Publicación académica ISSN: 2362-6186
 
 

Representación convencional y orgánica

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Autor: Norberto R. Benseñor  |  (ver bio)

Resumen: Habitualmente, la instrumentación de actos, negocios y operaciones utiliza la técnica de la representación para su concertación, sin contar en tales casos con la presencia de quienes son los titulares directos. Esta situación, por demás frecuente, al emplear el mecanismo citado, obtiene como resultado un efecto idéntico al que se dispone si el sujeto negocial hubiera estado efectivamente presente. Entre las modalidades de la representación se distinguen la representación voluntaria, que resulta de un acto jurídico, la legal, que deriva de la aplicación de una regla de derecho, y la orgánica, que, según sostiene el Código Civil y Comercial, proviene de un estatuto. En el presente se abordan exclusivamente los aspectos más relevantes vinculados con la representación voluntaria y la orgánica, cuya aplicación concita un destacado interés profesional. Se intenta explicar los distintos alcances de cada instituto, subrayando que los apoderamientos (instrumentos más calificados de la representación voluntaria) se originan cuando alguien (el representado) faculta a otro (el representante) para que en su nombre realice uno o varios negocios jurídicos. Se configuran como un acto unilateral y recepticio diferente del mandato, que es un contrato, un acto bilateral, que puede originar o no un apoderamiento pero que, esencialmente, exige un acto jurídico bilateral y, por lo tanto, dos contratantes, mientras que en el primero la contractualidad se encuentra ausente. Por otra parte, la representación orgánica consiste en una articulación específica e inexcusable mediante la cual los entes asociativos se vinculan en sus relaciones con los terceros, individualizando, además, a quienes están legitimados para expresar la voluntad de una persona jurídica, adquiriendo un perfil distinto, propio y particular que merece especial atención.

Palabras clave: Poder; representación convencional; poderes especiales; contrato consigno mismo; representación orgánica; actos notoriamente extraños al objeto social; restricciones estatutarias a la representación.

Recibido: 8/11/2018  |  Aceptado: 17/12/2018

 

 

1. La representación en el ámbito jurídico ^

Mediante la figura de la representación, una persona puede ser sujeto de negocios y relaciones jurídicas en diferentes lugares, en forma simultánea o sucesiva, sin limitación de tiempo y espacio, fuera de su lugar de residencia o morada y en sitios distantes o remotos. En este sentido, la representación es un medio que permite extender la personalidad humana. 1

Dentro de la estructura del Código Civil de Vélez Sarsfield, la figura se apoyaba en el aspecto contractual; orientación que incluso le sirvió para fundamentar la actuación de las personas jurídicas. Contemporáneamente, esta situación ha evolucionado favorablemente, concibiéndose una teoría general de la representación que permite advertir aspectos y situaciones que no pueden soslayarse y que de otro modo no tenían una resolución adecuada. Además, la denominada representación orgánica tiende a presentarse como una mecánica diferenciada con soluciones particulares que la distinguen por su especificidad.

 

2. La regulación del Código Civil de 1871 ^

A diferencia del actual ordenamiento, el Código Civil (en adelante, “CCIV”) no legislaba en forma especial la representación en sí misma. Por el contrario, sus disposiciones la incluían al tratar el mandato (arts. 1869 y ss. CCIV), el cual se definía contractualmente como aquel mediante el cual “una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico o una serie de actos” para representarla.

Distinguiendo dos situaciones particularizadas en lugar de agruparlas, el Código Civil y Comercial vigente (en adelante, “CCCN”) reglamenta el mandato (en los arts. 1319 y ss.) como el contrato en que “una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra”. Por otra parte, a partir del ar­tícu­lo 358 (capítulo 8 del título IV del libro primero), se legisla la representación sin vincularla con un contrato que le dé nacimiento. No obstante, si en el primer caso, además, el contrato de mandato confiere poder, le son aplicables las disposiciones de los ar­tícu­los 362 y siguientes, en cuyo caso se prioriza el aspecto representativo sobre las reglas previstas en los artículos que regulan el contrato.

Doctrinariamente, el poder se configura cuando alguien (representado) faculta a otro (representante) para que en su nombre realice uno o varios negocios jurídicos. De tal modo, es un acto unilateral y recepticio. A su vez, el mandato es un contrato que puede originar un apoderamiento (aunque no necesariamente) pero que, esencialmente, exige un acto jurídico bilateral. Este acto jurídico específico propio de la contractualidad puede estar ausente en el acto de apoderamiento. Es más, según calificada doctrina, el mandato configurado solo como acto de apoderamiento no debería ser catalogado como contrato. 2

Teóricamente, la representación es el género que se caracteriza por una actuación alieno nomine, es decir, por cuenta ajena, mientras que el mandato representativo es una de las especies de la representación. 3 Durante la vigencia del CCIV, la jurisprudencia había sostenido que el mandato con representación se configura cuando el mandatario actúa en nombre de su mandante haciéndole saber al tercero que obra en nombre y por cuenta de aquel.

Desde tiempo atrás, la doctrina moderna distingue la figura del poder respecto de la del mandato, 4 circunstancia que pone de resalto la propia exposición de motivos del hoy Código Civil y Comercial, al reconocer que si bien Vélez Sarsfield no desconocía la representación, no contenía referencia alguna a una teoría general de la representación, continuando un criterio habitual en los códigos de esa época. Con esta orientación, se consagra la noción de que

… la única representación verdadera y propia exige la manifestación o la consciencia, tanto para el representante como para el tercero con quien realiza el acto, de que el negocio no es del representante, sino de la persona por quien él actúa, y de que, por tanto, éste obra sólo en concepto de tal y sin que en principio quiera quedar vinculado y responder de ese acto. 5

Hay poder cuando se confiere una autorización que el representado da al representante para que en su nombre realice uno o varios negocios jurídicos. Es un acto autónomo y recepticio en el cual un sujeto, sin otra intervención, emite una declaración de voluntad que autoriza a que el otro despliegue cierta actividad. Por otra parte, el mandato es un contrato que puede obrar como negocio subyacente del poder y que, por su particularidad, exige un acto jurídico bilateral. El mandato obliga a ambos contratantes. El poder siempre es representativo; solo liga al poderdante. El primero siempre exige concretar un acto jurídico bilateral.

Sin embargo, no puede desconocerse que Vélez Sarsfield conocía la teoría de la representación. Prueba de ello es el texto del ar­tícu­lo 1929 CCIV, que se refiere precisamente a la posibilidad de que el mandatario opte por “contratar en su propio nombre o en el del mandante”, aclarando expresamente que si lo hace en su propio nombre, “no obliga al mandante respecto de terceros”. Sin embargo, no la incluyó como proposición y cuando mencionó a la representación, siempre se apoyó en el mandato (arts. 36 y 37, 1677, 1681, 1682, 1683, 1688, 1694, 1870 CCIV).

 

3. La representación en el Código Civil y Comercial ^

Conforme toda relación expresada, el CCCN consagra la independencia exegética de la figura contractual del mandato. En materia representativa, el ar­tícu­lo 358 expresa que “los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de representante, excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho”. A su vez, el ar­tícu­lo distingue los siguientes supuestos:

  1. La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, el cual no necesariamente tiene que ser el mandato, ya que podría derivar de un contrato asociativo, como la unión transitoria o el acuerdo de colaboración, que en todo caso obliga a designar un representante o también de una declaración unilateral de voluntad.
  2. Es legal cuando resulta de una regla de derecho (arts. 26, 645 y 646 inc. f]) respecto de los padres, lo cual supone el ejercicio de la responsabilidad parental, y también en caso de personas humanas con capacidad restringida y con incapacidad (art. 32, 38, 44).
  3. Es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica (arts. 170 y concordantes de cada clase de persona jurídica; art. 58 Ley 19550).

Para distinguir adecuadamente el desenvolvimiento de la representación en sí misma del acto jurídico bilateral que presupone el mandato, el ar­tícu­lo 1319 define el contrato de mandato diciendo que existe “cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra”. Admite su otorgamiento y aceptación en forma expresa y tácita; incluso dispone que “si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato”, aclarando que “la ejecución del mandato implica aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella”. De tal forma, desaparece el apoderamiento como elemento constitutivo de la definición de mandato que contenía expresamente el texto del ar­tícu­lo 1869 CCIV.

A fin de guardar coherencia y correlación en la utilización, el ar­tícu­lo 1320 establece que “si el mandante confiere poder para ser representado le son aplicables las disposiciones de los ar­tícu­los 362 y siguientes”; y el ar­tícu­lo 1321 aclara que “si el mandante no otorga poder de representación, el mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante, quien no queda obligado directamente respecto del tercero”.

