institución del adscripto se aviene perfectamente con la naturaleza de la misión social del notariado y con su carácter práctico y ético.[98]

Según la Ley 1482, ar­tícu­lo 48,

El escribano adscripto, mientras conserve ese carácter actuará dentro del respectivo registro con la misma extensión de facultades que el titular, y simultánea o indistintamente con el mismo, pero bajo su total dependencia y reemplazará a aquél en todos los casos de ausencia, enfermedad o cualquier otro impedimento transitorio.

  • Adquisición de la titularidad de registro. La adquisición de la titularidad de un registro notarial, en nuestra Provincia de Corrientes, puede darse por la llamada “he­rencia de registro” o por el acceso a la función notarial mediante concurso e antecedentes y oposición. La adquisición de titularidad por “herencia” es el supuesto del adscripto que accede a la titularidad del registro notarial del cual es adscripto cuando el titular del mismo se retira de la función, operando una continuación de la función notarial por subrogación personal. Así lo prevé al ar­tícu­lo 46 al disponer que

Producida la vacancia del Titular de un Registro en que existiese un Adscripto, co­rresponderá a éste la titularidad del mismo siempre que tenga tres años por lo menos, de ejercicio de la profesión…
Cuando la vacancia se produzca por fallecimiento del titular o por incapacidad total del mismo, o cuando el adscripto sea: padre, hijo, hijo político, cónyuge o hermano del titular, no se requerirá antigüedad…

En ambos supuestos la sustitución es automática.

  • Adquisición de titularidad por concurso de antecedentes y oposición: Toda persona que se gradúe de escribano puede someterse a un procedimiento a fin de ac­ceder a la titularidad de un registro notarial. En este sentido, existe un mecanismo de acceso dispuesto por la Resolución Nº 745 del Colegio de Escribanos de la Provincia de Corrientes, que instituye el Reglamento de Concursos para el discernimiento de Titularidades Notariales de la Provincia de Corrientes.[99]

2. Estar matriculado: La matrícula es la incorporación a los colegios o aso­ciaciones que agrupan a los profesionales de una determinada actividad o funcionalidad. Los es­cribanos que accedan a la adscripción o los que adquieran la titularidad de un registro notarial podrán matricularse siempre que no estén comprendidos en los impedimentos de la Ley 1482[100] y cumplan con el otorgamiento de una fianza.

3. Constituir una fianza: Los escribanos, antes de entrar en la posesión de su registro, deberán constituir una fianza real o personal[101] que tendrá carácter inem­bargable (art. 13, Ley 1482), cuyo monto es fijado por el Superior Tribunal de Justicia (art. 5, Ley 1482), y que debe ser constituida por escritura pública o por endosos de los títulos respectivos[102] (art. 7, Ley 1482). Esta fianza, que puede consistir en una o más (art. 9, ley 1482), debe mantenerse íntegramente mientras no se cancele el registro, de­biendo, en caso necesario, proponer un nuevo fiador o reforzar la fianza, en su caso, to­do lo cual deberá hacer el mismo escribano sin perjuicio de la acción que en este sentido pueda desarrollar la Inspección de Justicia, el Colegio de Escribanos, los agentes fiscales o el fiscal de Estado, los que podrán periódicamente verificar la integridad de la fianza (art. 8, ley 1482). Esta fianza se cancelará siempre que el escribano deje de ejercer las funciones de escribano de registro, previa publicación por un mes en el Boletín Ofi­cial y un órgano de publicidad del lugar donde el escribano haya tenido el asiento de su oficina, y siempre que no hubiese reclamación pendiente por daños y perjuicios o por incumplimiento de sus deberes de acuerdo al Código Civil o leyes impositivas y notariales, y cuyas penas pudieran ser pecuniarias (art. 10, ley 1482).

4. Prestar juramento de cumplir fielmente la función en respeto de la ley.

 

2.2.3. El objeto del pensamiento (contenido) ^

El documento no representa el pensamiento del escribano, sino que lo expresa grá­ficamente. En cambio, el hecho histórico sí es representado. La tarea del notario se traduce, así, en un proceso por el cual el hecho histórico es percibido por el mismo en su pensamiento y lo representa por medio de una declaración.

Si bien la declaración escrita exterioriza el propio pensamiento del notario, no se limita a ello, ya que al mismo tiempo recrea lo pensado o, como Pelosi postula, “re­produce a través de su mente describiéndolo o relatándolo, el acontecimiento o situación de hecho que presencia o percibe”.[103]

El “contenido” de la dación de fe no es otro que la percepción sensorial del notario y no debe confundirse con el objeto (que no es la percepción sino lo percibido) […] dicha percepción sensoria no solo está referida al comportamiento ajeno, acontecimiento de la naturaleza o resultado material de que se trate, sino, a la vez, a los actos del propio notario…[104]

 

2.2.4. Su expresión (grafía) ^

La grafía es el material que lo contiene o el soporte físico que lo integra y forma parte de él (corporalidad).

