Publicación académica ISSN: 2362-6186
 
 

La ley de inclusión financiera uruguaya y sus consecuencias en la labor notarial y transnacional

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Autora: Lorenza Vizcarret Tessore  |  (ver bio)

Resumen: Este trabajo pretende dilucidar las consecuencias en la práctica notarial nacional y trasnacional de la aplicación de la Ley 19210 del 21 de abril de 2014 y sus modificativas, Leyes 19355, 19478 y 19732, y los Decretos 350/2017, 351/2017, 132/2018 y 79/2019, que prevén la obligatoriedad de la inclusión financiera en los pagos referentes a negocios jurídicos que, por su naturaleza, pueden entrañar como fin último el lavado de activos y la financiación del terrorismo. El proceso de elaboración de las normas dejó entrever problemas sustanciales en la infraestructura financiera, que no estaba preparada para soportar sus previsiones, lo que hizo a las prórrogas de su entrada en vigencia un arma ampliamente utilizada. Las obligaciones emergentes de los negocios jurídicos deben cancelarse solamente con los medios de pago admitidos, reduciendo sustancialmente el uso de efectivo y presentando ciertas particularidades prácticas, registrales e inclusive una dudosa constitucionalidad. Estos extremos recaen sobre los notarios uruguayos, argentinos y del resto del mundo que autoricen negocios que desplieguen sus efectos en territorio uruguayo.

Palabras clave: Inclusión financiera; reducción del uso de efectivo; pago de negocios jurídicos en Uruguay.

Recibido: 9/9/2019  |  Aceptado: 4/12/2019

 

1. Panorama general ^

1.1. Proceso de bancarización ^

El proceso de bancarización de los pagos es creciente y se debe al papel que la banca desempeña en el sistema económico, social y de policía, en lo referente al lavado de activos y el financiamiento al terrorismo. Al clásico principio de creación del dinero se le aña­de este detentado por el estado, donde se convierten en sus brazos ejecutores indirectos.

Dos hitos marcaron esta carrera: a) la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (Viena, 1988), 1 en la que se reconoce el tráfico como generador de rendimientos financieros y dotado de un poder corruptor capaz de contaminar la administración pública, la actividad comercial y toda transacción imaginable; y b) la reunión del Comité Supervisor de Basilea del 28 de diciembre de 1988, 2 en la que se insta a los bancos y otras instituciones financieras a tomar medidas para impedir ser utilizadas en la conversión de fondos de origen ilegal. Ambos referenciaron la creación de un organismo internacional especializado, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI-FATF), en torno a la 15ª Cumbre del G7 3 (París, 1989). Este organismo abrió la puerta a la elaboración de recomendaciones, supervisión de miembros, realización de informes anuales, listas de países no cooperantes y la consolidación del trabajo en grupos, especialmente, el Grupo de Acción Financiera de Sud América (GAFISUD; creado el 8 de diciembre de 2000, en Cartagena de Indias).

Esta labor posibilitó la uniformización del derecho tendiente al control del lavado, su consolidación como delito y la persecución de operaciones sospechosas. En Uruguay, la Ley 17835 (2004) 4 consagró el sistema de prevención y control del lavado de activos y la financiación al terrorismo; y la Ley 18494 (2009) les ordenó a los profesionales intervinientes, especialmente a los escribanos, reportar actividades sospechosas, sin perjuicio del contenido de los Decretos 245/007, que crea la Comisión Coordinadora contra el Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo dependiente de la Junta Nacional de Drogas; 296/009, por el cual se constituye un plan nacional permanente contra el narcotráfico y el lavado de activos; 355/010, que regula las obligaciones sobre el fortalecimiento del sistema de prevención y control del lavado; 146/012, que crea Secretaría Nacional contra el Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo (SENACLAFT); y 289/012, en el que se aprueba la estrategia nacional contra el lavado de activos y su plan de acción. No obstante, se sigue profundizando en el tema preventivo y de control con la Ley 19574 (2017) y el Decreto 136/019 reglamentario de la Ley 19749 (2019). 5

Esto se vincula con la creciente voluntariedad del estado uruguayo para la eliminación del efectivo, por considerarlo sucio, sombrío. Y, con cierta perspicacia, se señala que quien mantiene un secreto alguna cosa esconde, ya que se enseñaba hace tiempo que el secreto bancario contenido en el ar­tícu­lo 25 de la Ley 15322 (1982) formaba parte del orden público internacional uruguayo. 6 Debemos considerar que recibió un gran revés con la aprobación de la Ley 17948 (2006), que lo volcó más hacia el lado del secreto profesional y lo convirtió en una subespecie. 7

El Banco Central del Uruguay fue dotado de la facultad para la difusión de la información que recibe de los bancos de plaza sobre sus operaciones activas, la que solamente está sometida a una excepción de guardar secreto profesional. Este hecho modifica sustancialmente la esencia del secreto y pretende reacomodar el cimiento valorativo del sistema. Entre tanto, cómo conseguirían, los bancos, los organismos del Estado, los escribanos y demás profesionales cooperar en sentido estricto si no hubiera una ley que permitiera conocer, identificar y pormenorizar las operaciones de los particulares, ya sean personas físicas o jurídicas, pues en caso de no existir todo el resto del andamiaje se haría inútil.

Identificamos un silogismo entre el proceso de eliminación del efectivo, la flexibilidad del secreto bancario y las leyes que pretenden incluir a los negocios que realizan los particulares dentro de la operativa bancaria formando un círculo por demás agraciado. Es así que se sanciona la Ley 19210 de Inclusión Financiera (2014), que contiene una obligación de eliminar el uso del efectivo en los pagos de todos los negocios jurídicos cuyos montos superen el equivalente a 40.000 UI (unidades indexadas 8), como se expresará en el apartado 2.

La palabra clave es obligación. No conocemos ordenamiento jurídico alguno que haya establecido un deber de tal naturaleza sin que antes se haya aplicado un proceso de gradualismo para su disminución. Tal es el caso de Dinamarca, donde se suprimió el uso del efectivo después de constatar que el 95 % de las transacciones se realizaba a través de medios de pago electrónicos. 9 La construcción del sistema que les garantiza a los bancos y a las entidades creadoras de dinero electrónico la posibilidad de obtener información que resulte medular para el funcionamiento de los engranajes hizo que parte de la población uruguaya pusiera en funcionamiento el instituto del referéndum contra las leyes, consagrado en la Constitución a los efectos de eliminar su obligatoriedad (art. 79).