La representación introduce un dualismo en la concertación operatoria, por cuanto en general los negocios jurídicos se generan con la intervención de quienes son sus autores y los dueños de la voluntad y que coinciden con quienes expresan el consentimiento para la celebración, en cuyo caso son la misma persona el sujeto del negocio y el sujeto interviniente. Mediante la técnica representativa, el otorgante del negocio difiere del sujeto negocial o titular del interés jurídico.

Tal como hemos indicado precedentemente, para que la representación opere no es suficiente solamente obrar a nombre de otro sino que es necesario que el representante le haga conocer al tercero la identidad de la persona por la cual actúa, aplicando una contemplatio domini. 6

 

4. Actos admisibles de representación. Actos que no pueden ser realizados por representantes ^

El principio general es que los actos entre vivos pueden celebrarse por medio de representante (art. 358 CCCN), salvo aquellos que la ley dispone sean otorgados por el titular del derecho. Por tal motivo, no pueden ser efectuados por el representante:

  • a) las disposiciones de última voluntad (ver art. 2465)
  • b) los actos derivados del ejercicio del albaceazgo (art. 2525)
  • c) los inherentes al ejercicio de la tutela (art. 105)
  • d) el ejercicio del sufragio y otros derechos políticos
  • e) la celebración de matrimonio (art. 418), con excepción del matrimonio a distancia (que se acepta por la Convención de Nueva York de 1962 7).
  • f) determinados actos procesales.

 

5. Efectos generales de la representación ^

En la representación operan los siguientes efectos:

  • a) “Los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento producen efecto directamente para el representado” (art. 359).
  • b) “La representación alcanza a los actos objeto del apoderamiento, a las facultades otorgadas por la ley y también a los actos necesarios para su ejecución” (art. 360).
  • c) La eficacia de las limitaciones, la extinción del poder o la existencia de supuestos (actos jurídicos) no autorizados, “son oponibles a terceros si éstos las conocen o pudieron conocerlas actuando con la debida diligencia” (art. 361).

En este último sentido, existen diversos criterios para interpretar el texto del apoderamiento y la extensión de las atribuciones. Un primer enfoque prefiere utilizar el sentido literal de las facultades otorgadas, por lo cual habrá que emplear el lenguaje corriente para conocer el significado de los términos. Si existen acepciones confusas o ambiguas, los defectos de su comprensión recaen sobre el representado; si las restricciones impuestas están formuladas con modismos poco claros, imprecisos o equívocos, el tercero podría prescindir de ellas. Otro criterio prefiere aplicar una metodología contextual, sistemática y conservadora del acto jurídico, en cuyo caso el objeto para el cual fue conferido el poder determina las facultades y su extensión conforme al uso y las reglas de la buena fe, sobre todo respecto de aquellas que no hayan sido explícitamente indicadas pero que, en definitiva, son necesarias para lograr la finalidad perseguida, 8 sin perder de vista que la normativa, en forma general, dispone que las facultades contenidas en el poder son de interpretación restrictiva (art. 375).

 

6. La representación voluntaria ^

6.1. La representación voluntaria comprende, exclusivamente, los actos que el representado puede otorgar por sí mismo, en cuyo caso deben considerarse excluidos aquellos actos que son personalísimos y no pueden ser conferidos por apoderado, por ejemplo, el testamento y los mencionados anteriormente.

6.2. Las limitaciones a la representación, la extinción y las instrucciones no contenidas en el apoderamiento son oponibles a terceros si éstos han tomado conocimiento de tales circunstancias o debieron conocerlas obrando con cuidado y previsión (art. 361).

6.3. La forma del apoderamiento está determinada por la prescripta en cada caso para el acto que el representante debe realizar, para lo cual debe ser analizado cada supuesto en forma particular. Se impone analizar el acto en cuestión. Ejemplificativamente, para ceder derechos hereditarios (1618 inc. a), se requiere escritura pública, por lo que, consecuentemente, el apoderamiento para ceder también deberá instrumentarse así. Por demás, deben ser otorgados por escritura pública, de acuerdo con el ar­tícu­lo 1017:

a) Los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa.
b) Los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles.
c) Todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública.
d) Los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública.

6.4. El representado debe tener capacidad para otorgar el acto al momento del apoderamiento, mientras que para el representante es suficiente el discernimiento (art. 364), por lo cual puede admitirse que la representación sea conferida a quien, de acuerdo con la ley, tenga discernimiento para los actos lícitos (trece años de edad, art. 261). 9

6.5. Cuando el representante actúa dentro del marco de su poder, sus actos obligan directamente al representado y a los terceros. El representante (apoderado) no queda obligado para con los terceros, excepto que haya garantizado de algún modo el negocio. Si la voluntad de obrar en nombre de otro no aparece claramente, se entiende que ha procedido en nombre propio (contemplatio domine).

 

7. Representación tácita. Apariencia. Relaciones empresariales y mercantiles ^

El ar­tícu­lo 367 indica que cuando alguien ha obrado de manera de inducir a un tercero a celebrar un acto jurídico, dejándolo creer razonablemente que negocia con su representante, sin que haya representación expresa, se entiende que le ha otorgado tácitamente poder suficiente.

7.1. Efectos aplicables al ejercicio de actividades mercantiles y lucrativas ^

Se presume que:

  • a) Quien de manera notoria tiene la administración de un establecimiento abierto al público es apoderado para todos los actos propios de la gestión ordinaria de este.
  • b) Los dependientes que se desempeñan en el establecimiento están facultados para todos los actos que ordinariamente corresponden a las funciones que realizan.
  • c) Los dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del establecimiento están facultados a percibir su precio otorgando el pertinente recibo.

 

8. Autocontrato. Acto consigo mismo ^

Nadie puede, en representación de otro, efectuar consigo mismo un acto jurídico, sea por cuenta propia o de un tercero, sin la autorización del representado (art. 368). El contrato consigo mismo o la autocontratación es una figura por medio de la cual mediante el otorgamiento unilateral de una sola persona se crean relaciones jurídicas entre dos patrimonios distintos. El supuesto se presenta cuando la persona actúa simultáneamente en nombre propio y en el de un tercero o en nombre de dos sujetos diferentes.

Por más que exista un otorgamiento de características unipersonales, si el negocio jurídico instrumentado es contractual, la relación generada seguirá siendo, a nuestro juicio, bilateral. Este ar­tícu­lo mejora sustancialmente la previsión que el derogado CCIV tenía en su ar­tícu­lo 1918, ya que este limitaba su ámbito, exclusivamente, a prohibir al mandatario comprar, por sí o por persona interpuesta, las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que este le ha ordenado comprar si no fuese con su aprobación expresa. Sin embargo, el ar­tícu­lo 372, inciso e), CCCN impone la prohibición del representante, como regla, de adquirir por compraventa o actos análogos los bienes de su representado, disposición que cede frente a la autorización que en forma expresa se le hubiere concedido y que habilita actuar y contratar consigno mismo (art. 368).

 

9. Ratificación. Ar­tícu­lo 369. Ratificación ^

La ratificación suple el defecto de representación, cubre su carencia o los defectos de que ella adolezca. Cumplida la ratificación, la actuación se reputa autorizada, con efecto retroactivo al día del acto, pero es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad.

Realmente, la ratificación puede hacerse en cualquier tiempo y ella resulta eficaz entre las partes sin perjuicio de los terceros que pudieran invocar derechos adquiridos precedentemente. Mediante la ratificación se confirman los vicios y defectos de que adolecía el acto celebrado por un representante sin legitimación o con atribuciones insuficientes.

La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo; sin embargo, el ar­tícu­lo 370 les acuerda a los interesados el derecho de requerirla, fijando un plazo para ello que no podrá excederse de quince días, y agrega que el silencio se debe interpretar como negativa. Si la ratificación depende de la autoridad administrativa o judicial, el término se extiende a tres meses. El tercero que no haya requerido la ratificación puede revocar su consentimiento sin esperar el vencimiento de estos términos.

La ratificación resulta de cualquier manifestación expresa o de cualquier acto o comportamiento concluyente que necesariamente importe una aprobación de lo que haya hecho el que invoca la representación (art. 371). Puede ser expresa o tácita; en este último caso, resultará del comportamiento exhibido mediante uno o más actos que exhiban la inequívoca y verosímil aceptación de lo realizado por el representante. Cuando la ratificación es expresa, será concluida con los mismos requisitos de forma exigida para el negocio que se ratifica. Debe ser pura, no condicionada y sin introducir variantes o modificaciones al negocio concertado. 10

Los plazos establecidos han sido impuestos en función del interés de quienes exigen una definición sobre las relaciones afectadas, lo que en modo alguno impide que la misma pueda hacerse en cualquier tiempo mediante acuerdo de las partes intervinientes.