 

2.2.5. El rito ^

El rito es el cumplimiento de las formalidades legales. Dice Núñez Lagos, citado por Pe­losi,

“El notario no puede, con su sola intervención, producir el instrumento público, uno por uno, todos sus movimientos están reglados. El notario necesita sujetarse, antes de la firma y después de la firma, a una serie de normas adjetivas, formales, y que en su conjunto definen al derecho notarial como derecho formal, lo que antes que nada quiere decir: derecho que en si es todo, colección de formalidades, esto es, forma y procedimiento, forma de la forma y no solo forma de actos y contratos. La forma de los actos notariales se nos presenta más amplia, y más compleja que la forma del acto jurídico que se contenga en el instrumento”.[105]

 

2.3. Naturaleza jurídica ^

Según Larraud,

… el documento notarial es el resultado de una actividad principalmente técnica, que se concreta en un hecho voluntario del agente; por medio de aquella y de este último el escribano cumple, de modo objetivo, su función.[106]

El documento notarial no es otra cosa que un medio de la técnica jurídica; y sus diversas especies son medios adaptados al logro de ciertos fines particulares, aunque comprendidos en el objeto general perseguido por aquella. En el libre arbitrio del particular está el recurrir a una u otra de sus especies, y aun el renunciar a todas; pero él debe saber que, si persigue determinados fines, ellas constituyen los medios más adecuados e idóneos para obtenerlos.[107]

Partiendo de la base del fin, o la utilidad, por el cual se lo ha creado, se podría decir, y de hecho varios autores así concuerdan, que se trata de un medio de prueba. No obstante, se­gún Martínez Segovia, citado por Gattari,

… “decir que el documento notarial es una prueba constituida significa que solo vemos esa obra notarial cuando el derecho ha sido cuestionado. Es como ver dicho documento solamente cuando esta agregado a una expediente judicial … no es un fin del documento ni de la función pre constituir prueba, sino un accidente”.[108]

Prosigue, citando a Núñez Lagos,

… “aun entendiendo la prueba en el sentido amplio, judicial y extrajudicial, que le asigna Carnelutti, el documento no tiene, como nota característica, la de formarse para ser un medio de prueba. Naturalmente, que si el documento expresa hechos jurídicos, podrá ser, además de documento, medio de prueba; mas una cosa es su aptitud de ser medio de prueba y otra distinta es su naturaleza y su estructura”.[109]

Falbo considera que

La escritura no es mera “forma” de ser de un negocio jurídico, ni tampoco “prueba” de su existencia, sino que ella (la escritura) es el resultado de un procedimiento (notarial) que tiene finalidad constitutiva, o sea conseguir se produzca los efectos (traslativos o constitutivos) que resultan de los negocios jurídicos, confiriendo las respectivas ti­tu­laridades.[110]

Tomando en consideración que el documento pretende trascender en el tiempo un hecho histórico, se entiende que es una porción de una realidad percibida, una representación de un hecho o acto.

Para Pondé,[111] al no haberse desarrollado una teoría profunda sobre la naturaleza jurídica del documento notarial, debe prevalecer lo primero que fuera históricamente tenido en cuenta como relevante en el seno de su estudio: la relevancia de su valor pro­batorio como prueba preconstituida.

Por su parte, Abreut de Begher y otros[112] advierten que la noción de documento en la actualidad no se vincula exclusivamente con la prueba, sino que esta es únicamente su consecuencia refleja pero para nada determinante de su naturaleza.

Gattari[113] se refiere al instrumento notarial como una de las especies más im­portantes de documento público.

El documento notarial, como todo documento, aparece ante nuestros ojos como una “cosa”, y evidentemente lo es, aunque no solo sea una cosa ni ello sea lo más importante. Su sola contemplación nos indica que, a la cosa en su estado natural u original, a fin de que pueda haber llegado a ser documento, se ha incorporado, por la acción humana, una grafía.[114]

Ahora bien, si tratáramos de extraer la esencia del documento notarial, diríamos que la naturaleza jurídica atribuible al mismo es la de un documento público escrito. Asimismo, siendo que las cosas se pueden clasificar por su naturaleza en muebles e inmuebles, o bien por su carácter representativo, podríamos afirmar que el documento notarial es una cosa mueble por naturaleza, ya que puede trasladarse de un lugar a otro sin que se modifique su esencia. En este sentido, vale lo dicho por Gattari:

El hecho histórico que se produce en la audiencia notarial es transeúnte, efímero. Pero el notario lo fija en su documento especifico y, al quedar registrado, se espacializa, se cosifica. De este modo, y a pesar de que el documento como tal es voz mourta, sigue enviando a las generaciones futuras su mensaje de verdad y de seguridad, sobre cuya base se construye el derecho real y vivido de todos los días en una sociedad ordenada.[115]

Por lo cual, también puede decirse que es una cosa inmueble por su carácter re­pre­sentativo.

 

2.4. El documento notarial y la teoría de la representación ^

La idea por la cual el documento debe expresar o representar el pensamiento del autor armoniza con la esencia del documento notarial siempre que se hagan presentes, en el mismo, declaraciones del notario y de las partes. Ahora, si bien en los llamados ciclos cerrados (copias, certificaciones, etc.) no hay duda de ello por cuanto las declaraciones y atestaciones provienen exclusivamente del notario, existe incertidumbre en cuanto a los llamados ciclos abiertos, o heterografos, en los que, además de las del notario, concurren declaraciones de los otorgantes y otros intervinientes. En este supuesto, para poder dilucidar la cuestión, es necesario distinguir entre el autor del documento y el autor de las declaraciones, ya que el pensamiento del autor puede mostrar parte de su contenido como ajeno. Y ello por cuanto, al ser el notario un ser pensante, interpreta las voluntades, les da forma y las vierte en el documento mediante tecnicismos. En este sentido, el documento contiene el pensamiento del notario sobre el pensamiento de los otorgantes.

Si bien es cierto que el pensamiento ajeno es pensamiento y declaración de par­te, no es menos cierto que también es pensamiento del notario que lo interpreta. De ello resulta que el notario es exclusivamente el autor del documento notarial.

 

2.5. Clasificación de documentos notariales ^

Los documentos notariales pueden ser originales o reproducidos. Cuando nos refe­rimos a documentos originales, aludimos a aquellos que se autorizan por el notario en el protocolo notarial o bien se trata de documentos extraprotocolares, los cuales se realizan en hojas no protocolares. Los documentos notariales reproducidos son aquellos que tienen fe pública derivada, no originaria. Es el caso de los llamados traslados. Su autenticidad dependerá de su coincidencia con el documento original; acreditan la existencia del documento original. Puede tratarse de testimonios, copias simples o fo­tocopias simples sin autorizar.