 

1.2. Constitucionalidad de la Ley de Inclusión Financiera obligatoria ^

No estaríamos escribiendo esta sección si la ley uruguaya no fuera forzosa, obligatoria. En principio, esta herramienta es considerada beneficiosa en el ámbito económico, por ser anticíclica e integrar a más personas y empresas al sistema de pagos, generando economías de escala de red. Las instituciones financieras reciben el ahorro y lo canalizan hacia las necesidades de las empresas. Se dice que es un instrumento valedero para eliminar la informalidad y combatir el lavado de activos y la financiación del terrorismo, pero cuenta con contrapartidas que la hacen, indudablemente, polémica.

El problema de la obligatoriedad no ha tenido precedentes, salvo en la Ley 25345 de Prevención de la Evasión Fiscal de Argentina, que señala en su ar­tícu­lo 1 la nulidad de los pagos de sumas superiores a mil pesos o su equivalente en moneda extranjera que no se realicen a través de los medios de pago enumerados en el propio ar­tícu­lo. Esta ley, declarada inconstitucional en su ar­tícu­lo 2, 10 le prohíbe al contribuyente que hubiera hechos pagos por medios no enumerados en el ar­tícu­lo 1 computarlos como deducciones o créditos fiscales, aun cuando exista prueba de la veracidad de las ganancias. El Decreto 22/2001 estableció que los pagos en efectivo superiores a diez mil pesos argentinos, o su equivalente en moneda extranjera, efectuados en ocasión del otorgamiento de escrituras públicas por las que se constituyan, modifiquen o extingan derechos reales sobre in­muebles tendrán para las partes y frente a terceros los mismos efectos cancelatorios que los procedimientos previstos en el ar­tícu­lo 1 inciso 4 de la Ley 25345. El pago que realice el deudor lo libera de su obligación civil porque la ley argentina actúa en el ámbito tributario y no es utilizada como instrumento antilavado.

La diferencia señalada supra es el quid de la cuestión en la constitucionalidad de la Ley de Inclusión Financiera uruguaya. 11 El supuesto fin calificado de esencial cercena ciertos derechos individuales sin saber si el instrumento es idóneo para terminar con el flagelo del lavado. Es conocido el uso de los cheques cancelatorios por los narcotraficantes o la contratación de personas titulares de empresas a los efectos de usar sus cuentas corrientes. Los derechos cuestionados de libertad individual y propiedad privada se ven disminuidos por la contratación obligatoria de servicios bancarios para realizar los pagos de negocios jurídicos alcanzados, que luego de unas cuantas modificaciones son casi todos, extremo que desarrollaremos en el apartado 3.

Por otra parte, la iliquidez del derecho de crédito que los ciudadanos poseen sobre el dinero que se encuentra en el banco les hace perder la inmediatez del derecho de propiedad. Las características del derecho de dominio no son las mismas que las de los derechos de crédito; tal es así que la norma le otorgó efecto cancelatorio a los pagos realizados electrónicamente, por ejemplo, mediante transferencia bancaria, aunque no llegaran a destino extremo, que luego fue modificado. Pero estas situaciones de brecha entre lo que debe ser y lo que es hacen que se vea afectada de cierta zozobra de inconstitucionalidad, especialmente por la falta de gradualidad en su puesta en vigor. Asimismo, la supuesta finalidad debe ser observada detenidamente en la concomitancia medio-fin, es decir, si está justificada la restricción de los derechos constitucionales de libertad e intimidad para ser sustituidos por una practicidad e inculcación de beneficios en la utilización de medios de pago electrónicos o títulos valores para eliminar o, por lo menos, minimizar el lavado y el financiamiento del terrorismo. 12 Todo este proceso construido a través de publicidad sobre las bondades de la inclusión y su cohesión obligatoria han producido una especie de mutación constitucional, con los peligros que ello encarna. 13

 

2. Contenido de la ley ^

Debemos precisar que la norma regula los medios de pago electrónicos, las tarjetas de crédito, de débito, transferencias bancarias y las empresas creadoras de dinero electrónico. Pero, además, se encarga de marcar los medios de pago admitidos en los negocios civiles y comerciales, para los cuales se estableció el uso de determinado tipo de medios de pago que detallaremos a continuación y que, por su naturaleza, sugiere ser una ley de bancarización más que de regulación de pagos electrónicos, pues, como veremos, los medios de pago más queridos en estos negocios son de tipo bancario más que electrónicos.

 

2.1. Ar­tícu­lo 35 ^

El primer ar­tícu­lo que estudiaremos es el 35, cuyo acápite dice “restricción al uso de efectivo en ciertos pagos”. En sí, aclara la finalidad de la ley, que no es la reglamentación de los medios electrónicos ni la inclusión de personas que no pueden acceder a un servicio bancario, sino la de eliminar gradualmente el uso del dinero en efectivo. Abarca todos los negocios cuyo monto sea igual o superior al equivalente de 40.000 UI hasta el equivalente a 160.000 UI, incluidos los pertenecientes a las sociedades comerciales, con excepción de los negocios sobre inmuebles y vehículos motorizados, que se regirán por los ar­tícu­los 40 y 41, así como también el arrendamiento, regulado en el ar­tícu­lo 39. Algunos negocios incluidos, a modo de ejemplo, son: compraventa de acciones, cesión de cuotas de sociedades de responsabilidad limitada, compraventa y promesa de compraventa de establecimiento comercial, cesión de derechos, cesión de derechos hereditarios, cesiones de exgananciales, pago de la soulte en las particiones, cesión de derechos posesorios, etc. Es, quizás, el ar­tícu­lo que contiene mayor libertad de elección con respecto al medio de pago a utilizar, ya que solo prohíbe el uso del efectivo pero admite cualquier otro medio sea electrónico o no. Originariamente, preveía para su aplicación que alguna de las partes del negocio fuera una persona jurídica o una persona física que actuara en calidad de empresa unipersonal o siendo socio de una sociedad de hecho, extremo que fue modificado por el ar­tícu­lo 8 de la Ley 19478 (2017), la que le dio una nueva redacción al inciso 1 del ar­tícu­lo 35, aplicándolo sin restricción de persona.

