Publicación académica ISSN: 2362-6186
 
 

Editorial │ Nº 933

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Estimados lectores:

 

Cerrábamos el editorial al número anterior de la Revista diciendo que siempre hay una sombra que se cierne sobre el notariado. Siempre hay intereses cuya raíz permanece oculta, que apuntan al cuestionamiento de nuestra función. Pero el notariado y sus instituciones son proactivos, no nos sentamos a esperar que las cosas pasen, vamos por ellas, y así somos, como decíamos, parte de la solución. Y agregamos ahora que, muy por el contrario de lo que en ocasiones –aunque no sean tantas– se quiere hacer creer, nunca hemos sido parte del problema, ni tan siquiera en el marco de esas visiones apocalípticas en las que organismos internacionales ponen al notariado latino en el centro de la escena en función de costos y plazos sin reparar en que el anonimato de la sociedad de masas y el uso extendido de la tecnología nos ponen, sí, en el centro de la escena, pero como custodios de la seguridad jurídica, a fin de que esa combinación no resulte determinante.

A eso apunta precisamente uno de los ejes rectores de la Revista del Notariado: ser referente del debate y la producción académica jurídica de la función notarial, en un marco de pluralidad, honestidad intelectual y credibilidad, tal como sucede en el ejercicio diario de nuestra profesión.

 

¿Otra vez las donaciones…? No

Frente a posturas aisladas esgrimidas en ámbitos jurídico-notariales, es importante reafirmar el criterio que se ha sostenido desde el notariado de la Ciudad de Buenos Aires con relación a la cuestión intertemporal que involucra a los títulos provenientes de donaciones en virtud de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación. No se plantea duda alguna en cuanto a aquellas formalizadas con posterioridad al 1º de agosto de 2015, las que devienen en títulos observables por el término de diez años desde la celebración del acto (desde la entrega de la posesión, dice la ley) o por cinco años computados desde el fallecimiento del donante. Tampoco la hay cuando hablamos de donaciones formalizadas antes del 1º de agosto de 2015 si también se ha producido antes de esa fecha el fallecimiento del donante. Pero han surgido interpretaciones que generan alguna duda respecto de lo que ocurre en caso de que el donante se encontrara vivo al 1º de agosto de 2015.

Resulta esclarecedora al respecto la exposición de Ángel F. Cerávolo en el marco de la XXXIII Jornada Notarial Argentina, celebrada en la ciudad de Bariloche en el mes de septiembre último. Allí, Cerávolo remarcó que si bien el alcance de las acciones se determina por la ley vigente al momento del fallecimiento del donante, ya decía Borda que la cuestión de la aplicación de la nueva ley a las situaciones jurídicas preexistentes era uno de los temas más difíciles y conflictivos del derecho, debiendo determinarse qué situaciones no están alcanzadas por la nueva norma. Esto se ha intentado desde antiguo: se desarrolló inicialmente la doctrina de los derechos adquiridos (si el derecho ya estaba adquirido, la nueva normativa no lo alcanzaba –no así en cuanto a los derechos en expectativa–), pero la crítica fundamental a esta doctrina era que, en realidad, en un análisis estricto, todos los derechos lo son (adquiridos); lo que se difiere es su ejercicio, sosteniéndose hoy como argumento más fuerte que no pueden afectarse los derechos amparados por garantías constitucionales (como sería en este caso el derecho de propiedad). Cerávolo refiere a Borda, en una ponencia presentada en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961), en la que expone la postura de Roubier, que plasma en la reforma del año 1968 en el ar­tícu­lo 3º del Código Civil (concepto contenido hoy en el art. 7º). 1 Cita también a Aída Kemelmajer, quien sostiene que cuando se modifica la relación jurídica se está aplicando la ley de modo retroactivo, y se afectan los elementos constitutivos de la relación. Así, no obstante que el alcance de las acciones concedidas a los herederos esté dado por la ley vigente al momento del fallecimiento, no implica ello que pueda afectarse el dominio que nació pleno a la luz de la legislación anterior, porque ello sería evidentemente aplicación retroactiva de la ley. De tal modo, las donaciones efectuadas con anterioridad al 1º de agosto de 2015 generaron un título perfecto, y una ley posterior no podría provocar que ese dominio adquirido pleno se vuelva revocable o resoluble (ex lege, es decir, por una condición legal), porque ello implicaría afectar derechos protegidos o amparados por garantías constitucionales. 2

Uno de los valores más apreciados, valorados y buscados en el derecho moderno es el de la certeza en las relaciones jurídicas, por lo que –sostiene Cerávolo, hilvanando su idea– no solo debemos buscar el producto documento, sino que la doctrina que usemos para solventar su eficacia debe ser la que genere esa certeza. Por su parte, el legislador debe adecuarse a la costumbre de la sociedad, y no a la inversa la sociedad adecuarse a la norma. Esta debe ser la que la sociedad necesita, no puede no considerarse esta premisa, y no pueden dejarla de lado los intérpretes ni los jueces. Ello hace a la importancia de la equidad en la aplicación del derecho.