 

10. Derechos de los contratantes con el representante ^

Según el ar­tícu­lo 374 CCCN, “los terceros pueden exigir que el representante suscriba y les entregue copia firmada por él del instrumento del que resulta su representación”. Esta norma no resulta imperativa para la celebración del contrato, pero tiene la finalidad de integrar la actuación del representante con el documento que le confiere la representación y perfecciona la contratación. Para los actos instrumentados notarialmente, rige el ar­tícu­lo 307, que mantiene el criterio del ar­tícu­lo 1003 CCIV (texto según la reforma introducida por la Ley 15785).

 

11. Extensión del apoderamiento ^

Los apoderamientos pueden ser conferidos en términos generales o con facultades expresas (art. 375).

11.1. Las facultades contenidas en el poder son de interpretación restrictiva. Por ello, el apoderamiento siempre constituirá el límite para la actuación del representante.

11.2. El poder conferido en términos generales solo incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución. La determinación respecto de si un acto es de administración ordinaria o no dependerá, seguramente, del análisis del caso concreto, tomando en cuenta, siempre, que la distinción entre actos de administración y de disposición radica fundamentalmente en determinar si se afectan los frutos y rentas o, por el contrario, disponen el capital en sí mismo. A nuestro juicio, el empleo de la acepción “ordinaria”, calificando al acto de administración, tiene por finalidad excluir la realización de actos de administración extraordinaria, o sea, aquellos que si bien pueden catalogarse como de administración su ejecución implica un riesgo potencial a la composición del patrimonio. De todas formas, la hermenéutica del ar­tícu­lo 375 nos sugiere que su exégesis sea completa, es decir, analizando la totalidad de su normativa, con lo cual de la generalidad quedan excluidos los actos para los cuales se exigen facultades expresas.

11.3. Un poder conferido en términos generales, e incluso amplios, puede contener las facultades especiales exigidas por el ar­tícu­lo 375 nos sugiere cuando su mención integre el cuerpo o texto del mismo, en cuyo caso se interpreta cumplida debidamente la explicitación de la atribución y, por lo tanto, el poder puede considerarse especial a esos efectos.

11.4. Son necesarias facultades expresas para:

a) Peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la modificación, disolución o liquidación del régimen patrimonial del matrimonio.
b) Otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que deben identificarse los bienes a que se refiere. 11
c) Reconocer hijos, caso en el que debe individualizarse a la persona que se reconoce.
d) Aceptar herencias.
e) Constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes registrables.
f) Crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad. 12
g) Reconocer o novar obligaciones anteriores al otorgamiento del poder.
h) Hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración.
i) Renunciar, transar, someter a juicio arbitral derechos u obligaciones, sin perjuicio de las reglas aplicables en materia de concursos y quiebras.
j) Formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración empresaria, sociedades, asociaciones, o fundaciones.
k) Dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, o cobrar alquileres anticipados por más de un año.
l) Realizar donaciones, u otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones habituales.
m) Dar fianzas, comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito si no se trata del necesario, y dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos actos correspondan al objeto para el que se otorgó un poder en términos generales.

11.5. Se han suprimido las exclusiones de actos conexos o consecuentes como la del ar­tícu­lo 1883 CCIV, que indicaba que el poder para vender no comprendía para hipotecar ni recibir el precio de venta aplazado, el de transar no habilitaba comprometer en árbitros, y el de hipotecar facultaba a hipotecar por deudas anteriores al mandato, etc., ya que las actuales disposiciones son para resolver los supuestos enumerados en el ar­tícu­lo no reproducido.

11.6. De la comparación con el ar­tícu­lo 1881 CCIV, advertimos que se enuncian supuestos no contemplados anteriormente: el inciso a), que requiere facultades expresas para peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio y la modificación, disolución y liquidación del el régimen patrimonial del matrimonio; el b), relativo al asentimiento conyugal; el f), para crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad; el e), que incluye los bienes registrables; el j), que incorpora a las uniones transitorias, agrupaciones de colaboración, asociaciones o fundaciones, además de las sociedades ya mencionadas por el inciso 13) del ar­tícu­lo 1881 CCIV.

En materia de contratos de locación, se necesitan facultades expresas para contratar por un lapso superior a tres años, reduciendo el plazo de seis años previsto en el CCIV y exigiendo mencionar expresamente si se autorizara a cobrar alquileres anticipados por más de un año.

11.7. Otras disposiciones del CCCN imponen también facultades expresas para que el agente, en el contrato de agencia, pueda cobrar y percibir créditos resultantes de su gestión, conceder quitas o esperas, consentir acuerdos, desistimientos o avenimientos concursales, debiendo indicarse específicamente el monto de la quita o plazo de la espera (art. 1485); también, para que el franquiciado defienda al franquiciante en las franquicias internacionales (art. 1514, inc. i]) y para celebrar contrato de comodato (art. 1535, inc. b]); y, durante la indivisión hereditaria, para todo acto que excede la explotación normal de los bienes indivisos y para la contratación y renovación de locaciones (art. 2325).

 

12. Sustitución ^

El representante puede sustituir el poder en otro, respondiendo por el sustituto si incurre en culpa por la elección. Si el poderdante hubiera indicado la persona del sustituto, el representante no responde por los actos de este. Responde por el sustituto si incurre en culpa al elegir. “El representado puede indicar la persona del sustituto, caso en el cual el representante no responde por éste. El representado puede prohi­bir la sustitución” (art. 377).

El sentido del ar­tícu­lo permite obtener las siguientes conclusiones:

  1. El silencio acerca de la facultad de sustituir no impide que el representado pueda sustituir el poder en otro, lo que podrá hacer total o parcialmente.
  2. Alguna doctrina interpreta que, mediando sustitución, el representante agota su función y no puede seguir desenvolviéndose como tal 13 al entender que en este caso hay una cesión de la posición contractual (art. 1636). No participamos de este criterio, por cuanto, fundamentalmente, el apoderamiento en sí, tal cual lo estamos desarrollando, resulta de un acto unilateral y no de un contrato. Además, porque pese a que el CCCN no reproduce el ar­tícu­lo 1925 del CCIV, que permitía que el mandatario pudiera revocar la sustitución cuando lo juzgara conveniente, la misma doctrina que sostiene aquel criterio admite que el sustituyente puede revocar el acto de sustitución, con la salvedad de que el sustituido haya sido designado por el representado, 14 en cuyo caso no podría dejar sin efecto la sustitución sin el consentimiento de este, opinión con la cual también discrepamos atento a que, según el propio ar­tícu­lo 377, la designación de la persona del sustituido solamente exime de responsabilidad al sustituyente sin que pueda considerarse obligado a realizar la sustitución.
  3. Si el poder prohíbe expresamente la sustitución, la que se hiciera sería nula. La prohi­bición debe ser expresa, estar contenida en el poder o ser comunicada fehacientemente al representante.

 

13. Pluralidad de representantes ^

La designación de varios representantes sin indicación de que deban actuar conjuntamente, todos o algunos de ellos, se entenderá que faculta a actuar indistintamente a cualquiera de ellos (art. 378). El texto se aparta del criterio del ar­tícu­lo 1899 CCIV, que ante el nombramiento de dos o más mandatarios, salvo indicación expresa, se entendía que el nombramiento fue hecho para ser aceptado por uno solo de los nombrados, originando dificultades de aplicación hoy superadas. Esta modalidad de actuación ya había sido adoptada por la Ley 19550. 15

 

14. Extinción ^

El ar­tícu­lo 380 CCCN dispone que el poder se extingue:

  • a) Por el cumplimiento del o de los actos encomendados en el apoderamiento (criterio consagrado por el art. 1960 CCIV).
  • b) Por la muerte del representante o del representado (anteriormente, art. 1963, inc. 3], CCIV); sin embargo subsiste en caso de muerte del representado siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, de un tercero o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero.
  • c) Por la revocación efectuada por el representado (antes, art. 1963, inc. 1], CCIV); sin embargo, un poder puede ser conferido de modo irrevocable siempre que lo sea para actos especialmente determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; se extingue llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa.
  • d) Por la renuncia del representante (art. 1963, inc. 2], CCIV), pero este debe continuar en funciones hasta que notifique aquella al representado, quien puede actuar por sí o reemplazarlo, excepto que acredite un impedimento que configure justa causa.
  • e) Por la declaración de muerte presunta del representante o del representado.
  • f) Por la declaración de ausencia del representante.
  • g) Por la quiebra del representante o representado.
  • h) Por la pérdida de la capacidad exigida en el representante o en el representado (anteriormente, art. 1963, inc. 4], CCIV).
    En esta materia puede destacarse lo siguiente:
    1) El cumplimiento de los actos encomendados produce su extinción si las facultades fueren específicas; y, aun así, hay que admitir su vigencia para cumplimentar las diligencias complementarias, accesorias y necesarias para asegurar el resultado de la gestión.
    2) Solo la irrevocabilidad del poder requiere la mención de un plazo cierto, no así la subsistencia del apoderamiento por muerte del presentado.
    3) La revocación, como cualquier modificación o renuncia deben ser puestas en conocimiento de los terceros por medios idóneos, no siendo oponibles a estos, a menos que se pruebe su conocimiento al tiempo de celebrar el acto jurídico. Las demás causales de revocación no son oponibles a los terceros que las hayan ignorado sin su culpa (art. 381).
    4) Aun cuando el ar­tícu­lo 380 no lo menciona, el transcurso del término por el cual fue otorgado también provoca la extinción del poder (art. 1329, inc. 1]).