 

2.2. Ar­tícu­lo 36 ^

Por su parte, el ar­tícu­lo 36 de la Ley 19210 incluye todos los negocios cuyo importe total sea igual o superior a 160.000 UI, excluyéndose el arrendamiento, los negocios sobre inmuebles y vehículos motorizados regulados en los ar­tícu­los 39, 40 y 41 respectivamente. En este caso, los medios de pago admitidos no son amplios como en el ar­tícu­lo anterior, sino que se permite la utilización de los electrónicos, léase tarjeta de crédito, débito, transferencia bancaria. También se admiten los cheques comunes cruzados no a la orden, los cheques de pago diferidos cruzados o letra de cambio cruzada emitida por una institución de intermediación financiera.

En este caso, nunca hubo una restricción de aplicación en lo referente a los sujetos integrantes del negocio, como en el ar­tícu­lo 35. No obstante, la presión sobre dicho sistema generó la aprobación de una especie de vector de huida, el Decreto 132/018, que permitió la acreditación en cuenta, es decir, realizar el pago depositando el dinero en efectivo en la cuenta del vendedor o cesionario. El escribano controlará los comprobantes que resulten de esa operación, lo que nos da la pauta de la ruptura del sistema, pues no se verificará el origen de dichos fondos.

 

2.3. Ar­tícu­los 40 y 41 ^

A continuación, analizaremos los ar­tícu­los 40 y 41, referentes a negocios sobre bienes inmuebles y vehículos motorizados. Los negocios sobre bienes inmuebles que se realicen a partir del 1 de julio de 2017, cuyo monto sea superior a las 40.000 UI, deberán abonarse a través de medios de pago electrónicos, cheques comunes o de pago diferido no a la orden, cheque de pago diferido cruzado hasta el 31 diciembre de 2019, según lo establecido en la reglamentación, o letras de cambio cruzadas emitidas por una institución de intermediación financiera a nombre del adquirente. Obsérvese que se exige que la letra de cambio contenga el nombre del adquirente. Distinta es la solución del ar­tícu­lo 36; a pesar de que la operación puede llegar a ser de menor monto en este caso, el legislador quiso resguardar los negocios sobre inmuebles de esta forma, aunque podrían llegar a ser de menor cuantía.

Debemos aclarar que las cuentas de origen y de destino de los fondos pueden ser distintas a las de los sujetos que participan en el negocio. Por consiguiente, la Ley 19732 admitió que la letra de cambio pueda contener el nombre del mandatario, pues era práctica habitual y el Registro de la Propiedad tendía a ser laxo con este extremo. Recordemos que se admiten las acreditaciones en cuenta, pero, además, el Decreto 132/018 estableció que cualquiera que sea el monto de las operaciones hasta la suma equivalente a 8.000 UI puede pagarse en efectivo; por ejemplo, podemos convenir el precio a pagarse con una letra de cambio a nombre del adquirente, pero existe un determinado monto que la letra no cubre. Así, el comprador puede abonarlo en efectivo, dejándose constancia en la escritura de que ello ha sido en torno al decreto mencionado.

Todo lo antedicho es aplicable al ar­tícu­lo 41, referente a vehículos motorizados, abarcador no solo de automotores, motos y bicicletas a motor sino de lanchas a motor u otros vehículos que lo contengan.

 

2.4. Arrendamiento ^

Por último, mencionaremos al arrendamiento, con el cual la ley ha sido extremadamente dura, constituyéndose como arma preventiva de la evasión fiscal cuando dichos contratos superen el equivalente a 40 BPC (bases de prestaciones y contribuciones) en el año civil o mensualmente. El único medio admitido será la acreditación en cuenta a nombre del arrendador del precio e incluso establece que deberá hacerse constar en el instrumento el número de cuenta donde debe depositarse. Para los arrendamientos otorgados a partir del primer día del mes siguiente a los 180 días de vigencia de la ley y para los anteriores, el arrendador deberá comunicarle al deudor, dentro de 120 días a contar desde la vigencia de la ley, el número de cuenta donde debe depositar el importe.

El incumplimiento de estos requisitos trae sanciones como la imposibilidad de dar andamiento a cualquier acción judicial que se desprenda del contrato y la imposibilidad de computarse a los efectos de créditos y deducciones a la liquidación del Impuesto a la Renta de las Personas Físicas. El arrendador que acepte pagos provenientes de este contrato por otro medio será pasible de una multa de tres veces el precio mensual pactado en el contrato, a favor de la administración tributaria, siendo además el administrador responsable solidario. Este sistema sancionatorio es violatorio del principio “non bis in idem”, cuyo origen se remonta al derecho romano y que tradicionalmente se restringía a la esfera procesal pero siempre expresando que por un mismo hecho no debe haber más de una sanción. Actualmente, se entiende que “tiene plena operatividad ahí donde se ejerza el ius puniendi del Estado”. 14

 

2.5. Algunas puntualizaciones sobre el contenido de la ley ^

La norma regula la utilización obligatoria de los medios de pago electrónicos, sin perjuicio de los otros medios de pago no electrónicos pero sí bancarios como cheques con determinadas características y letras de cambio, siempre y cuando las operaciones superen el equivalente a 40.000 UI, comprendidas en los ar­tícu­los 35, 36, 40 y 41.

En principio, el ar­tícu­lo 1 preveía la obligatoriedad del uso de estos medios de pago solo en los negocios donde hubiera pago de precio. Por consiguiente, se excluían los préstamos, las soultes, las transacciones, los aportes a la constitución de sociedades comerciales, el pago de utilidades, el pago de receso por exclusión, el rescate de acciones, el pago por liquidación de sociedades comerciales, el pago de obligaciones negociables, el pago de intereses, el pago de las sumas provenientes de un vale, etc. Posteriormente, se rectificó el error cometido, pues dejar fuera estos negocios desestabilizaría el sistema del que escribimos supra.