Algunos autores, como González,[116] proponen que los documentos notariales se clasifiquen en principales y secundarios. Los documentos principales son los que irán en el protocolo, son las escrituras públicas, tanto la matriz como la copia o testimonio. Y los secundarios son los que podrán ir en el protocolo o fuera de él, y están constituidos por inventarios, actas de notoriedad, referencia de títulos, testamentos cerrados, sorteos, asambleas, protestas, certificaciones de autenticidad de firmas e impresiones digitales, de existencia de personas, de vigencia de documentos y contratos, y las notas de cargos judiciales y administrativos y de transmisión y gravamen en los títulos.

Etchegaray,[117] remitiéndose al reglamento notarial español,[118] clasifica los do­cumentos notariales en:

  • a) protocolizados, que se subdividen en originales y copias;
  • b) no protocolizados.

Según Larraud,[119] los documentos notariales se pueden clasificar en:

  • a) Documentos matrices o documentos protocolizados, que son las escrituras matrices y las actas notariales.
  • b) Documentos derivados o traslados, que son los expedidos para que circulen en el tráfico jurídico a los efectos de acreditar la existencia del original y facilitar el ejercicio de los derechos a que se refieren, y pueden ser: i. literales (copias y testimonios); ii. sintéticos (certificados); y iii. documentos de administración interna (constancias, índices, comunicaciones, relaciones, que suscriptas por el notario quedan en el archivo de la notaría, en el Colegio de Escribanos o en las reparticiones públicas).

Pelosi[120] propone adoptar dos criterios clasificatorios de los documentos, de­pen­diendo de si hemos, o no, de sujetarnos a los textos legales para realizar una cla­sificación de documentos notariales basada en la idea del sustento legal o doctrinal en las mismas, sin perjuicio de que la clasificación termina, en uno u otro caso, siendo la misma, y su fundamentación, de evidente corte ontológico, es la misma por remisión a la cual constantemente recurre en su obra El documento notarial. En este sentido, clasifica los documentos notariales de la siguiente manera.

  • Originales y reproducciones:
    Primeramente, acude a clasificar los documentos en estas dos categorías. De tal manera, por documentos originales o de primer grado refiere a los que se producen como resultado directo e inmediato de las facultades fedatarias del notario en asuntos de su competencia; los que recogen con fe pública ori­ginaria los hechos autenticados, percibidos sensorialmente y narrados con su­jeción a los principios de evidencia y coeternidad. Son directos en cuanto a la inmediación.
    Por su parte, documentos de segundo grado o reproducciones tienen fe pú­blica derivativa ya que solo se producen frente a la existencia física de otro do­cumento, que es la causa constitutiva de su ser. Son indirectos en cuanto a la inmediación.[121]

 

  • Protocolares y extraprotocolares.

A) Documento protocolar es aquel

… extendido en las hojas o sellos que dan ser al protocolo inicial, es decir, a los que tienen su grafía y nacen en ese objetivo material y reúnen las demás condiciones necesarias para revestir calidad de documento notarial en las diferentes clases que admiten los originales producidos en el protocolo.[122]

Subdivide estos documentos protocolares por su naturaleza y en com­ple­men­tarios.

A.1) Los documentos protocolares por su naturaleza están en el pro­to­colo, son escrituras matrices, las escrituras y las escrituras-actas.[123]

A.2) Los documentos complementarios son aquellos dependientes de las escrituras o actas protocolares, que tienen por objeto completar a estas mediante actuaciones posteriores a su autorización que im­ponen su documentación en textos separados pero que integran de una u otra manera el mismo documento protocolar.[124] Pelosi los divide en tres grupos: i.) por razones de técnica instrumental, ii. por razones de deber profesional, y iii.) por razones de incorporación.

A.2.i) Los complementarios por razones de técnica instrumen­tal se dividen en dos grandes grupos: a) por integridad del con­tenido (actas y diligencias complementarias de la escritura, comunicaciones, notificaciones, intimaciones), y b) por incolumidad funcional (certificaciones marginales de subsanación).

A.2.ii) Los complementarios por deber profesional son las no­tas y constancias de expedición de testimonios, de ins­cripciones, de declaraciones de nulidad, rectificaciones, revocaciones, que tengan relación con el acto otorgado, ya sea a requerimiento de los interesados, por orden ju­di­­cial o de oficio por el mismo notario. La base de este de­­ber profesional está en el ar­tícu­lo 298 del Código Ci­vil y Comercial, que descarta la eficacia de los contrado­cumentos particulares que alteren lo expresado en un ins­trumento público respecto a los terceros interesados de buena fe, si no se correlacionan en las escrituras, matrices o testimonios, según el caso.

A.2.iii) Son complementarios por incorporación, por ejemplo, los originales o copias de los documentos habilitantes que se agregan a las escrituras en caso de que actúen repre­sentantes.

B) Documentos extraprotocolares son

… instrumentos públicos autorizados por notario, en original, fuera del protocolo, con las formalidades de ley, en ejercicio de sus funciones y dentro de los límites de su competencia; susceptible de este tipo de facción por su contenido o prescripción legislativa, sin perjuicio de la entrega, guarda, colección, o archivo de otros ejemplares voluntariamente o por mandato legal y de las formas de anotación o registración así como de reproducción que pueden reglamentarse[125].