 

15. La representación orgánica ^

15.1. La cuestión ^

15.1.1. La representación orgánica consiste en el mecanismo mediante el cual los entes asociativos se vinculan en sus relaciones con los terceros, individualizando, además, a quienes están legitimados para expresar la voluntad de una persona jurídica. Dicho de otro modo, se trata de conocer cómo los actos celebrados resultan imputables al patrimonio colectivo y cuáles son las condiciones que el ordenamiento dispone a tal fin.

15.1.2. La imputación resultante es correlato de la personificación, calidad que, en términos generales, puede definirse, de acuerdo al concepto del art. 141 CCCN, como la aptitud que tienen ciertos entes de adquirir derechos y contraer obligaciones. Para disponer de este atributo, no es requisito inexcusable tener corporeidad física, puesto que los signos característicos de humanidad solamente son exigibles para las personas humanas.

15.1.3. No toda colectividad o agrupamiento de personas dispone de personalidad diferenciada. Hay modalidades grupales, como el caso del condominio y las agrupaciones asociativas, como las surgidas de los contratos asociativos (arts. 1442 y ss. CCCN), que están excluidas de dicha calidad.

15.1.4. En estos supuestos coexisten tantos centros de imputación como sujetos individuales componen la relación, y, por ello, los actos dispositivos requieren la intervención de todos, aun en el caso de los contratos asociativos en que al representante se le reputa que tiene los poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hacer al desarrollo o ejecución (art. 1465 CCCN).

15.1.5. En las personas humanas, la manifestación de la voluntad se transmite sensorialmente mediante la comunicación, sea verbal o documental, mientras que las personas jurídicas, que por naturaleza carecen de atributos físicos, requieren de la asistencia humana para relacionarse, a la cual tienen que recurrir como soporte indispensable.

15.1.6. Una primera elaboración de este fenómeno había asimilado la representación de los entes jurídicos al ejercicio de un mandato, sometiéndola a sus mismas reglas. 16 En cierta forma, la cuestión se asimilaba al supuesto de quien sufre una incapacidad de hecho o de ejercicio, en cuyo caso necesita recurrir al auxilio del tercero que expone o transmite la voluntad social. 17 La inconsistencia de las reglas del mandato para explicar la función y responsabilidad de los administradores sociales, además de no brindar soluciones a la esencia del problema, demostró la insuficiencia del recurso y la ineptitud para explicar el fenómeno de la representación societaria. Amén de ello, su etiología aleja las aplicaciones de la institución de las reales necesidades societarias. En efecto, resultan inaplicables a la mecánica social 18 la coexistencia de dos voluntades distintas, la del mandante (entidad) y la del mandatario (representante), o la exigencia de que las facultades conferidas y su extensión sean enunciadas de modo preciso y detallado (cumpliendo el imperativo de contar con poderes especiales según el art. 375), las limitaciones propias vinculadas con la naturaleza del negocio y su interpretación restrictiva (art. 375), y que la expiración del término por el cual fue designado el administrador o representante podría inducir la cesación de su cargo (art. 1328, inc. a]).

15.1.7. El pensamiento contemporáneo introduce la teoría o doctrina orgánica, donde la figura del representante societario resulta ser el vehícu­lo de expresión propio y genuino de la sociedad, en el entendimiento de que la sociedad actúa sin acudir al auxilio de la representación. Quien opera por ella es considerado un funcionario de la sociedad, por cuanto el órgano absorbe la figura del representante, y, por ello, se dice que es la propia sociedad quien actúa, al punto tal que no se le admite a quien ejerce el cargo excusar su respuesta alegando desconocimiento o ignorancia de los actos cumplimentados por sus antecesores en el cargo. 19 De tal modo, resulta atendible la crítica a la semántica empleada, ya que en la realidad jurídica más que representación orgánica existe actuación orgánica en tanto este componente es condición inexcusable de la personificación.

Esta actuación orgánica es consecuencia natural y derivada de la personalidad jurídica societaria que, como ordenamiento organizado, dispone de diversos componentes (órganos) que posibilitan técnicamente el cumplimiento de sus funciones, tales como las de administrar y conectarse con los terceros, de modo tal que su modalidad de actuación quede asimilada en la mayoría de las veces a las que utilizan las personas físicas para concretar sus actos y negocios. 20 Estos componentes contienen dos elementos, uno de ellos es el objetivo, o sea aquel que le atribuye la competencia de actuar en determinadas materias o para cumplir funciones específicas. El otro es de carácter subjetivo y determina quienes son las personas que lo integran a los efectos de desempeñar la competencia asignada.

En materia de representación, existe alguna diversidad de criterio entre quienes le asignan calidad de órgano en sí mismo a quien la ejerza –como es nuestra opinión– y aquellos otros que reservan ese atributo solamente al órgano de administración, sosteniendo que la representación es solamente una función dentro de la administración, acentuando que no sería posible que el representante integrara dos órganos al mismo tiempo. 21 Para el caso, el tema queda reducido a una cuestión académica, ya que coincidimos plenamente en que, tanto como órgano en sí mismo o en el desempeño de una función, en la sociedad anónima el presidente ejerce la representación orgánica de la sociedad, la que también atribuirse a los directores autorizados por el estatuto (art. 268 Ley 19550), aplicándose en todos los supuestos el ar­tícu­lo 58. 22

15.1.8. En el cometido orgánico, la ley, al atribuir el marco de competencia determinado, torna innecesario enumerar las atribuciones, ya que las mismas surgen del ordenamiento legal de modo directo. 23 Por lo demás, en materia orgánica, se aplica el principio de continuidad de los órganos mientras no sean reemplazados (art. 257 Ley 19550), evitando la caducidad del ejercicio del cargo por el mero transcurso del tiempo; y, ante la pluralidad de administradores o socios, a falta de indicación de la forma de actuación, se presume la actuación indistinta (arts. 127 y 157 Ley 19550), criterio que actualmente incorpora el CCCN para la representación y el mandato (arts. 379 y 1326).

 

15.2. El funcionamiento del mecanismo de vinculación. La determinación del agente y las condiciones de ejercicio. El representante societario debido ^

15.2.1. La formulación legislativa del mecanismo de vinculación está contenida en el ar­tícu­lo 58 de la Ley 19550: “El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social”.

15.2.2. Como todo sistema de relación, cabe individualizar quién ejerce la representación social, tal cual lo enuncia el ar­tícu­lo 58 de la Ley 19550, el cual cumple tal finalidad en tanto refiere la figura del sujeto actuante y la extensión de sus facultades.

15.2.3. De este modo, la definición de las competencias surge primeramente de la ley. En segundo grado, como corresponde, se organizan por vía estatutaria o contractual. La atribución de competencias no es desplazable ni sustituible. Por más que la asamblea de socios sea considerada el órgano de gobierno de la sociedad, ella no podría encomendar la ejecución de actos resueltos a un delegado asambleario o quien hubiere sido presidente ad hoc de la reunión, desplazando al legitimado, ya que le corresponde al directorio cumplir las resoluciones de la asamblea (art. 233, 3º párrafo, in fine, Ley 19550), y, si deben ejecutarse, se hará con intervención del representante orgánico (art. 58). 24

15.2.4. Cuando se reconoce la personalidad de un ente colectivo es indispensable explicitar un sistema de vinculación y comunicación externa, atento a que lo contrario produciría el contrasentido de que el sujeto de derecho no podría ejercer los atributos de su calidad de persona, ni disponer su patrimonio, ni adquirir derechos, ejercerlos, contraer obligaciones y cumplirlas. La legislación puede elegir qué sistema impondrá (la tesis del mandato, la orgánica o cualquier otra), pero no puede omitir la cuestión, ya que no sería apropiado ni practicable suponer que, por esa falencia, la totalidad de sus integrantes tuviera que actuar conjuntamente para lograr el efecto jurídico de la vinculación.