La Ley 19355 de Presupuesto 2016 agregó un inciso 4 a los ar­tícu­los 35 y 36, enumerando los negocios de naturaleza comercial antedichos pero sin incluir a las soultes provenientes de la partición, la transacción y el préstamo. Asimismo, el inciso hace referencia a las sociedades comerciales pero no a las de otra naturaleza, como las agrarias, aunque podemos decir que, en nombre del sistema construido, pueden ser incluidas apelando a la integración. No fue hasta la sanción de la Ley 19478 (2017), que dio nueva redacción al ar­tícu­lo 1 de la Ley 19210, donde, con cierta incorrección, se señala que dicha norma se aplicará a todo pago en dinero en toda operación o negocio jurídico, terminando así de colocar los negocios que estaban fuera de su ámbito, excepto el préstamo, que fue integrado por el ar­tícu­lo 18 inciso 2 de la Ley 19732 (2018).

Otro problema de los que trajo en jaque a la labor notarial fue la previsión de una nulidad absoluta en caso de no utilizase en los actos jurídicos incluidos los medios de pago electrónicos o bancarios establecidos en la ley. Es menester señalar que un contrato es absolutamente nulo si carece de los requisitos esenciales para su validez, es decir, los que tienen un objeto o causa ilícitos, o si el consentimiento se encuentra viciado; también, cuando carecen de las calidades exigidas por la ley. Como se observa, no cualquier incumplimiento encarna una nulidad absoluta sino que puede haber una ilicitud porque la nulidad se presenta cuando se incumple una norma ordenativa, es decir, que el propio ordenamiento jurídico no constriñe a su cumplimiento sino que subordina su cumplimiento a la protección que este puede brindar. 15

La situación fue zanjada por el ar­tícu­lo 12 de la ley 19732, que agregó al ar­tícu­lo 36 bis de la 19210 “ningún incumplimiento en la utilización de los medios de pago previstos provocará la nulidad del negocio” y que la inscripción del documento que contiene el incumplimiento se hará luego de la presentación ante el registro del comprobante del pago de la multa a la que refiere el ar­tícu­lo 46.

Como veremos, los problemas que esta inclusión financiera causó irrumpieron en la práctica notarial, no solo en la validez del acto otorgado sino en los montos de dinero que los notarios manejan en los contratos preliminares y que son utilizados a los efectos de integrar el precio o cancelar obligaciones tributarias del contrato definitivo. Es así que el decreto reglamentario de los ar­tícu­los 40 y 41 de la ley objeto de este trabajo, 351/017, dispuso en su ar­tícu­lo 3-bis:

Cuando intervenga un escribano público en las operaciones referidas y asuma la calidad de depositario de una seña o arras, también se admitirá la utilización de letras de cambio cruzadas a nombre de dicho profesional por hasta el monto que se haya entregado, siempre que se hubiera abonado con alguno de los medios de pago previstos en el inciso anterior o en el art 3 del presente Decreto.

En este camino, los notarios constataron en las escrituras de compraventa que autorizaban que con relación a una parte del precio endosaban una letra a su nombre por el monto que con tal fin recibieron con anterioridad de la parte compradora y se la entregaban nuevamente para que la endosara y entregara al vendedor o directamente se la entregaban a la parte vendedora. También los profesionales realizaban transferencias bancarias de sus propias cuentas a las cuentas de los vendedores, todo ello fundamentado en este decreto, que permitió el uso de medios de pago que involucren, tanto en el origen como en el fin, a sujetos distintos a los que realizan la operación.

El entuerto se desarrolló porque los ar­tícu­los 24 y 65 del Decreto-ley 1421 y el ar­tícu­lo 25 del Reglamento Notarial (Acordada 7533) 16 establecen una inhibición de autorizar escrituras con las cuales los notarios estén relacionados, y, realizando los procedimientos narrados, ingresarían dentro de la prohi­bición. Luego de varias interpretaciones del asunto y para que la solución no fuera de origen doctrinario, a los efectos de evitar cualquier intento de sanción u opiniones encontradas, la Ley 19732 en su ar­tícu­lo 19 estableció una interpretación auténtica, que rige desde el 1 de abril de 2018, permitiendo la utilización de cualquiera de los medios de pago admitidos por los ar­tícu­los 35, 36, 40 y 41 de la Ley de Inclusión Financiera a nombre del escribano, no constituyéndose una prohi­bición al ejercicio de la profesión. En lo que debemos reparar es en que la seña o arras no es el pago de un negocio sino que su naturaleza está dentro de las garantías. Por lo tanto, no está comprendida en el ar­tícu­lo 1, es decir, se puede dar aun en efectivo, pero, si así se la entregan al escribano, este no podrá ampararse en la ley, es decir, no podrá depositar la seña en su cuenta y entregar una letra a su nombre para que luego se endose.

Dado el elemento obligatorio, se buscaron soluciones para su no aplicación. De esta forma, se han documentado pagos de ciertos negocios jurídicos comprendidos en la ley, por medio de un vale cuya naturaleza no es de pago sino de promesa de pago, lo que entraña una dificultad para seguir el título y los pagos que a nombre de él se hacen, aunque estos están comprendidos según el monto en los ar­tícu­los 35 y 36. La solución llegó de la mano del Decreto 78/019, obligando a los registros públicos a que cada vez que el precio o parte de este se documente mediante el título valor mencionado y se haya pactado la novación objetiva o se haya dado carta de pago, se envíe una copia de la minuta correspondiente a la SENACLAFT, haciendo lucir como sospechoso al negocio e individualizando a los contratantes.

Para continuar con la casi interminable detección de problemas, vamos analizar lo previsto en el ar­tícu­lo 1 original, que le daba a los pagos realizados con medios electrónicos pleno efecto cancelatorio. Ello dio más de un dilema, especialmente en lo que hace a las transferencias bancarias, ya que según determinadas condicionantes el pago puede o no llegar a la cuenta de destino seguro, y, además, es un riesgo otorgar carta de pago al transferente si no se sabe lo que ocurrirá, especialmente si las transferencias son de banco a banco o al extranjero. Finalmente, la Ley 19732 le dio nueva redacción al ar­tícu­lo 1 de la 19210, dejando constar que por pleno efecto cancelatorio se entiende cuando se produce la acreditación de la transferencia en la cuenta de destino.