Entonces, ¿qué ocurre si el donante estaba vivo al 1 de agosto de 2015? Al respecto, ya nos hemos pronunciado al respecto en el dictamen recaído en el expediente 16-00641-15, derivado a la Comisión de Consultas Jurídicos del Colegio de Escribanos, publicado en la Revista del Notariado, donde concluimos:

1) Que en tanto el derecho de propiedad del donatario se encuentra consolidado en su patrimonio dado que ingresó a él bajo un régimen cuya interpretación ampliamente mayoritaria lo hace perfecto, el régimen del Código Civil y Comercial […] que prevé distintos alcances que el régimen […] (del Código de Vélez) respecto de las acciones de protección de la legítima, no resulta de aplicación al caso traído en consulta, puesto que ello implicaría dar a la ley un efecto retroactivo que lesionaría su derecho de propiedad, de jerarquía constitucional. […] 3) […] dado que la ley nueva no puede modificar o alterar derechos incorporados al patrimonio al amparo de una legislación anterior sin menoscabar el derecho de propiedad consagrado en el ar­tícu­lo 17 de la Constitución Nacional, podría considerarse que el donatario tiene en todos los casos, aun cuando no hubiera fallecido el donante, un derecho de propiedad cuyos alcances están protegidos a letra expresa por la Constitución Nacional, invulnerable por una reforma legislativa posterior a su adquisición, que de ese modo no podría aplicarse retroactivamente. 3

Para finalizar este punto, resulta oportuno aquí citar a Alberto Spota, quien, abordando el tema de la bondad de los títulos provenientes de donaciones (en la época del Código de Vélez), ha dicho que

… toda vacilación sobre el ámbito de aplicación del mentado art. 3955 debe resolverse sobre la base de una interpretación restrictiva de esta norma a fin de no aumentar los supuestos de títulos imperfectos, que constituyen una rémora para el tráfico jurídico […] Me parece ver en los estudios de muchos intérpretes una actitud de negación, de aniquilamiento, de cada una de las soluciones que trabajosamente van apareciendo en el campo notarial… 4

 

Problemática del derecho transitorio 5

Resulta de antigua data la problemática jurídica del derecho transitorio, que ha tenido diversas soluciones en nuestro derecho pero que la unificación civil y comercial mantiene en el ar­tícu­lo 7 del Código Civil y Comercial, en términos similares a los del ar­tícu­lo 3 del Código Civil (no en la letra original de Vélez, sino en su texto conforme a la modificación introducida por la Ley 17711). La norma dispone que se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes (no así a las relaciones o situaciones jurídicas anteriores en sí mismas –sí, por supuesto, a las nacidas desde su vigencia–), y modifica lo dispuesto en el ar­tícu­lo 3 del Código Civil, en el que se inspiró, solo respecto de lo referido a los contratos en curso de ejecución y las nuevas normas supletorias. Solo se admite, de manera excepcional, el efecto retroactivo que la propia ley disponga (en tanto no afecte derechos de jerarquía constitucional) y la aplicación de normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

En un interesante ar­tícu­lo, comentando el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal en pleno del 21 de diciembre de 1971 (autos “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu SA”), Ernesto E. Nieto Blanc 6 hace un profundo análisis respecto de la aplicación retroactiva de la ley y de sus efectos inmediatos, distinguiéndolos de aquella, problemática que refiere como “conflicto de las leyes en el tiempo”. Dice allí que la nueva norma tiene una doble vigencia, que distingue en “fuerza abstracta” (obligatoriedad) por un lado y “efecto material” (aplicación concreta) por el otro, que pueden o no coincidir.

Yendo a la letra del ar­tícu­lo 7 del Código Civil y Comercial (“A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”), se impone aquí detenernos en el significado de los conceptos de relaciones jurídicas, por un lado, y situaciones jurídicas, por el otro. Nieto Blanc, luego de referirlos como términos poco claros, cita al respecto a Roubier, 7 quien define la situación jurídica como un “complejo de derechos y de deberes, de prerrogativas y de cargas, que se crea sobre la base de un hecho, estado o acto, y que engendra efectos jurídicos”, siendo esta el género del que la relación jurídica es la especie, y consiste en “una relación directa entre dos personas”. Y apunta que no es lo mismo “hechos jurídicos” que “situaciones jurídicas”, siendo estas últimas provocadas por aquellos, pudiendo incluso ser varias las situaciones derivadas de un hecho único.

En cuanto a la “consecuencia”, dice el autor que el término no puede referirse a alguno de los elementos que componen la relación o situación jurídica, ya que es precisamente un hecho o acontecimiento que se sigue o resulta de otro, por lo que –concluye– la relación o situación jurídica es la que le da origen. El hecho generador debe valorarse con el prisma de la ley del momento, y no con el de la posterior. Que la ley produzca efecto inmediato implica mantener los hechos cumplidos (eficacia e inalterabilidad de los mismos).