15.2.5. El mecanismo de imputación de un acto a la sociedad requiere el cumplimiento de dos condiciones específicas: a) que la voluntad de obligarse se exprese por quien o quienes, de acuerdo con la ley o el contrato, estén legitimados para hacerlo (agente de la vinculación o representante societario debido); b) que esta voluntad integre el marco de competencia de quien la exprese. Por lo tanto, una sociedad queda eficazmente vinculada con los terceros cuando: 1) hubiera actuado por intermedio del representante legal societario debido; 2) el acto de que se trate no sea notoriamente extraño al objeto social.

15.2.6. De este modo, la formación y exteriorización de la voluntad social requieren distinguir dos sectores distintos e independientes entre sí:

  • a) La administración: atiende a la tarea de cumplir el objeto social, decidiendo en tal sentido e internamente la voluntad del ente.
  • b) La representación: por medio de la cual se transmiten esas decisiones a los terceros en general, produciendo el efecto de vincular a la sociedad con los terceros. 25

A título de ejemplo, señalamos que en la sociedad anónima la administración le corresponde al directorio (art. 255), mientras que la representación le pertenece al presidente o a los directores autorizados por el estatuto (art. 268).

15.2.7. En otros tipos societarios en que no se exigen órganos colegiados, la función de administrar y la de representar coexisten en uno o más sujetos; por ello, las expresiones legales, a veces, utilizan la acepción administrador o representante (art. 58) en forma indistinta, o administrador exclusivamente (arts. 127-130), o menciona por igual la administración y la representación (arts. 136, 143 y 157). Este aspecto no debe desatenderse, porque las expresiones interpuestas no deben considerarse sinonimias entre sí, ya que en ciertos tipos sociales la función de administrar comprende en sí misma la función de representar, mientras que en otros, como en las sociedades anónimas, estas funciones se encuentran distinguidas entre sí. En este último sentido, el ejercicio de la función representativa importa un desprendimiento de la administración y no una delegación de la competencia. 26 Por esta razón, cuando no existe un órgano colegiado designado para administrar, la persona designada como administradora o en su caso gerente ejerce ambas funciones, la de administrar y representar, y sus decisiones son equivalentes a las que adopta el órgano colegiado (directorio o gerencia colegiada, en su caso).

15.2.8. Representante societario debido es aquel que, de acuerdo con la ley o el contrato, ha sido ungido para obligar a la sociedad por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. La norma impone individualizar al representante, para lo cual habrá que conjugar las reglas de organización del tipo con las cláusulas contractuales a fin de reconocerle la aptitud subjetiva de accionar el mecanismo de imputación. En este aspecto, es recomendable no profundizar la confusión que suele producirse entre la administración y la representación, aunque generalmente los mismos individuos participen de ambos órganos, sobre todo cuando la representación societaria no se agota exclusivamente cumpliendo las decisiones del órgano de administración, ya que también debe cumplir las que emita el órgano de gobierno. 27 El mecanismo, por otra parte, requiere que el acto vinculable no sea notoriamente extraño al objeto social, completando de tal modo los requisitos de eficacia exigidos por el ar­tícu­lo 58 de la Ley 19550.

15.2.9. La norma del ar­tícu­lo 58 es rigurosa en el sentido de que su aplicación se impone imperativamente frente a cualquier relación o contratación de la sociedad con terceros, puesto que no hay otra regla o disposición en la ley que la sustituya o que organice un vehícu­lo diferente para el mecanismo representativo. Otras normas legales aluden a la representación pero se limitan, únicamente, a individualizar al agente de la misma o a la forma de actuación (arts. 127, 128, 136, 143, 157, 268, 318) sin alterar el campo de imputación que el ar­tícu­lo 58 establece.

15.2.10. La tarea de administrar la sociedad, como hemos dicho precedentemente, difiere de la función representativa, por cuanto mediante la primera se adoptan decisiones que hacen a la gestión operativa social y al cumplimiento del objeto, en tanto que, mediante la segunda se atiende a la ejecución de todos los actos jurídicos necesarios para vincular a la sociedad con los terceros o el cumplimiento de las decisiones adoptadas. 28De tal modo, queda diferenciada la actitud del directorio como colegio, esencialmente deliberativa e interna, de la representativa, atribuida a una o más personas físicas individualizadas y con eficacia externa. Agregamos que ello resulta tan evidente en tanto en cuanto el propio ar­tícu­lo 268, al determinar el ejercicio de la representación legal en la sociedad anónima, impone la aplicación directa en tal caso del ar­tícu­lo 58 en todos los casos allí previstos.

15.2.11. El órgano de administración y representación no es mandatario del ente social sino que es la sociedad misma la que actúa. 29 Su presencia en la organización social es obligatoria e imprescindible. 30 El abandono de la tesis del mandato impide considerar que el presidente del directorio pueda sustituir su representación en otro, por la sencilla razón de que no es mandatario de la sociedad sino órgano, siendo inaplicables el ar­tícu­lo 377 CCCN y el derogado ar­tícu­lo 1924 CCIV, al conformar el ejercicio de su función una actuación orgánica inherente al cargo que desempeña e inseparable de él. 31

15.2.12. También discrepamos con quienes, en esta materia, acudían a la regla del ar­tícu­lo 902 CCIV, hoy contenida en el ar­tícu­lo 1725 CCCN, para restringir las atribuciones del representante societario debido, imponiendo deberes de consulta a otros órganos, y, ante su omisión, pretender desobligar a la sociedad, cuando esa acción no surgía de la propia ley. Recordemos que la preceptiva invocada dispone que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. La imposición de esta regla de conducta en la actuación representativa produce la desnaturalización del sistema vinculatorio de la sociedad a mérito del ar­tícu­lo 58 de la Ley 19550, obligando a merituar en cada caso las circunstancias del caso y condicionando la imputación a comportamientos internos ajenos a los terceros, haciendo tabla rasa con la imputación a la sociedad de todo acto celebrado por el representante que no sea notoriamente extraño al objeto social.

Sujetar el mecanismo de imputación a una debida diligencia ajena a los presupuestos de la Ley 19550 implica desviar el propósito tenido en cuenta. La propia lectura del ar­tícu­lo 58 asegura que se pretende dar seguridad y certeza a las contrataciones y derivar, en todo caso, al ámbito de la responsabilidad interna la comisión de presuntas infracciones (ver último párrafo del ar­tícu­lo 58).

15.2.13. Para comprender cabalmente el ejercicio de la función representativa, hay que advertir que la noción de actos de administración y la de actos de disposición no tienen en materia societaria el mismo significado.

15.2.14. En efecto, mientras desde el punto de vista civil los actos de administración son aquellos que tienden a mantener el patrimonio en el mismo estado en que se encuentra, obteniendo rentas o frutos que no alteren su sustancia, en materia societaria, administrar significa cumplir el objeto social. En consecuencia, si para cumplir el objeto social hay que transformar bienes, disponerlos, comprometerlos o enajenarlos, todos estos actos entran dentro del concepto de administración.

Por otra parte, para el derecho societario, son actos de disposición aquellos que modifican o afectan estructuralmente la persona jurídica, como cuando se reforma el estatuto, se resuelve su transformación, fusión, escisión, disolución, traslado de domicilio al extranjero o se ejecutaren actos que comprometan el activo o parte de él que imposibiliten la continuación del giro de sus negocios. En todos estos supuestos debe intervenir el órgano de gobierno de la sociedad, adoptando la resolución respectiva para que luego sea ejecutada por el órgano de representación.

15.2.15. En función de lo anteriormente expuesto, la competencia del representante societario para obligar por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social incluye: a) los actos comprendidos en el objeto; b) los actos preparatorios del objeto; c) los actos accesorios del objeto; d) los actos facilitadores del objeto; e) los actos neutros; f) los actos extraños al objeto social, sin notoriedad.

15.2.16. Quedan excluidos del víncu­lo representativo los actos notoriamente extraños al objeto social.

 

15.3. La decisión del órgano colegiado ^

15.3.1. Mucho se ha discutido sobre si, en las sociedades en las cuales la administración está a cargo de un órgano colegiado, como las anónimas o las de responsabilidad limitada que tengan gerencia colegiada, la deliberación y decisión de dicho órgano es presupuesto necesario para legitimar la representación social.