Por último, y con la intención de detallar el proceso que se ha dado con esta ley, vamos a señalar el problema de las ventas encadenadas. Los ar­tícu­los 40 y 41 establecen como medio de pago la letra de cambio a nombre del adquirente, lo cual vislumbró un escollo importante. El comprador le entrega su letra al vendedor, que se trasforma en comprador inmediatamente para una segunda, tercera y cuarta venta. Entonces, en el segundo negocio esa letra ya no podría usarse pues estaría endosada pero no a nombre del adquirente.

Como fue costumbre durante este proceso, la Asociación de Escribanos planteó el problema, dándosele solución por medio de la Ley 19478 y el Decreto 351/017 (art. 3 inc. 2). El profesional interviniente podrá realizar el control de la titularidad de las letras de cambio utilizadas basándose en la constancia de la escritura inmediatamente anterior que dio origen al pago. Si de este documento no surgiera claramente la titularidad del medio de pago, deberá seguirse el tracto sucesivo de la letra. La letra debe ser depositada en el plazo de un año en el banco indicado, pero este plazo legal puede ser modificado por la voluntad del banco emisor, de manera que, entre los bancos de plaza, el término de estas oscila entre una semana, un mes y un año.

 

3. Alcance de la ley ^

3.1. Operaciones alcanzadas ^

Para determinar el monto total de las operaciones, deben tenerse en cuenta los impuestos cuando estos integren el precio. Por ejemplo, en los vehículos 0 km la promesa de compraventa de establecimiento comercial y las operaciones sobre bienes en construcción (en el pozo) contienen IVA. Cuando se trate de soultes, se aplicará la ley tomando los montos de estas sin importar el monto total de la operación, extremo que antes era regulado tomando este monto y que se supo modificar por el Decreto 78/019. En consecuencia, están alcanzados por la ley los negocios otorgados a partir del 1 de abril de 2018 siempre que el monto total de la operación sea igual o superior a 40.000 UI y que de la misma surja un importe a pagar en dinero, o aquellas otorgadas antes del 1 de abril del 2018 que no puedan acreditar fecha cierta o comprobable. También quedan incluidos los pagos en dinero que se realicen a partir del 1 de abril de 2018 por las operaciones alcanzadas. Respecto de los pagos en dinero que se realizaron antes del 1 de abril de 2018, se debe aclarar que cuando la suma supere las 160.000 UI estos pagos debieron adquirir fecha cierta antes del 31 de diciembre de 2018; si la hubieran adquirido, esas operaciones se entienden fuera de la ley. Si los pagos fueran menores a 160.000 UI, quedarán excluidos, bastando la declaración de partes en ese sentido.

Otras operaciones alcanzadas son el leasing operativo entre particulares, préstamos con garantía hipotecaria o prendaria, subrogaciones, novaciones, modificaciones en general y cancelaciones de hipotecas y prendas. El ar­tícu­lo 17 de la Ley 19732 solo refiere a las prendas e hipotecas entre particulares, pues las que se convienen con instituciones financieras se encuentran excluidas.

 

3.2. Operaciones excluidas ^

En todas aquellas operaciones menores al equivalente a 40.000 UI, el escribano deberá colocar una constancia de tal extremo, aunque no será objeto de observación si este no la incluye. Operaciones superiores al equivalente a 40.000 UI e inferiores a 160.000 UI, si son previas al 1 de abril de 2018 y cualquier operación donde no exista desplazamiento dinero.

Aquellos negocios con fecha cierta o comprobable 17 anterior al 1 de abril de 2018 y aquellas en donde exista integración de precio con vale, conforme a lo expresado en el Decreto 78/019 cuando el valor de este supere las 40.000 UI y exista novación, el Registro enviará copia a la SENACLAFT. Por consiguiente, deberá entenderse que la novación operará de pleno derecho, conforme al ar­tícu­lo 1530 del Código Civil de la República del Uruguay (en adelante, “CCU”), debido al conferimiento por el enajenante de carta de pago.

Por último, no están incluidos los distractos, mutuos disensos, rescisiones de negocios jurídicos con operaciones pendientes en los que figure dinero entregado en concepto de restitución. Tampoco la cancelación de prendas o hipotecas, aunque haya entrega de dinero, con respecto a la Dirección General de Registros, ya que esta solo inscribe la cancelación del gravamen. En los casos de que el acreedor hipotecario sea una institución financiera, emisora de dinero electrónico o prestadora de servicios financieros, según lo dispuesto por el ar­tícu­lo 4 del Decreto 350/017 y el ar­tícu­lo 38 de la Ley 19210.

 

4. Contralores registrales ^

Quienes controlan que los medios de pago admitidos sean los que se utilicen en los negocios jurídicos alcanzados no son solamente los escribanos. Desde el 1 de abril de 2019, los controles registrales comenzaron a regir para los Registros de Personas Jurídicas y Nacional de Actos Personales, conforme al ar­tícu­lo 4 bis del Decreto 350/017 en la redacción dada por el Decreto 78/019, pero debieron cumplir con el control notarial desde el 1 de abril de 2018. Los negocios inscribibles en estos registros son: promesas, cesiones, compraventa de establecimientos comerciales, cesiones de participaciones sociales, pago de participaciones sociales por egreso e ingreso, aumentos de capital, aportes a sociedades comerciales. A los efectos de la ley, el control se realiza si los aportes son mayores a 120.000 UI, considerándose el aporte en forma individual. Se inscriben en el Registro Nacional de Actos Personales los fideicomisos, cesiones de derechos hereditarios, cesiones de exgananciales, constitución de sociedades civiles de propiedad horizontal y cesiones de cuota siempre que haya desplazamiento de dinero, y el control se aplica para actos mayores a 120.000 UI.