Los documentos extraprotocolares se subdividen en actas,[126] certificados,[127] cargos,[128] constancias,[129] notas[130] y reproducciones.[131]

Ahora bien, remitiéndonos al Código Civil y Comercial podemos evidenciar la existencia expresa de tres categorías de documentos notariales: las escrituras públicas (reguladas en los arts. 299-309), las actas (reguladas en los arts. 310-312) y las copias o testimonios (regulados en el art. 308).

 

3. Conclusión ^

De todo lo expuesto hasta aquí liminarmente se advertirá que es falaz pretender abordar superficialmente la temática “documento notarial”. Y es que el documento notarial constituye una herramienta pública, de armonización social, y privada, de instauración de seguridad jurídica, cuya materialización, con las connotaciones que la doctrina y la ley le confieren hoy día, es una clara consecuencia del desenvolvimiento histórico-social, muchas veces de índole negocial, pero siempre orientado a la institucionalización de las relaciones jurídicas entabladas entre los hombres, para su trascendencia temporal y cultural, en la que es de vital importancia la actuación del notario como el artífice de su creación, al ser quien, dotado de conocimientos y técnica, lo declara formalmente con fuerza de ley y verdad.

Es trascendente denotar que la teoría general del documento es una herramienta conceptual del derecho notarial, al ser la esencia y base de la misma la apreciación y va­loración del documento jurídico, pero desprovista de los matices que solo la ciencia notarialista le proporciona para atribuirle naturaleza notarial. Pareciera un juego de palabras, pero cada palabra envuelve un dogma de diferente apreciación, que tiene se­rias implicancias en el campo del derecho, al punto que una mala interpretación podría arrebatar las dosis de autonomía que independiza a una rama del derecho de la gran amalgama que constituye la ciencia jurídica. Motivada en esta consideración, nuestra metodología apuntó a discriminar conceptos y establecer las bases lógicas que constituyen el nexo interpretativo del documento desde cada teoría.

Resta decir que el documento notarial ha venido a erigirse, de la mano del notario, como la más grandiosa construcción que el derecho ha podido concebir, tras un largo devenir histórico, en su afán de garantizar la paz entre los hombres.

 

4. Bibliografía ^

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Notas ^

1Foucault, Michael, Las palabras y las cosas (una arqueología de las ciencias humanas), Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2012, p. 358.

2Neri, Argentino I., Tratado teórico y práctico de derecho notarial, v. 2., Buenos Aires, Depalma, 1980 (1ª ed., 2ª tda.), p. 14.

3“El notario además de asesor de las partes, es un protagonista de la mediación en un ámbito de prevención de controversias […] Con su función asesora y mediadora, el notario ha contribuido tradicionalmente a la paz en las relaciones sociales, a la descongestión de los tribunales y a la eficacia de la economía” (AA. VV., [conclusiones del XXII Congreso Internacional del Notariado Latino {Grecia, 2001}]; citado por Zuvilivia, Marina C., El notario y la seguridad jurídica, Santa Fe, Juris, 2008, p. 121).

4“La explicación profunda de la causa por la cual la ley regula la función notarial es que esta cubre una necesidad existencial del ser humano, considerado en sí mismo y en su relación social (interferencia intersubjetiva), y mientras existan seres humanos con tales apetencias, la función notarial existirá y solo podrá variar el órgano que al desempeñe” (Gattari, Carlos N., Práctica notarial consolidada, t. 1-IV, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2012 [1ª ed.], p. 674).

5Vega Vega, José A., El documento jurídico y su electronificación, Madrid, Reus, 2014, p. 19.

6Ya que para unos se tratará de un acto creador del ser (así, Núñez Lagos lo define como aquel que crea al notario, aunque sea el notario quien haga el documento) y otros, se centran en el aspecto teleológico (así, Allende lo considera un acto con el cual se busca fijar y salvaguardar la verdad de los hechos de la deformación, consecuencia del transcurso del tiempo, o de la deshonestidad).

7En tal sentido, la mayoría de los autores, al definir al documento, utilizan expresiones tales como “Toda forma de…” (Grille González); “Aquella cosa corporal…” (Messineo); “Toda cosa…” (Echandia); “Cualquier cosa…” (Carnelutti). La nota de la imprecisión conceptual evidencia la ambigüedad del término, que nos lleva a la simple conclusión de no saber en definitiva qué es lo que se pretende definir, limitándose a la utilización de un lenguaje natural descriptivo.

8Según Vega Vega, “Lo que resulta evidente es que, del análisis conjunto de las acepciones etimológicas ana­lizadas, se induce el objeto material de la acción del verbo, entendido como ejemplo, lección, demostración o prueba” (Vega Vega, José A., ob. cit. [cfr. nota 5], p. 19).

9“El documento nació con la misma necesidad de dar fijeza y seguridad a las relaciones de todo orden, de perpetuar los acontecimientos para conocimiento y enseñanza de sucesivas generaciones” (Pelosi, Carlos, A., El documento notarial, Buenos Aires, Astrea, 1997, p. 31).

10. Gestualidad utilizada en la órbita religiosa.

11. Pelosi, Carlos A., ob. cit. (cfr. nota 9), p. 4.

12. En idéntico sentido, Neri expresa que documento “es la palabra que deriva del latín documentum, y esta, a su vez, de docere, que equivale a enseñar” (Neri, Argentino I., ob. cit. [cfr. nota 2], v. 2, p. 5), importando el escrito donde se hace constar alguna cosa.

13La etimología de la palabra nos remite a un contexto de enseñanza o aprendizaje cuya substancia, no puede negarse, es la transmisión de un conocimiento, es decir, en el fondo un proceso informativo. En todo proceso de este tipo quien emite espera producir una determinada modificación en la mente del destinatario: una convicción, un descubrimiento, una certeza.