15.3.2. El ar­tícu­lo 58 de la Ley 19550 atribuye la facultad de obligar a la sociedad por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social al representante, de lo cual se colige que con su intervención se obtiene el efecto vinculante aun cuando se omita acreditar la deliberación del órgano colegiado.

15.3.3. Fundamenta esta opinión la propia expresión del ar­tícu­lo 58 y también la circunstancia de que, en otros casos específicos, el ordenamiento requiere, para la eficacia de algunas concertaciones, la resolución expresa del órgano social que apruebe el acto, tales como las contrataciones con el director (art. 271 Ley 19550), la constitución de agrupaciones de colaboración, uniones transitorias y consorcios de cooperación (arts. 1455 inc. d], 1464 inc. d] y 1474 inc. a] CCCN) y la presentación en concurso preventivo (art. 6 Ley 24522), en cuyo caso, si por norma general la deliberación hubiera sido necesaria, en todos los casos, para producir la vinculación, no hubiera sido necesario exigirla en estos supuestos puntuales.

15.3.4. No existe en la Ley de Sociedades ninguna otra norma ni otro procedimiento de vinculación que el establecido en el ar­tícu­lo 58, el cual unge como vehícu­lo de impu­tación a quien fuere representante, el cual es, en el caso de las sociedades anónimas, de acuerdo con el ar­tícu­lo 268, el presidente del directorio o los directores que el estatuto autorice. Esta observación es definitoria por cuanto la ley, en el caso de los órganos colegiados, ha disociado las funciones, adjudicando la administración al directorio (colegio) y la representación al presidente y directores autorizados especialmente (personas humanas).

15.3.5. Cuando el ar­tícu­lo 281 inciso c) de la Ley 19550 determina que el estatuto puede establecer que ciertos actos requieran previa aprobación del consejo de vigilancia, establece que ello es sin perjuicio del ar­tícu­lo 58.

15.3.6. El ar­tícu­lo 266 adjudica la administración de la sociedad al directorio como colegio, mientras que el ar­tícu­lo 58 adjudica la representación al presidente.

15.3.7. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa originaria “Consultora del Sur SA y otro” (2003), rechazó la demandada falta de personería opuesta por la demandada al poder esgrimido por la letrada de la actora, basada en que la escritura respectiva omite relacionar o transcribir la decisión del directorio al estimar que el presidente de la sociedad ejerce la representación de la sociedad de acuerdo a lo dispuesto por los ar­tícu­los 268 y 58 de la Ley 19550. De ahí que, a juicio del Tribunal, sea innecesaria una decisión del directorio para que el presidente se encuentre autorizado a hacerlo, atribución que no se empaña por la circunstancia de que los estatutos mencionen entre las atribuciones del directorio la de otorgar poderes. 32

15.3.8. El tercer párrafo del ar­tícu­lo 58 es contundente cuando dispone, con el rótulo de “Eficacia interna de las limitaciones”, que estas facultades legales de los administradores “no afectan la validez interna de las restricciones contractuales y la responsabilidad por su infracción”.

15.3.9. Todo lo expuesto no obsta que recomendemos en la instrumentación notarial de actos, siempre que se dispongan todos los elementos, la incorporación del acta o documento que acredite la decisión del órgano colegiado de administración (directorio) aprobando el acto.

15.3.10. Esta sugerencia, que en modo alguno debe reputarse invalidante de todas las consideraciones precedentes, reposa en las siguientes circunstancias:

  • a) La aprobación del órgano colegiado hace compartir la responsabilidad del representante con los restantes integrantes (art. 274 y 59).
  • b) Siendo el representante societario otorgante del acto notarial, rige respecto del mismo el derecho al asesoramiento del caso;
  • c) Desalienta impugnaciones, evitando generar interpretaciones disvaliosas; como el caso de la jurisprudencia de la Justicia Nacional del Trabajo de la Capital Federal, que descalifica, desacertadamente, los poderes otorgados por los representantes legales de sociedades anónimas en los cuales no se acredite la aprobación del directorio.

15.3.11. Sin perjuicio de ello, en respeto de la recta hermenéutica, podemos aconsejar que, al realizar un estudio de títulos, no merece ser observado cualquier antecedente donde se advierta la no agregación del acta de deliberación siempre y cuando el instrumento acto haya sido otorgado por el representante societario debido y el acto de que se trate no sea notoriamente extraño al objeto social.

 

15.4. El ar­tícu­lo 58 de la Ley 19550 y la doctrina de la apariencia ^

15.4.1. Advertimos una exagerada recurrencia a la doctrina de la apariencia para explicar el fundamento del mecanismo vinculatorio del ar­tícu­lo 58. No participamos de tal criterio al sostener que el ar­tícu­lo 58 consagra una competencia atribuida al representante que es propia y verdadera y nunca aparente.

15.4.2. Aparente sería la representación ejercida por quien no dispone de poder vinculatorio, lo cual no es el caso del ar­tícu­lo 58, que le confiere expresa y certeramente al administrador o representante que tenga la representación de la sociedad la atribución de obligar a esta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social.

15.4.3. Para que exista apariencia, es necesaria una tolerancia o reconocimiento de facultades a quien no las tiene pero que, finalmente, culminan produciendo el efecto de obligar a la sociedad a fin de proteger a los terceros que confiaron en la representación invocada. 33

15.4.4. Cuando el representante ejerce sus facultades, su poder es consecuencia del ámbito de la competencia asignada, con lo cual su rol representativo es verdadero y no aparente, más aún cuando la extensión de su esfera de actuación surge de la propia ley.

15.4.5. En materia sucesoria, el ar­tícu­lo 2315 CCCN regula los efectos producidos por los actos celebrados por el heredero aparente, aludiendo a quien si bien dispone a su favor de una declaratoria de herederos, su título es cuestionable, pese a lo cual sus actos re­percuten sobre el acervo frente a los terceros de buena fe, o sea, a todos aquellos que ignoren la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos. En el representante societario, no puede sostener­se que su título para obrar sea cuestionable, salvo que resulte inválida su designa­ción como tal y entonces sí la aparienciaprotegería a los terceros que hubieran contratado con él.

15.4.6. Alguien podría sostener que, en función de que las atribuciones representativas ceden solamente frente al acto notoriamente extraño al objeto social, es decir, abarcan y comprenden todos los actos que sean extraños al objeto sin notoriedad, en cuyo caso, efectivamente, la entidad queda obligada, por vía de silogismo recurren a la apariencia por entender que nunca un representante podría obligar por un acto extraño al objeto social, utilizando, entonces, este recurso para superar el conflicto. Desde ya, tampoco participamos del citado criterio, el cual parte de un desacierto, por cuanto la sociedad se encuentra habilitada para realizar actos extraños (tal cual se menciona en el art. 63 inc. d] última expresión, art. 31 Ley 19.550) y el objeto social no limita la capacidad de la persona jurídica quien en cumplimiento de sus finalidades puede superar el mismo (art. 141 CCCN).

15.4.7. Habría apariencia en todos los casos en que se convalida la actuación de un dependiente que está al frente de un negocio y permite que los terceros razonablemente presuman que se encuentra suficientemente autorizado para contratar. También la hay cuando media alguna actitud tolerante del representado frente a quien aparenta ser su representante. 34 En tal sentido, se ha sostenido que la suscripción por el empleado de una sociedad de un documento con membrete de esta última crea la apariencia jurídica al suponerse que el dependiente estaba autorizado para obligar a la entidad. 35

15.4.8. La apariencia apoya soluciones de justicia en otros casos como, por ejemplo, la actuación de directores de facto o cuya elección pudiera estar viciada, o frente a conductas dolosas en las cuales pretendieron defraudar a terceros, como cuando un director renunciante cuya cesación fue debidamente publicada e inscripta de acuerdo con el ar­tícu­lo 60 de la Ley 19550 continuó desempeñando sus funciones en la sede social, siendo tolerada su actuación por negligencia o anuencia de la sociedad, en cuyo caso la apariencia de facultades determinó que la sociedad resultara finalmente obligada por los actos realizados y los fondos recibidos. 36

15.4.9. Se acude a la apariencia cuando la actuación del representante de la sociedad pudiera exhibir alguna irregularidad, infracción a la representación plural o cuando un documento fue firmado por un director que no tenía facultades representativas, generando una creencia de facultades que no tenía. 37

 

15.5. Efectos de las inscripciones registrales ^

15.5.1. La inscripción registral del ar­tícu­lo 60 de la Ley 19550, relativa de la designación y cesación de los administradores, es declarativa y así siempre ha sido considerada. 38

15.5.2. En este aspecto, en el pronunciamiento citado en la nota del acápite anterior, la Corte reitera que esa inscripción ha sido impuesta en amparo de los derechos de los terceros que no pueden verse afectados por alteraciones –no conocidas por ellos– de quienes fueron reemplazados luego de su sustitución y antes de que fuera publicada e inscripta, todo lo cual es irrelevante para privar de sus efectos a los actos regularmente cumplidos por los nuevos administradores o representantes, por cuanto el tercero no puede prevalerse de la omisión de ese recaudo ante la sustitución conocida. 39

15.5.3. La inscripción requerida por el ar­tícu­lo 60 de la Ley 19550 es meramente declarativa, ya que la designación o cesación de los administradores tiene efectos como tal desde la decisión asamblearia y no desde el acto de inscripción, que cumple una forma de publicidad. 40

15.5.4. La falta de inscripción de la designación de los administradores no ocasiona la insuficiencia de sus facultades. 41

15.5.5. Los administradores sociales (directores, gerentes) ejercen sus cargos y funciones desde su designación. Una interpretación contraria obligaría a mantener vigente al administrador que ha cesado hasta que su reemplazo o sustitución se inscriba en el Registro Público, lo cual es impensable, impracticable y hasta seriamente perjudicial.