Tratándose de los Registros de la Propiedad Inmobiliaria y Mobiliaria, es decir, inscripción de negocios sobre inmuebles y vehículos motorizados que tengan aptitud registral, y conforme al ar­tícu­lo 7 del Decreto 351/017, las operaciones anteriores al 1 de abril de 2018 no se encontraban alcanzadas pero sí las posteriores, que implicaban pago de dinero. Con el Decreto 79/019, tenemos que tener presente la fecha 1 de abril de 2019 para todas las operaciones sobre inmuebles y vehículos motorizados, préstamos hipotecarios y prendarios inclusive, que no estaban alcanzados hasta esa fecha, siempre y cuando haya desplazamiento de dinero, porque este movimiento no implicaba un pago extremo que fue reformado y que señalamos supra.

Los registros controlarán el medio de pago utilizado, el número identificatorio de la cuenta, cheque, letra o transferencia, el importe de estos que puede ser mayor al de la operación, nombre de la institución financiera. En caso de que los titulares de las cuentas bancarias sean sujetos distintos a los que participan en el negocio, se identificarán con su nombre o denominación. En las letras de cambio consta a nombre de quién fue emitida y, salvo lo previsto para los adquirentes de bienes inmuebles y vehículos motorizados, pueden estar a nombre de otras personas. No es necesario acreditar el número de cuenta a partir de la cual fue emitida la letra. Aunque se han observado documentos por este punto, debemos ser objetivos dado que esa información no se desprende de este título valor, y, por ende, su exigencia resulta perniciosa.

Por último, en las escrituras de promesa de compraventa de inmuebles otorgadas antes del 20 de marzo de 2019, por las que se hayan efectuado pagos, y que hayan estado incluidas en la ley, en el instrumento de compraventa definitiva no se controlan los pa­gos realizados, pues se establecía que la propia promesa debía contener el número de cuanta para la acreditación o la denominación del dinero electrónico a utilizar. Con respecto a las promesas otorgadas luego del 20 de marzo de 2019, deben controlarse los medios de pago en la compraventa definitiva donde debe estar consignado el número de cuenta. Recordemos que estamos ante una ley que cierra un sistema de bancarización obligatoria. Así es que se prevé que el promitente comprador, cuando el saldo se entregue por medio de letras de cambio o cheques cruzados no a la orden, cumple con entregar­lo al promitente vendedor y se libera de la obligación de depositar. Si bien la multa –que se desarrollará en el apartado siguiente– corre para ambas partes, lo libera de la responsabilidad del ar­tícu­lo 9 del Decreto 351/017.

 

5. Sanciones ^

Como explicamos en el apartado 1.2, la redacción original preveía la nulidad absoluta para aquellos negocios en los que se prescindiera del uso de los medios de pago admitidos. Actualmente, la sanción será una multa para las partes del 25 % del monto abonado o percibido por medios de pago distintos a los admitidos, con un mínimo de 1.000 UI, siendo responsables solidarios quienes paguen y quienes reciban esos pagos (art. 46).

No obstante, los ar­tícu­los 40 y 41 contienen sanción para los profesionales in­tervinientes. Cuando estos autoricen escrituras o certifiquen firmas de documentos privados que correspondan a operaciones incluidas le serán de aplicación las sanciones disciplinarias establecidas en la legislación notarial que dicte la Suprema Corte de Justicia. Sin perjuicio de otras sanciones que puedan corresponder, estas no serán aplicadas si la autorización o certificación se realiza en forma posterior al pago de la multa antes mencionada.

 

6. Efectos trasnacionales ^

Los negocios celebrados en Argentina sobre bienes ubicados en Uruguay requieren del análisis pormenorizado del derecho aplicable en el fondo y en la forma, así como de todo el proceso por el cual pasará el documento desde su redacción por el notario argentino hasta su inscripción en el Registro uruguayo de la sección que corresponda, según la naturaleza del bien objeto del acto.

 

6.1. Ley aplicable ^

Para indicar la fuente de derecho internacional aplicable, debemos determinar su internacionalidad en el siempre necesario proceso calificatorio. El caso en cuestión se decanta por un contrato de compraventa celebrado en Argentina cuyos efectos se producirán en Uruguay, por encontrarse el bien a transmitir en su territorio. Ambos Estados están vinculados por el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940; 18 en consecuencia, la fuente que señalará la ley aplicable es internacional. Es menester aclarar dos puntos respecto de la aplicación de esta norma: la exclusión del contrato de compraventa de mercaderías, regulado por la Convención de Viena de 1980, ratificada por ambos Estados, 19 y la no admisión del instituto del reenvío.

El ar­tícu­lo 37 del Tratado indica la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse como reguladora de la categoría. La particularidad del punto de conexión jurídico es su definición, que fue dada con acierto por los delegados en momentos históricos donde la regla de conflicto se presentaba con la fuerza imperativa y la vigencia universal que le daba el Estado, aunque siendo un poco despectiva con el respeto a la autonomía de la voluntad, buscando no dejar ningún subterfugio al que los particulares pudiesen recurrir. Por la ley del lugar de cumplimiento –dice el Tratado– debemos entender, según el bien del que se trate: la del lugar donde se encuentra al momento de la celebración del contrato, para las cosas ciertas y determinadas; la del domicilio del deudor, para las cosas determinadas por su género y las fungibles. Siguiendo el ejemplo planteado, si el bien es una cosa cierta, como un inmueble, se aplicará el derecho del Estado donde este se encuentre. Por consiguiente, el Tratado determina el alcance regulatorio de la ley aplicable, y será sobre los elementos esenciales del contrato, es decir, existencia, validez, naturaleza, efectos, consecuencias y ejecución.

Hasta aquí no vemos la Ley de Inclusión Financiera uruguaya como integrante de las esferas de existencia del contrato ni de sus elementos esenciales, ya que el propio legislador se retractó de darle a su no aplicación la sanción de la nulidad absoluta. Sin embargo, el Tratado profundiza en la esfera externa de los actos y manda aplicarle el mismo derecho no solo a la parte sustantiva sino, “en suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea” (art. 37 inc. g). Por tanto, esta previsión, para el futuro de los tratadistas, es sin ninguna duda el blindaje perfecto para el sistema de control en el uso del efectivo en los negocios celebrados sobre bienes que se encuentran en Uruguay. El notario argentino debería observar la ley objeto de este trabajo cuando estudie y se informe sobre el derecho material aplicable.