14En tal sentido, Carnelutti ha dicho “documento en sentido amplio se dice de cualquier cosa que represente la experiencia de un hecho, si tal cosa consiste en una escritura representativa, se llama documento en sentido estricto” (citado Larraud, Rufino, Curso de derecho notarial, Buenos Aires, Depalma, 1966, p. 197, nota al pie 281).

15En este sentido, Zuvilivia expresa que “el documento existe como cosa corporal, pertenece a la esfera del ser: con espacialidad temporalidad, causalidad” (ob. cit. [cfr. nota 3], p. 178).

16“Corresponde destacar, finalmente, que merced a las diferentes concepciones del documento, sea por su acepción amplia o restringida, sea por el campo jurídico de donde parten los estudios sobre la materia, se puede hablar de diferentes nociones de documento…” (Pelosi, Carlos A., ob. cit. [cfr. nota 9], p. 33).

17Santoro Passarelli, Francisco, Doctrina general del derecho civil, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1964, p. 55.

18Cornejo, Américo A., Derecho registral, Buenos Aires, Astrea, 2014 (4ª reimp.), p. 48.

19Neri, Argentino I., ob. cit. (cfr. nota 2), v. 2, p. 5.

20Pelosi, Carlos, A., ob. cit. (cfr. nota 9), p. 30.

21. Ídem, p. 30.

22Ídem, p. 31.

23. Devis Echandia, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. 2, Buenos Aires, Zavalía, 1988, p. 486.

24. Messineo, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, t. 2, Buenos Aires, Ejea, 1971, p. 386.

25. Pelosi, Carlos A., ob. cit. (cfr. nota 9), p. 6.

26. García-Bernardo Landeta, Alfredo, Técnica jurídica y práctica notarial, Oviedo, M. Pons Gráfica Luc., 1964, p. 5.

27. Chiovenda, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, t. 2, Madrid, Reus, p. 334.

28. Valotta, Marcelo R., “Comentarios sobre jurisprudencia relativa a falsedades documentales, materiales, ideológicas, e impropia”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Buenos Aires, Nº 10, 1968, pp. 67-69.

29. Baigún, David y Tozzini, Carlos A., “Los conceptos de documento e instrumento público en la jurisprudencia penal”, en Revista de Doctrina Penal, Buenos Aires, Depalma, 1980, p. 98.

30. Pelosi, Carlos, A., ob. cit. (cfr. nota 9), p. 86.

31. Ídem, p. 8.

32. Pietro Castro Fernández, Leonardo, Derecho procesal civil, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1964, p. 429.

33. Pelosi, Carlos, A., ob. cit. (cfr. nota 9), p. 8.

34. Gomez Orbaneja, E. y Herce Quemada, V., Derecho procesal civil, t. 1, Madrid, Graf. Administrativa, 1949, p. 314.

35Razón por la cual estas posturas servirán para los mercantilistas, que aluden a ellas para definir a los títulos valores caracteres de causa, mas no para nosotros que abordamos los documentos jurídicos en general.

36Carnelutti, Francisco, Sistema de derecho procesal, t. 2, Uthea, (traducción de De Niceto Alcalá Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo), pp. 414-417.

37Carnelutti, Francisco, La prueba civil, Buenos Aires, Depalma; citado por Kielmanovich, Jorge, Teoría de la prueba y medios probatorios, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 372.

38. Nuevamente el dilema del significado de las palabras.

39García Bernardo Landeta, Alfredo, Formalismo jurídico y documental notarial; citado por Pelosi, Car­los, A., ob. cit. (cfr. nota 9), pp. 6-7.

40Furno, Carlo, Negocio de fijación y confesión extrajudicial; citado por Pelosi, Carlos, A., ob. cit. (cfr. nota 9), p. 7.

41Pelosi, Carlos, A., ob. cit. (cfr. nota 9), p. 4.

42Ídem, pp. 4-5.

43Ídem, p. 5.

44Así Documentum alienum: documento ajeno, que no está suscrito por los interesados. Documentum in­sinuationis: una comprobación de la entrega. Documentum privatum: el documento privado, el título no oficial. Documentum publicum: el documento público oficial. Documentum quasi publicum: el documento casi público, casi tan valioso como el público, suscripto por tres testigos. Documentum referens: un documento que se relaciona con otro. Documenta noviter reperta: los argumentos, las discusiones reabiertas, reiniciadas.

45Citado por Pelosi, Carlos, A., ob. cit. (cfr. nota 9), p. 5.

46Por ejemplo, los escritos relacionados con el estado civil de las personas o con contratos no solemnes y los documentos no declarativos como las fotografías, las pinturas, los mapas, etc.

47Llamadas así por González Palomino, José, Negocio jurídico y documento, Valencia, Reus, 1951, p. 147.

48Llamadas así por Pelosi, Carlos, A., ob. cit. (cfr. nota 9), p. 9.

49Carrica, P. A., Documentos e instrumentos, Universidad Nacional de La Plata, 2001.

50. Pelosi, Carlos, A., ob. cit. (cfr. nota 9), p. 12.

51Ídem, p. 13.

52Ídem, p. 14.

53Aguiar, Henoch, “Instrumentos” en, AA. VV. (Asociación Argentina de Derecho Comparado), Estudios jurídicos en homenaje al profesor Enrique Martínez Paz, Buenos Aires, Perrot, 1957, p. 181.

54Pelosi, Carlos, A., ob. cit. (cfr. nota 9), pp. 14-15.

55Aguiar, Henoch, ob. cit. (cfr. nota 53), p. 181.

56Baigún, David y Tozzini, Carlos A., ob. cit. (cfr. nota 29), p. 94.

57Ídem, pp. 97-98.

58Neri, Argentino I., ob. cit. (cfr. nota 2), v. 2, p. 6.