15.5.6. Consecuentemente, las autoridades designadas administran y representan a la sociedad desde el mismo día de su nombramiento. La registración se impone a los efectos de generar oponibilidad a terceros. Solo estos últimos, o sea, los terceros ignorantes del reemplazo pueden oponer la designación inscripta ante la sociedad por los actos celebrados con ellos en la creencia y buena fe obtenida por la inscripción, interpretación que se fundamenta en la remisión que el ar­tícu­lo 60 hace al ar­tícu­lo 12 sin aplicación de excepciones.

15.5.7. La inoponibilidad registral de aquellas designaciones no inscriptas protege únicamente a aquellos terceros que, basándose en la inscripción en el Registro Público del administrador, contratan con este último, ignorando que mediaba un reemplazo (no inscripto) en ese carácter. En tal sentido, la sociedad no podría oponer la nueva designación para negarse a cumplir las obligaciones generadas por el administrador cesante. 42

15.5.8. Esta excepción es prácticamente inaplicable en materia notarial, por cuanto las operaciones de ejercicio impuestas al escribano imponen el deber de comprobar los antecedentes sociales y la documentación habilitante, de la que surgiría, indudablemente, el reemplazo producido internamente en la sociedad a través de la designación por asamblea, cuya compulsa es oponible al notario interviniente (art. 77 inc. e] Ley 404).

 

16. Diferencias entre representación orgánica y convencional ^

16.1. Quien ejerce la representación orgánica dispone de una competencia conferida por la ley para obligar a la sociedad por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social (art. 58 Ley 19550) sin requerir facultades o atribuciones especiales ni la enumeración detallada de los actos que puede o no ejecutar (art. 58, último párrafo). A diferencia de ello, la representación voluntaria o convencional se encuentra ligada al principio de instrumentalidad, contando, solamente, con las atribuciones que surjan del poder otorgado y las menciones en él empleadas.

16.2. La persona jurídica no puede prescindir de la representación orgánica. La misma es obligatoria y necesaria, mientras que la convencional es meramente facultativa.

16.3. En la representación convencional o voluntaria, la potestad para intervenir en actos de administración solo habilita a ejercer atribuciones que mantengan el patrimonio del otorgante, obteniendo únicamente los frutos que el mismo puede originar y realizar pagos ordinarios, excluyendo todos los actos enunciados en el ar­tícu­lo 375, siguientes y correlativos del Código Civil y Comercial. 43

16.4. El representante orgánico, a diferencia del apoderado, obliga por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social, lo que implica la creación de una competencia funcional de carácter amplio y general que no requiere enunciar concretamente los distintos actos, contratos y operaciones que puede celebrar, ya que todo aquello que se relacione al objeto y no sea notoriamente extraño al mismo se imputa a la sociedad.

16.5. En el mismo orden de ideas, la jurisprudencia ha declarado que un poder para administrar otorgado por la sociedad actora queda limitado en sus atribuciones por las nociones expuestas, sin que la amplitud que pueda vincularse o relacionarse con la amplitud que tiene la administración societaria considerada en sí misma, atento a que la noción de acto de administración es mucho más amplia en la esfera societaria que en la civil, siendo una de sus facetas la realización de operaciones mediante las cuales se da cumplimiento al objeto social, es decir, la función de gestión operativa. 44

16.6. La representación voluntaria o convencional necesita la instrumentación de un acto jurídico que recoja la voluntad de quien esté legitimado para hacerlo, instituyendo el apoderado y delimitando sus facultades. Este otorgamiento es absolutamente voluntario. Ninguna persona jurídica está obligada a otorgar poderes o celebrar contratos de mandatos. Por otra parte, el otorgamiento queda limitado a las facultades expresamente conferidas, exigiéndose en más de una oportunidad poderes especiales (art. 375 CCCN), por cuanto el poder conferido en términos generales solo incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución.

16.7. Cualquier sociedad puede conferir poderes generales o especiales. El otorgamiento de poderes en modo alguno importa delegar el cargo ni violenta el ejercicio personal del mismo (art. 266), ya que el poder es un acto que realiza la sociedad como sujeto de derecho para el desempeño de relaciones jurídicas de la misma.

16.8. En la representación convencional o voluntaria, siempre existen dos voluntades, la del representado y la del representante. En la actuación orgánica, hay una sola voluntad, la de la persona jurídica, la cual expresa el representante, sin acudir al vehícu­lo de la representación.

16.9. En la actuación orgánica, la persona jurídica responde por los daños de quienes la dirigen o administren en ejercicio u ocasión de sus funciones (art. 1763), mientras que en la representación voluntaria constituye una exorbitación de la misma (art. 376).

16.10. La expiración del término provoca la extinción del poder (art. 1329 inc. a]), mientras que en la actuación orgánica el representante permanece en su cargo hasta que sea reemplazado (art. 257).

16.11. El representado puede asumir directamente, en cualquier tiempo, la ejecución de los actos jurídicos encomendados, actitud que la sociedad no puede hacer, ni siquiera mediante su órgano de gobierno, el cual solo puede remover al representante y designar un reemplazante.

16.12. La responsabilidad derivada de la actuación orgánica difiere de la responsabilidad por ejecución de la representación voluntaria (arts. 59 y 274 Ley 19550).

 

17. Bibliografía ^

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Notas ^

1Concepto incluido en una sentencia del Tribunal Supremo de España del 8/10/1927.

2Ver Spota, Alberto G., Instituciones de derecho civil. Contratos, t. 8, p. 2.

3Ver citas contenidas en: Betti, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, p. 419; De la Cámara Álvarez, Estudios sobre el mandato, p. 75; De Ruggiero, Roberto, Instituciones de derecho civil, t. 1, p. 274; Diez-Picazo, La representación, p. 58; Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, t. 2, §1483, p. 350; Spota, Alberto G., t. 1, v. 3, p. 883; Belluscio, A. C. (dir.) y Zannoni, E. A. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. 9, Buenos Aires, Astrea, p. 179.

4Ver Hupka, Josef, La representación voluntaria en los negocios jurídicos; Lenel, Otto, Mandato y poder.

5Lorenzetti, Ricardo L. y otros (comisión Decreto PEN 191/2011), Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 2012, p. 53. [N. del E.: ver aquí].

6Alterini, J. H. (dir. gral.), Alterini, I. E. (coord.) y Tobías, José W. (dir. tomo), Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, t. 2, Buenos Aires, La Ley, p. 867.

7Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima y Registro (Nueva York, 7/11/1962). Dice la Convención en su ar­tícu­lo I que “no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescrito por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente”. [N. del E.: ver texto completo de la Convención aquí; fuente: adhesión argentina a la Convención por Ley Nacional 18444, en Infoleg; última consulta: 30/4/2019].

8Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos, t. 2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 213.

9En el contrato de mandato a persona incapaz, esta puede oponer la nulidad al tiempo de ser demandado por inejecución de las obligaciones, salvo la restitución (art. 1323 CCCN).

10Alterini, J. H. (dir. gral.), Alterini, I. E. (coord.) y Tobías, José W. (dir. tomo), ob. cit. (cfr. nota 6), p. 906.