Los límites a la autonomía de la voluntad difieren en ambas orillas. La doctrina argentina ha entendido que ha sido admitida tanto en el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 20 como en el Protocolo Adicional de los Tratados de Montevideo de 1940 (art. 5), siempre que sea aceptada por la ley aplicable. Goldschmidt entiende que ninguno de los dos tratados contiene la autonomía de la voluntad como punto de conexión. 21 Sin embargo, Boggiano sostiene que al no estar prohi­bida la elección no puede negarse la autonomía en el marco de la Constitución argentina y del Tratado de 1889. 22 La situación en el Tratado de 1940 resulta distinta porque impone la aceptación de la voluntad de las partes a la ley aplicable y entiende que, si fuera esa ley la argentina, permite la autonomía de la voluntad basada en una norma consuetudinaria. Siguiendo esta tesis, Uruguay admite la autonomía de la voluntad en su legislación interna, desprendida del derecho de libertad y de la libertad de iniciativa, particularmente en el plano económico, garantizada en los ar­tícu­los 7, 10, 36 de la Constitución de la República del Uruguay, apoyado por los ar­tícu­los 1246 y 1291 CCU y 779 de la Ley 14701 de Títulos Valores. 23

 

6.1.1. La regulación de las formas ^

Las formas pueden dividirse en intrínsecas, extrínsecas, instrumentales, habilitantes y publicitarias. Las formas intrínsecas son las que constituyen los elementos esenciales de validez del acto reguladas por la ley del lugar de cumplimiento. Por formas habilitantes se entienden las que son necesarias como complementos cuando existe ausencia de algún elemento intrínseco, por ejemplo, capacidad plena, y sería la venia en el caso de menores de edad.

La categoría formas de los actos jurídicos se extiende a través de las formas extrínsecas, instrumentales y publicitarias, aunque estas últimas se encuentran reguladas muy territorialmente, por la naturaleza de su fin. Por otra parte, la forma extrínseca establece en qué clase de documento debe constar el acto. En este caso, la legislación uruguaya contiene la solemnidad de la escritura pública para la compraventa de bienes inmuebles sin excepción. Sin embargo, la forma instrumental, al tener que ver con las directrices notariales a las que está sometido el documento y por el carácter territorial de esa función y del derecho que la rige, no podría regularse por otro derecho que no fuera el del escribano autorizante, haciendo gala al principio “lex locus registratum”. En consecuencia, el Tratado de 1940 regula la calidad extrínseca del documento por la misma ley que su calidad intrínseca.

Conviene aclarar que el funcionamiento de la norma de conflicto entraña también las normas de policía contenidas en el ordenamiento jurídico aplicable. Así, el ar­tícu­lo 6 inciso 2 CCU establece que no tendrá valor probatorio un instrumento extendido en una forma distinta a la escritura pública cuando el derecho uruguayo así lo exija.

 

6.2. Jurisdicción competente ^

En lo referente a este punto, tendremos en consideración dos instrumentos: el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual –entre los Estados partes del Mercosur– 24 y el Tratado de Montevideo de 1940, en el entendido de la no derogación de un tratado por otro que regula la misma materia.

A las acciones personales de incumplimiento contractual pueden asignárseles acuerdos de elección de foro siempre y cuando, por lo menos, un contratante tenga domicilio o sede social en alguno de los Estados integrantes del Mercosur, o ambos, si pertenecen a esta organización regional, tengan domicilio o sede social en distintos Estados partes.

Según el primer instrumento mencionado, los acuerdos pueden ser tanto pre como post litem. Asimismo, el notario debe tomar recaudo, pues estos solo tendrán validez si son efectuados por escrito, por no admitirse la voluntad implícita. Es entendido que la asunción de jurisdicción por los tribunales de un Estado parte es una de los fines perseguidos por el Protocolo como solución alternativa, primando la autonomía de la voluntad. Este instrumento prevé jurisdicciones subsidiarias cuando los acuerdos de elección de foro no sean válidos o estén ausentes, y ellas son los jueces de lugar del cumplimiento del contrato, los jueces del domicilio del demandado y los jueces del domicilio o sede social del actor cuando este demuestre que ha cumplido la prestación a su cargo.

El segundo instrumento mencionado es más acotado y su ar­tícu­lo 56 establece la atribución de jurisdicción al foro al que pertenece el derecho aplicable, consagrando el principio “forum et jus”, sin perjuicio de que tal acción puede ser interpuesta frente a los tribunales del domicilio del demandado, pero, además, consagra la prórroga territorial de jurisdicción si el demandado, habiendo contestado la demanda, la admite de manera explícita.

 

6.3. Naturaleza de la Ley de Inclusión Financiera en el derecho internacional privado uruguayo ^

Esta ley se presenta como de orden público en el derecho interno. Las normas de policía o de aplicación inmediata son consideradas tan importantes para el derecho foral que son aplicadas aun sin hacer funcionar las reglas de conflicto. 25 Esta situación parece ser la que se da con esta norma porque el Estado se encuentra particularmente interesado en mantener la cadena de trazabilidad del dinero y en la reducción del uso del efectivo en las transacciones, lo que provoca el principio de fortaleza del orden público en este ámbito. Es necesario dejar en claro la inexistencia de un paralelismo entre el orden público interno y las normas de aplicación inmediata, pero haciendo saber que la ratio legis resulta particularmente terca en este caso.

Boggiano desarrolla una posición sumamente interesante y aclara que las normas de policía extranjeras son inderogables no por ser normas provenientes del Estado cuya ley resulta aplicable o porque emanan de la ley elegida por las partes sino porque resultan del Estado en donde el contrato posee una “conexión económica decisiva”. 26 Por tanto, la autonomía de la voluntad consagrada en Argentina no permite eludirlas, y, dado nuestro caso, donde la prestación típica del contrato de compraventa es la entrega de la cosa inmueble, queda justificada la función económica dentro del ordenamiento jurídico uruguayo.

 

7. Conclusiones ^

La Ley de Inclusión Financiera ha generado una transformación sustancial en los pagos de los negocios jurídicos en Uruguay y aquellos que, habiendo sido celebrados en otros países, tienen efectos en su territorio, por los contralores registrales a los cuales serán sometidos.