59Pelosi, Carlos, A., ob. cit. (cfr. nota 9), p. 16.

60Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, Ediar, 1961 (2ª ed.), pp. 391-392.

61Término de origen inca con el cual se designa al cordón de lana, del que penden otros de distinto largo, grueso y color, cada uno de los cuales expresaba una idea y el conjunto un pensamiento.

62Término utilizado en las ventas al fiado, con las que se refería a listones divididos longitudinalmente en dos partes iguales: una de ellas se entregaba al comprador y la otra se reservaba al vendedor. En cada operación se superponían ambas mitades y se las perforaba y al liquidarse el negocio se las confrontaba.

63Varela, Bernardo C., El concepto de documento en el ar­tícu­lo 292 del Código Penal argentino, Córdoba, Lerner, 1964, pp. 28-29.

64Pelosi, Carlos, A., ob. cit. (cfr. nota 9), p. 23.

65Gattari, Carlos N., ob. cit. (cfr. nota 4), t. 1, v. 5, p. 982.

66. Ortiz Yagueddú, Roberto M., “El instrumento público”, en AA. VV. (Ateneo de Estudio e Investigaciones Científicas de Derecho Notarial y Registral), Anuario 2004, Corrientes, Moglia, 2005, p. 144.

67Cornejo, Américo A., ob. cit. (cfr. nota 18), p. 47.

68Así, por ejemplo, la piedra, el papiro, el papel.

69Ejemplo, la pluma.

70Ejemplo, la tinta.

71Larraud Miranda, Rufino, “Escrituras y actas en la concepción notarial”, en AA. VV., Los anales del notariado argentino, v. II, Buenos Aires, Instituto Argentino de Cultura Notarial, 1964, pp. 84- 98.

72Este soporte puede ser mueble o inmueble, ya que lo que interesa, a los fines probatorios, es que su existencia en relación con la grafía pueda llegar a conocimiento de un magistrado, lo cual en el caso de grafías sobre inmuebles puede llevarse a cabo con una inspección ocular.

73Pelosi, Carlos A., ob. cit. (cfr. nota 9), p. 36.

74Carnelluti, Francisco, ob. cit. (cfr. nota 36), t. 2, p. 415.

75Por ejemplo, libros anónimos, libros contables.

76Libro contable.

77Comerciante.

78Comerciante.

79Contador.

80Sea iniciativa de entregar personalmente el mismo en la oficina, o de encargar a otro la entrega en la oficina postal.

81Pelosi, Carlos A., ob. cit. (cfr. nota 9), pp. 75-76.

82Estas subcategorías tienen sus rasgos característicos que las diferencian: Mientras que el testimonio es de carácter personal, por lo que es una voz viviente (requiere del sujeto que declare) creada en el acto mismo, y es una representación mediata y transeúnte; el documento es de carácter real, por lo que constituye una vos muerta (vale por si sin necesidad de intervención de su autor), por lo que constituye prueba pre constituida y es así una representación inmediata y permanente.

83Son dos momentos diferentes: el acto es anterior y el documento posterior.

84Ver aquí; fuente: CEPC; última consulta: 1/3/2020.

85XIV Congreso Internacional del Notariado Latino. Boletín informativo. Tema 1. Formación de la escritura; validez, eficacia y libre circulación del negocio jurídico así documentado en las relaciones de derecho internacional privado, Guatemala, Editorial Landívar, 1977.

86. Abella, Adriana N., “Documento notarial”, en Revista Notarial, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Nº 941, 2002, p. 86. [N. del E.: ver aquí; fuente: Revista Notarial; última consulta: 20/4/2020].

87Pelosi, Carlos A., ob. cit. (cfr. nota 9), p. 124.

88Arata, Roberto M., Ética notarial, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p. 28.

89. Unión Internacional del Notariado Latino, Memorias del cincuentenario 1948-1998, Santa Fe de Bogotá, (s. e.), 1998, p. 113.

90Pons, Jorge H., Redargución de falsedad. Acción civil y querella criminal, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas, 2005, p. 217.

91Arata, Roberto M., ob. cit. (cfr. nota 88), p. 30.

92Neri, Argentino I., ob. cit. (cfr. nota 2), v. 2, p. 703.

93. Por el art. 40 de la Ley 1482, los escribanos de registro tienen una serie de deberes, entre los que se encuen­tran: “a) La custodia y conservación en perfecto estado de los Protocolos respectivos, mientras estén en su poder; b) La conservación y guarda de los documentos y títulos que se le hayan entregado por cualquier concepto; c) Ex­pedir a las partes interesadas testimonios, copias, certificados, extractos, resúmenes o constancia de las escrituras autorizadas en sus Registros; d) Exhibir a las partes interesadas las escrituras originales en sus Registros; e) Expedir copias de las referencias o extractos de las mismas; f) Mantener el secreto profesional sobre todo acto en que intervenga como asimismo de todo conocimiento que adquiera en el ejercicio de su profesión; g) Informar por cartas interesadas sobre hechos o circunstancias que consten en escrituras por él autorizadas; h) Explicar a los otorgantes, en forma clara y concreta el alcance de un acto siempre que le fuere solicitado; i) Evacuar las consultas que le formulen con asuntos relacionados con la profesión; j) Dejar nota marginal en los títulos de las operaciones que realicen, en base a los mismos”. Consecuentemente, estos “son civilmente responsables de los daños y perjuicios ocasionados a terceros por incumplimiento de dichos deberes” (art. 41).