Continúa el ar­tícu­lo 7 diciendo: “Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario”. La norma deviene inaplicable por retroactiva tanto si priva de derechos en el pasado como si priva de derechos a futuro en razón de un hecho pasado. No está prohi­bi­da la retroactividad sino acotada conforme a sus efectos. Y sigue el texto legal de marras: “La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales”. En el punto, resulta de sumo interés la nota de Vélez al ar­tícu­lo 4044 (derogado por la Ley 17711), 8 en la que enseña que

En la teoría de la no retroactividad de las leyes es preciso no atender solamente al interés de los particulares. Debe siempre compararse las ventajas e inconvenientes del interés público y del interés privado […] el interés general de la sociedad exige que las leyes puedan ser modificadas y mejoradas, y que las leyes nuevas, que necesariamente se presumen mejores, reemplacen cuanto antes a las antiguas, cuyos defectos van a corregir. La nueva ley deberá entonces ser aplicada aún a las consecuencias de los hechos anteriores, que sólo son meras expectativas y no derechos ya adquiridos.

 

Este número

En este número, algo más de doctrina que lo habitual, lo que resulta sumamente gratificante, ya que es una muestra del incremento de la producción académica del notariado: “La concursabilidad del consorcio de propiedad horizontal” (por Pablo Barreiro), “Dominio revocable” (por Inés García Hamilton), “Eficacia subsanatoria de la prescripción adquisitiva en los títulos inmobiliarios” (por Néstor Lamber), “Adecuación de los conjuntos inmobiliarios preexistentes. ¿Hasta cuándo?… ¿todo cambió para que nada cambiara?” (por Martha Linares), “Del orden cronológico en las escrituras públicas” (por Sonia Lukaszewicz), “Marco legal de los conjuntos inmobiliarios. Adecuación” (por Silvia Massiccioni), “La inscripción de la declaratoria de herederos, del testamento y la partición. Su justa medida” (por Bernardo Mihura de Estrada y Santiago Pano), y “La causa, los considerandos y la fuerza vinculante del contrato” (por Alfredo Rovira).

 

Diego M. Martí

 

 

 

Notas

1El lector podrá acceder a continuación a las actas completas del Congreso digitalizadas, editadas por la Universidad Nacional de Córdoba en 1962, t. 1 y t. 2. La ponencia del Dr. Borda puede encontrarse en el t. 1, pp. 68 y ss.; a su vez, sus intervenciones pueden ubicarse en el índice onomástico, t. 2, p. 798 [fuente: biblioteca virtual de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba; última consulta: 7/3/2019].

2. Invito al lector a consultar, entre otras, las siguientes publicaciones de nuestra Revista del Notariado: Brandi Taiana, Maritel M., “Donaciones. Un temor irreverente” [online], en Nº 931, 2018; Casabé, Eleonora R., “¿Prescripción adquisitiva, caducidad o plazo resolutorio?” [online], en Nº 924, 2016; Guardiola, Juan José, “La necesidad de reformar los alcances de la acción de reducción” [online], en Nº 932, 2018; Kiper, Claudio M., “Naturaleza del plazo para sanear una donación” [online], en Nº 928, 2017; Rodríguez Amat, María F. y Suárez Belzoni, Marcelo W., “Situación de las donaciones de inmuebles y ofertas de donación realizadas en vigencia del Código Civil ante la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial Ley 26994” [online], en Nº 920, 2015.

3Ver Martí, Diego M., “Donación a herederos legitimarios. Aplicación del Código Civil y Comercial. Acción de reducción. Plazo” [online], en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, Nº 919, 2015.

4Spota, Alberto G., Contratos, t. 7, p. 324.

5. Basado en los considerandos del dictamen producido en el expediente 16-00641-15 (Martí, Diego M., ob. cit. [cfr. nota 3]). Le propongo asimismo al lector consultar las siguientes doctrinas publicadas en nuestra Revista del Notariado: Urbaneja, Marcelo E., “Efectos de la ley en relación al tiempo. Temas de interés notarial” [online], en Nº 928, 2017; y Zavala, Gastón A., “Temporalidad de la ley. Incidencia en las situaciones jurídicas en curso” [online], en Nº 928, 2017.

6Nieto Blanc, Ernesto E., “Retroactividad de la ley y el daño moral”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, t. 146, p. 273.

7Roubier, Paul, Droits subjetifs et situations juridique, París, Dalloz, 1963, § 19, p. 138.

8[N. del E.: ver Vélez Sarsfield, Dalmacio, Notas del Código Civil de la República Argentina, Buenos Aires, Pablo Coni Editor, 1872, p. 267; fuente: https://archive.org/; última consulta: 7/3/2019].

 

 

 

 

 

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