11El inciso difiere del art. 457, que determina que el asentimiento debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos. Jorge H. Alterini e Ignacio E. Alterini sostienen que el acto en sí y sus elementos constitutivos deben surgir del poder (ob. cit. [cfr. nota 6], p. 921). Nosotros nos permitimos disentir del criterio, ya que el inciso es autosuficiente por cuanto se refiere al acto que requiere el asentimiento, con lo cual hay que indicarlo y los bienes a los que se refiere. En cuanto a los demás elementos constitutivos del negocio, los podría resolver el apoderado si además cuenta con facultades para ello.

12Tales como el reconocimiento y la promesa de pago (art. 1801), las cartas de crédito (art. 1802), la promesa pública de recompensa (art. 1803), el concurso público (art. 1807) y las garantías unilaterales (art. 1810).

13Alterini, J. H. (dir. gral.), Alterini, I. E. (coord.) y Tobías, J. W. (dir. tomo), ob. cit. (cfr. nota 6), pp. 928-930.

14Ídem, p. 931.

15Ver arts. 127, 128 y 157 2º párrafo.

16El art. 1870, inc. 3, CCIV sometía a las disposiciones del título las representaciones por administraciones o liquidaciones de sociedades.

17Lo expuesto no contradecía la tesis del mandato por cuanto también las representaciones necesarias quedaban sujetas a las disposiciones del mandato, conforme lo disponía el inc. 1 del art. 1870 CCIV en todo lo que no se opusiera a las leyes especiales sobre ellas.

18Hemos abordado las disimilitudes que provoca adherirse al mandato o a la tesis orgánica, con mayor amplitud, en Benseñor, Norberto R., (comentario al art. 1942), en Belluscio, A. C. (dir.) y Zannoni, E. A. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. 9, Buenos Aires, Astrea, p. 273.

19Ver CNCom., Sala A, 12/8/1976, “Banco Tornquist SA c/ Teneza SCA” (La Ley, t. 1977-A, p. 432): en el caso, el presidente de una sociedad alegó no poder reconocer la firma puesta al pie de un documento por cuanto pertenecía a quien lo había antecedido en el cargo, en cuyo caso la Cámara, aplicando la doctrina orgánica, rechazó la objeción y dio por reconocida la firma.

20Ver Benseñor, Norberto R. y Favier Dubois, Eduardo M. (h.), “La representación orgánica de las sociedades anónimas”, en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Nº 795, 1984, p. 633.

21La ley no impide que alguien pueda integrar más de un órgano al mismo tiempo, lo que siempre sucede con los accionistas que son miembros natos del órgano de gobierno y además pueden integrar otros, como el directorio o el consejo de vigilancia. Además, la especialidad de la función representativa, frente a la disociación de los poderes de gestión dos órganos, justifica de por sí la asignación. A favor de considerarlo órgano, ver Cabanellas, Guillermo, Derecho societario, t. 4, p. 62. En contra: Otaegui, Julio C., Administración societaria, p. 157; Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales. Comentada, t. 1, p. 832.

22El art. 358 CCCN distingue en su segunda parte la representación voluntaria, que resulta de un acto jurídico, la legal, que resulta de una regla de derecho, y la orgánica, cuando resulta del estatuto de una persona jurídica.

23Ver CNCom., Sala A, 22/11/1985, “Calzetti c/ Parking Náutico SA”: todo acto que el órgano realice en el ámbito de sus facultades y competencia será imputado a la sociedad; CNCom., Sala A, 30/12/1976, “Amenta, Roberto c/ Pascuariello, Italino O. P.” (El Derecho, t. 74, p. 702, fallo Nº 30028 [N. del E.: Se advierte al lector que la carátula también ha sido consignada ahí mismo como “Armenta, Roberto c/ Pasquariello, Italino”]): el órgano no es mandatario del ente social, es la sociedad misma la que actúa, mediante la actividad concreta de una persona física, tampoco el órgano es mandatario de alguno, varios o de todos los socios.

24Lo expuesto no impide la remoción y reemplazo de la persona integrante del órgano representativo.

25Siempre a la representación se le adjudicó un lugar de preponderancia. El CCIV aludía en el art. 35 a la adquisición de derechos y el ejercicio de actos que no le sean prohi­bidos por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido, y el art. 36 declaraba actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales.

26Ver Cabanellas, Guillermo (h.), “Los órganos de representación societaria”, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires, Depalma, t. 1991-A, pp. 27 ss.: destaca la utilización promiscua de la ley de ambos términos, señalando que ello implica una confusión y desprolijidad por parte de la ley, coincidiendo con nuestro pensamiento que, en todo caso, la función de administrar comprende la de representar.

27Ídem, pp. 33 y 34.

28Ver Otaegui, Julio C., ob. cit. (cfr. nota 21), p. 157.

29CNCom., Sala A, 30/12/1976, “Amenta, Roberto c/ Pascuariello, Italino O. P.” (El Derecho, t. 74, p. 702, fallo Nº 30028 [N. del E.: Se advierte al lector que la carátula también ha sido consignada allí mismo como “Armenta, Roberto c/ Pasquariello, Italino”]). (Cfr. nota 23).

30Cabanellas, Guillermo (h.), ob. cit. (cfr. nota 26), p. 28.

31CNCom., Sala A, 9/12/1980, “Sava SA c/ Santoro, Osvaldo L.” (La Ley, t. 1981-D, p. 189, cita online AR/JUR/920/1980); CNCom., Sala D, 4/9/1977 “G. KRAFT SA”.

32CSJN, 12/8/2003, “Consultora del Sur SA y otro c/ Instituto Fluvio Portuario Provincial –Puerto Concepción del Uruguay– y otros s/ daños y perjuicios” (Fallos, 326:2746 [N. del E.: ver completo aquí; fuente: https://sj.csjn.gov.ar/sj/; última consulta: 30/4/2019]).

33La apariencia sirvió de gran soporte en la época de vigencia del Código de Comercio, atento a que se carecía de una norma genérica aplicable a todos los tipos sociales y, sobre todo, porque el art.16 de la Ley 11645permitía cercenar los poderes representativos del gerente de la sociedad de responsabilidad limitada en los casos establecidos en el contrato.

34El art. 1935 CCIV considera producida la ratificación del mandante cuando resulta del silencio si siendo avisado por el mandatario de lo que hubiese hecho no le hubiere contestado sobre la materia (ver Cabanellas, Guillermo [h.], ob. cit. [cfr. nota 26]).

35CNCom., Sala C, 22/2/1991, “Giaccardi, Lucía M. c/ Veveloyanis Propiedades SRL” (El Derecho, t. 146, p. 406).

36CNCom., Sala D, 19/10/1987, “Frate, Guillermo Gustavo c/ CAVI SA”.

37Ver Nissen, Ricardo A., Ley de Sociedades Comerciales comentada, t. 1, p. 638; CNCom., Sala A, 28/4/1995, “Massalin y Massalin s/ concurso preventivo incidente de revisión por Siegrist SA”; CNCom., Sala A, 14/3/1996, “Sanatorio Panamericano SA c/ Aerojet Lider Líneas Aéreas SRL y otros”.

38Ver CSJN, 17/3/1992, “Rodrigo SA, Héctor Hugo Karam y Juan Carlos Karam s/ recurso de hecho deducido en causa ‘Ávila Carlos Alberto y otros c/ Rodrigo SA y otros’ ” (Fallos, 315:356 [N. del E.: ver aquí; fuente: CSJN; última consulta: 7/6/2019]).

39El agregado es nuestro.

40Ver CNCom., Sala B, 25/8/1977, “Financiera Baires SA c/ Kupeman, Juan C.” (La Ley, t. 1979-B, p. 408); CNCom., Sala B, 20/11/1978, “Aguirre Mastro y Cía. SA c/ Galloti, Ramón y otra” (El Derecho, t. 84, p. 134).

41Ver CNCom., Sala C, 27/6/1980, “Banco Español del Río de la Plata SA c/ Hilario Canto SA” (La Ley, t. 1980-D, p. 282); CNTrab., Sala VIII, 12/2/1987, “Togni, Roque R. y otro c/ Ramallo SA” (El Derecho, t. 126, p. 397).

42Esta postura fue sostenida en Belmonte, Eduardo D. y Benseñor, Norberto R., “Consideraciones de la aplicación de la Ley 19550 sobre Sociedades. Su adecuación”, en Revista Notarial, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Nº 809, 1973, pp. 723 y ss. (trabajo presentado en la XVII Jornada Notarial Bonaerense [Morón, 1973], que sostuvo por unanimidad nuestra postura).

43Ver Otaegui, Julio C., ob. cit. (cfr. nota 21), p. 52.

44Ver CNCom., Sala C, 21/12/1998, “Camisassa, Eduardo R. c/ Ferrer, Américo y otra” (Doctrina Judicial, 1998, p. 801).

 

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