94Por el art. 43 de la Ley 1482 (modificado por Ley 5621), se dispone que cada titular de registro “podrá contar con hasta dos adscriptos, los que serán designados y removidos por el Poder Ejecutivo a simple propuesta del titular”. Este escribano adscripto, “mientras conserve ese carácter, actuará dentro del respectivo Registro con la misma extensión de facultades que el titular, y simultánea o indistintamente con el mismo, pero bajo su total de­pendencia y reemplazará a aquél en todos los casos de ausencia, enfermedad o cualquier otro impedimento transitorio” (art. 48), razón por la cual es “responsable por los daños y perjuicios que originara con su intervención y puede ser perseguido por el tercero dañado o el titular del Registro” (art. 51).

95Lo cual exige no estar comprendido en los impedimentos establecidos por el art. 4 de la Ley 1482: “a) Los ciegos, los sordos, los mudos, y todas aquellas personas que adolezcan de defectos físicos o mentales, que los inhabiliten para el ejercicio profesional. En caso de duda se dará intervención a la Dirección Provincial de Salubridad y médicos designados por las partes y el juzgado; b) Los dementes o idiotas; c) Los encausados por cualquier delito desde que se hubiere dictado la prisión preventiva; d) Los fallidos o concursados no rehabilitados; e) Los que por inconducta o graves motivos de orden profesional fueran descalificados para el ejercicio del notariado; f) Los escribanos suspendidos en el ejercicio profesional en cualquier jurisdicción de la República, mientras dure su castigo; g) Los que hayan sido condenados por autoridad competente, por hurto, robo, estafa, malversación o falsedad en general”.

96La figura del “adscripto” a un registro notarial y no a un escribano es propia del notariado argentino o por lo menos la legislación argentina le dio origen. La palabra adscripto viene del latín adscriptum, que quiere decir agregar a una persona al servicio de algo o alguien. Es la figura del colaborador. Es un colaborador del registro notarial. La adscripción nació en respuesta al numerus clausus de los registros notariales, dando la posibilidad a un profesional del derecho a ejercer como notario.

97Neri, Argentino I., ob. cit. (cfr. nota 2), v. 3, p. 69.

98. Ídem, p. 71.

99El procedimiento puede resumirse en la siguiente secuencia: El Tribunal Notarial de Calificación evaluará a los inscriptos en los concursos para el discernimiento de titularidades notariales por medio de tres instancias: a) evaluación de antecedentes, b) evaluación escrita, y c) evaluación oral. A tal fin, el Tribunal fijará las fechas de las pruebas, en forma discrecional, las que deberán ser notificadas a los concursantes con una antelación mínima de quince días hábiles. La prueba de oposición escrita es la primera en rendirse y tiene una duración de cinco horas. La misma consiste en la redacción del texto de una escritura pública que debe contener el negocio jurídico planteado por el Tribunal, a cuyo efecto el conscursante debe resolver el caso conforme la teoría y práctica notarial, respetando las normas de fondo y de forma, tanto nacionales como locales, de la misma manera que lo haría en el ejercicio de la función pública notarial actuando en el protocolo. Concluida la redacción escrituraria, se deberá confeccionar los formularios correspondientes a los trámites previos y posteriores. La prueba oral, es de carácter público, y es la última en rendirse, y versará acerca de la totalidad de los temas contenidos en las unidades del programa reglamentariamente establecido. El día del examen, el concursante deberá sortear dos unidades. Elegirá una de entre ellas. Podrá iniciar su evaluación con un tema elegido por él, entre los contenidos en la unidad seleccionada, acerca del cual expondrá por el plazo de diez minutos. Luego el Tribunal procederá a interrogarlo acerca del mismo tema o de cualquier otro que integre las dos unidades sorteadas. El concursante dispondrá de un lapso de diez minutos como mínimo contados desde el sorteo de sus unidades hasta el comienzo de su evaluación para ordenar sus ideas. Las bolillas sacadas del bolillero por cada concursante, solo volverán al mismo, cuando sean sorteadas en su totalidad, conforme al criterio que adopte el Tribunal teniendo en cuenta el número de concursantes. Posteriormente, los miembros del Tribunal Notarial de Calificación procederán a consensuar las calificaciones definitivas de cada uno de los concursantes, tanto sea de los antecedentes como de las pruebas de oposición oral y escrita, considerando solamente aprobados a los que obtuvieron siete o más puntos no promediables, en las dos últimas pruebas, teniendo en cuenta que sólo podrán rendir el examen oral, quienes hayan aprobado el examen escrito. El Tribunal Notarial de Calificación deberá confeccionar la nómina de los concursantes aprobados. El orden de los concursantes en la nómina no será alfabético, sino que dependerá en forma exclusiva del orden de méritos, partiendo del puntaje más alto hasta el más bajo, debiendo elevar la misma a la Comisión Directiva del Colegio de Escribanos de la Provincia de Corrientes, la cual la eleva al poder ejecutivo provincial, pa­­ra que, por un acto político, designación, otorgue los registros a los agraciados en función de las necesidades del lugar.

100Ver nota 95 del presente trabajo.

101Si afianza el mismo escribano, la fianza debe ser real (art. 9, Ley 1482). En el caso de estas fianzas, constituida por el escribano. La fianza constituida por los escribanos, según el art. 12 de la Ley 1482, responderá: “a) Al pago de daños y perjuicios ocasionados a terceros a que el Escribano fuera condenado con sentencia firme, con motivo del ejercicio de sus funciones; b) Al pago de la suma de que fuera declarado responsable el Escribano por incumplimiento de las Leyes Fiscales; c) Al pago de las multas que le fueron impuestas por el mal desempeño de sus funciones y al de las sumas a que estuviera obligado en su carácter de Colegiado; d) Al pago de las deudas que por cualquier concepto reconozca a favor del Colegio de Escribanos”.

102“En todos los casos el que afianza, cobrará los dividendos, intereses o alquileres de los títulos, créditos o propiedades dados en garantía” (art. 7, Ley 1482).