Opinamos que esta norma es el principio y el fin de un sistema de control del uso de efectivo pero no un puntal inclusivo de clase alguna, y que su nombre podría ser “ley de reducción del uso del efectivo en las transacciones civiles y comerciales”, ya que es en sustancia su única finalidad.

 

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Notas ^

1. (N. del E.: fuente del link a la Convención: UNODC [última consulta: 6/2/2020]; la Convención fue aprobada en Argentina por la Ley 24072; en Uruguay, por la Ley 16579).

2. (N. del E.: fuente del link a la declaración: BIS [última consulta: 6/2/2020]).

3. (N. del E.: ver las declaraciones de la Cumbre aquí; fuente: Universidad de Toronto; última consulta: 6/2/2020).

4. La página web proporcionada –y que se utilizará a lo largo de este trabajo– enumera todas las modificaciones significativas que entrañaron los problemas que se desarrollan en este trabajo, particularmente el apartado 3.

5. Para mayor abundamiento sobre el tema, ver Álvarez Cozzi, Carlos, “La nueva ley uruguaya nº19574 integral contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo, en el marco del derecho penal internacional” [online], en Revista Pensamiento Penal [revista digital], Buenos Aires, 2018 (última consulta: 9/9/2019).

6. Cervini, Raúl, “Lavado de activos e individualización de operaciones sospechosas”, en Adriasola, G, Cervini, R. y Gomes, L. F., Lavado de activos y secreto profesional, Montevideo, Carlos Álvarez-ICEPS, 2002, p. 92.

7. Mezzera Aguirre, Rodolfo y Ruiz Lapuente, Carlos, “Evolución del secreto bancario en Uruguay”, en Revista de Derecho, Montevideo, Universidad de Montevideo, Nº 24, 2013, pp. 181-228. (N. del E.: ver aquí; fuente: Revista de Derecho; última consulta: 6/2/2020).

8. El valor de la unidad indexada aplicable será el del 1 de enero de cada año, correspondiéndole $ 4,3683. Puede consultarse aquí (última consulta: 8/2/2020).

9. Yelpo, Andrea, “Inclusión financiera”, en Estudios de Derecho Administrativo, Montevideo, La Ley, Nº 16, 2017, pp. 137-174.

10. Yedro, Diuvigildo, “Réquiem pala la Ley Antievasión 25345” [online], en: Factor [web], Buenos Aires, Comercia y Justicia Editores, 15/5/2014 [última consulta: 9/9/2019].

11. Esteva Gallicchio, Eduardo G., “La legislación de inclusión financiera mirada desde la Constitución”, en Estudios de Derecho Administrativo, Montevideo, La Ley, Nº 16, 2017, pp. 175-183.

12. Puceiro Pan, Diego, “Problemas de la ley de inclusión financiera. Una inconstitucionalidad más”, en AA. VV. (Instituto de Derecho Comercial), Impulso y desarrollo. El derecho comercial como organismo vivo. Sociedades, contratos, concursos, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2017, pp. 303-308.

13. Osorio Gómez, Octavio, “La mutación constitucional: los peligros de las modificaciones no formales de la Constitución” [online], en Hechos y Derechos [revista digital], Ciudad de México, Universidad Nacional Autónoma de México, Nº 36, 2016 [última consulta: 9/9/2019].

14. AA. VV. (Bernal Crespo, Julia S. y Guzmán Mendoza, Carlos E. [eds.]), Los derechos humanos. Una mirada transdisciplinar, Barranquilla, Grupo Editorial Ibánez, 2014, p. 389.

15. Gamarra, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo, t. 16, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1990, p. 78.

16. Del Campo García, Carlos, “Inhibiciones del escribano”, en Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, Montevideo, Asociación de Escribanos del Uruguay, Nº 99, 2013, pp. 221-233.

17. La fecha cierta surge de la protocolización del pago, de la escritura de compraventa otorgada, o de la protocolización de la promesa de compraventa siempre que contenga una declaración donde se especifique que el precio se percibió antes del 1/4/2018. Pero si los pagos son superiores al equivalente a 160.000 UI, debieron adquirir fecha cierta antes del 31/12/2018. Con respecto a la fecha comprobable, son ejemplos las facturas de conformidad al Decreto 597/988, documentos ratificados por las partes, documentos de servicios públicos.

18. (N. del E.: ratificado en Argentina por el Decreto-ley 7771).

19. Ver Santos Belandro, Rubén, Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado y su influencia sobre el derecho regional, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2015, pp. 22-65. (N. del E.: la Convención de Viena fue ratificada en Argentina por la Ley 22765.

20. (N. del E.: aprobado en Argentina por la Ley 3192; en Uruguay, Ley 2207).

21. Goldschmidt, Werner, Derecho internacional privado, Buenos Aires, Depalma, 1983 (5ª ed.), p. 392.

22. Boggiano, Antonio, Derecho internacional privado, Buenos Aires, Depalma, 1985 (2ª ed.), pp. 708 y ss.

23. Blengio, Juan, “La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principio de igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir”, en AA. VV., Anuario de derecho civil uruguayo, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, t. 27, 1997, pp. 305 y ss.

24. Noodt Taquela, María B., “Los acuerdos de elección de foro en el Protocolo de Buenos Aires de 1994”, en AA. VV., Mercosur. Balance y perspectivas. IV Encuentro Internacional de Derecho para América del Sur, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1996, pp. 135-149. (N. del E.: ver versión no editada aquí [fuente: ASADIP; última consulta: 7/2/2020]. El Protocolo de Buenos Aires fue aprobado en Argentina por la Ley 24669; en Uruguay, por la Ley 17721).

25. Santos Belandro, Rubén, “Las normas de aplicación inmediata en la doctrina y en el derecho positivo” [online], en Revista de la Facultad de Derecho, Montevideo, Universidad de la República, Nº 8, 2005, pp. 25-108. (N. del E.: última consulta: 7/2/2020).

26. Boggiano, Antonio, ob. cit. (cfr. nota 22), pp. 707 y 717.

 

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