103Pelosi, Carlos A., ob. cit. (cfr. nota 9), p. 125.

104Zinny, Mario A., El acto notarial (dación de fe), Buenos Aires, Depalma, 1990, p. 36.

105Núñez Lagos, Rafael, La fe pública; citado por Pelosi, Carlos A., ob. cit. (cfr. nota 9), p. 180.

106. Larraud, Rufino, ob. cit. (cfr. nota 14), p. 245.

107Larraud Miranda, Rufino, ob. cit. (cfr. nota 71), v. II, p. 90.

108Martínez Segovia, Francisco, Función notarial; citado por Gattari, Carlos N., El objeto de la ciencia del derecho notarial, Buenos Aires, Depalma, 1969, p. 54.

109Núñez Lagos, Rafael, Perfiles acerca del concepto y clases de documentos; citado por Gattari, Carlos N., ob. cit. (cfr. nota 108), pp. 55-56.

110Falbo, Miguel N., “Naturaleza jurídica del documento notarial”, en AA. VV., Los anales del notariado ar­gentino, v. II, Buenos Aires, Instituto Argentino de Cultura Notarial, 1964, p. 284.

111Pondé, Eduardo B., Tríptico notarial, Buenos Aires, Depalma, 1977, p. 97.

112. Abreut de Begher, Liliana y otros, “La seguridad jurídica y el rol del notariado”, en Highton, E. I. (dir.), La función notarial en la comunidad globalizada, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 116.

113Gattari, Carlos N., Manual de derecho notarial, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, p. 11.

114Carrica, Pablo A., “Los documentos notariales”, en El Derecho, Buenos Aires, Universidad Católica Ar­gen­tina, t. 205, 2004, p. 1075.

115Gattari, Carlos N., ob. cit. (cfr. nota 4), t. 1-IV, p. 673.

116González, Carlos E., Derecho notarial, Buenos Aires, La Ley, 1971, pp. 322-325.

117Etchegaray, Natalio P., Escrituras y actas notariales, Buenos Aires, Astrea, 2016 (6ª ed.), pp. 25-26.

118[N. del E.: ver el Reglamento de la organización y régimen del notariado de España, Decreto del 2 de junio de 1944 aquí; fuente: Boletín Oficial; última consulta: 20/4/2020].

119. Larraud, Rufino, ob. cit. (cfr. nota 14), pp. 245-247.

120Pelosi, Carlos, A., ob. cit. (cfr. nota 9), pp. 245- 284.

121Si bien ambos poseen corporalidad y formas extrínsecas propias, su contenido ideológico importa un transvasamiento del documento original. Si este no reúne las condiciones necesarias de validez, de ninguna eficacia final puede gozar la copia, que solo vale cuando el protocolo se perdiere.

122Pelosi, Carlos, A., ob. cit. (cfr. nota 9), pp. 248-249.

123Llamadas solamente actas para el anteproyecto de documento notarial. Son las que no contienen un negocio jurídico, sino que autentican, comprueban o fijan hechos.

124A estos el ante proyecto de documento notarial los designa como notas y actas complementarias.

125Pelosi, Carlos, A., ob. cit. (cfr. nota 9), p. 249.

126Según Etchegaray, en las actas hay un mero hecho: el notario solo tiene actividad de ver y oír; no entra al fondo del asunto, lo adapta al derecho solamente en la forma; narra el hecho y lo deja como es, no lo manipula ni lo altera; es copia del natural, queda al desnudo, el notario no lo viste; la firma de las partes no es otorgamiento ni consentimiento, es conformidad con lo narrado y leído por el notario, que es narración de lo sucedido en ese momento. Es solo medio de prueba, su eficacia es reflejo del orden jurídico; no es de creación autónoma, es­te hecho comprobado por el acta tendrá valor si existe un contrato preexistente donde las partes o la ley le exi­gen al requerido o al notificado una determinada actividad. No se cae en mora por requerimiento, sino que el hecho del requerimiento unido a la previsión del contrato o de la ley puede constituir en mora (Etchegaray, Natalio P., ob. cit. [cfr. nota 117], p. 29).

127También llamados por algunos traslados. Según Pelosi, es un documento de ciclo cerrado donde hay úni­camente declaraciones del notario. Ejemplo, certificación de firmas, de fotocopias, etc.

128Son atestaciones hechas por el escribano en un escrito firmado, que le ha sido entregado en determinado día y hora, con obligación de presentarlo ante la autoridad judicial o administrativa a los efectos y dentro de los términos prescriptos por las normas rituales.

129Tienen análoga finalidad que las notas y se las puede considerar intercambiables.

130Generalmente son protocolares, y cuando se producen fuera del protocolo sirven en particular para hacer referencia a documentos otorgados o para subsanar errores u omisiones o como reproducciones de as consignadas en la escritura matriz.

131Pueden ser directos (de originales) o indirectos (de reproducciones). La reproducción directa, cuando es completa, es testimonio o copia, y cuando es parcial, es un extracto. Por otro lado, la reproducción indirecta, cuando es total, se llama “copia de copia”, y cuando es parcial puede ser también un extracto o un certificado. La copia o testimonio es la que se expide guardando todos los recaudos legales de fondo, de forma, tributarios y registrales, y que eventualmente puede servir para reponer o renovar la escritura matriz. Además, la copia sin esos atributos exteriores o formales, pero con suscripción notarial que garantiza su exactitud e integridad, se denomina copia simple. Por último, la copia total o parcial, firmada por el notario, pero sin certeza de su fidelidad con el original, se denomina simple copia, y solo asegura la existencia del original, pero no la exactitud de su texto. Los certificados son las constancias de existencia de un documento, original o no.

 

 

 

 

 

 

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