Publicación académica ISSN: 2362-6186
 
 

Editorial │ Nº 931

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Imagen: Wonderlane, CC-BY 2.0

 

 

Estimados lectores:

En esta oportunidad, quiero referirme a algunos conceptos tecnológicos que vienen siendo escuchados cada vez con mayor frecuencia y más cerca de nuestra actividad. Para ello, haremos pie en tres artícu­los de colegas que manejan estas cuestiones –que, evidentemente, no son cercanas para la mayoría de nosotros–.

 

Ladran, Sancho…

Sucede que resulta bastante común encontrarnos con cuestionamientos hacia nuestra función que suelen basarse en un análisis superficial, sin conocimiento alguno de lo que hacemos y, tal vez, con algún interés subyacente, tendiendo a plantearse que pueden obtenerse idénticos resultados en términos de seguridad, y mejores en términos de velocidad y costos, mediante el uso de determinados procesos informáticos. No debemos sentirnos amenazados sino impulsados por esto, y así, ser parte del cambio y adoptarlo para la solución de aquello para lo que efectivamente resulte de utilidad. No se trata de una defensa corporativa; el ojo del notario está puesto, siempre y fundamentalmente, en brindar seguridad.

 

El temor a la disrupción 1

Dice Pedro Garrido Chamorro, notario de Madrid, que en los ámbitos económicos y empresariales se da la percepción generalizada de que nos asomamos a los albores de la cuarta revolución industrial, impulsada por la convergencia de numerosos cambios tecnológicos que se potencian mutuamente y abren las puertas a una profunda transformación de todas las actividades productivas. Así, las tecnologías que afectarán de forma más profunda a los actuales sistemas de creación de seguridad jurídica serán la inteligencia artificial (IA) y la blockchain. La propia disrupción se ha convertido en una obsesión para muchas cúpulas empresariales preocupadas por anticiparse, rediseñando procedimientos, sumado ello a la percepción general de que los sectores más sólidamente instalados serán los más afectados. Estas novedades tecnológicas y económicas afectarán también la seguridad jurídica, ya que, por un lado, se están ya creando mecanismos de contratación directa entre particulares a través de herramientas digitales, y, por el otro, porque se prevé un cambio profundo en la forma de prestación de muchos servicios profesionales, incluidos los relacionados con el derecho.

Con relación a la IA, explica Garrido Chamorro que los sistemas digitales no ejecutan sus tareas a partir del diseño por programadores sino mediante procesos que facultan al sistema para recibir y almacenar información y analizarla de forma similar a como funcionan las neuronas de nuestro cerebro, aprendiendo por sí solos a ejecutar esas tareas. Mediante este fuerte desarrollo, si la automatización afectaba principalmente los trabajos menos cualificados, en el futuro sustituirá también muchos trabajos intelectuales, que acabarán sufriendo lo que el autor define como una intensa comoditización: reducidos a simples mercancías fungibles fácilmente sustituibles en el proceso productivo y, por ello, también devaluadas económicamente.

Y refiere también otra tecnología fundacional que aparece en el horizonte, que es la blockchain o registro distribuido (distributed ledger), cuya utilización tuvo comienzo como soporte para la emisión de monedas digitales y es considerada una base de datos distribuida, segura e inalterable. Se trata de una gran base de datos que no se almacena en un servidor central sino que se replica en los ordenadores de todos los participantes en la cadena. ¿Pero cómo queda parado el documento digital frente al instrumento público?

Sin lugar a dudas, se planteará la equiparación de ambos como medio de prueba, lo que nos retrotrae a la idea que formulara Carnelutti 2 en cuanto a que el documento público no es más que una representación del acto que constituye el negocio jurídico, de modo que quedaría finalmente reducido a un medio más de prueba del negocio jurídico, en competencia con estos otros que las nuevas tecnologías pueden ofrecer. Pero nos recuerda Garrido Chamorro que, frente a ello, Rodríguez Adrados 3 argumentó que tanto el documento escrito como la expresión oral del consentimiento negocial no son sino representaciones del pensamiento y la voluntad, teniendo el documento notarial siempre un valor superior, de otro orden, por concurrir en él un elemento intencional que precisa más esa voluntad y por resultar enormemente reforzada la coincidencia de la voluntad interna de las partes con la voluntad expresa en el documento a través de la intervención del notario, que desde una posición de imparcialidad asesora simultáneamente a ambas partes.

 

No es lo mismo el medio técnico que su operador 4

José Carmelo Llopis, notario de Valencia, explica con suma claridad el origen y los usos de la blockchain y su víncu­lo con el bitcoin, íntimamente relacionados pero diferentes, siendo la blockchain la base tecnológica sobre la que se desarrolló originariamente el bitcoin, aunque sus usos y su potencialidad abarcan más que eso (nos remitimos a lo pertinente del ar­tícu­lo citado a fin de profundizar en los aspectos técnicos con mayor detalle). A partir de allí, resulta evidente que no pasó mucho tiempo hasta que a alguien se le ocurrió que esa tecnología pudiera servir para algo más que para asegurar la creación e intercambio de bitcoins, desarrollándose la idea de que a la transacción se le podía añadir una referencia a un archivo informático, que podría ser una imagen, un archivo de música o un documento escrito conteniendo cualquier texto, incluso un contrato.

La seguridad que proporciona técnicamente la cadena de bloques implica que si en algún momento el documento es alterado, lo sabremos inequívocamente. Pero también se colige de este procedimiento, como bien sostiene Llopis, que mientras el notario es un profesional del derecho que ejerce una función pública, la blockchain no es más que un medio técnico. Y esta diferencia elemental es obviada por muchos análisis que abordan el tema no solo desconociendo completamente la normativa aplicable a los documentos sino también la enorme diferencia entre el notario latino y el notary del sistema anglosajón, derivando en aseveraciones tales como que “la blockchain sustituirá a los notarios” o que “es el notario digital”. Quién utilice la blockchain, qué haga con ella y cómo lo haga es otra cuestión; solo se puede verificar la trazabilidad de un documento pero no que sea veraz, legal y válido.

Agrega Llopis que, al no haber intervención notarial, la naturaleza y efectos del documento seguirán siendo los de un documento privado. No hay asesoramiento previo, no hay identificación ni juicio de capacidad o legitimación, nadie protege a la parte débil y no se ejerce control de legalidad alguno. Además, la cadena de bloques no archiva el documento ni conserva una copia, por lo que tampoco puede sustituir la función del notario en su faz de custodio del protocolo. Y concluye acertadamente que confundir el medio técnico utilizado para prestar un determinado servicio con el prestador del mismo es un grave error de concepto.

La seguridad informática no implica seguridad jurídica 5

Nos ilustran en su exposición Martín Giralt Font y Carlos Sáenz en cuanto a que el avance de la tecnología ha sido tan importante que ha impactado en todos los órdenes de la vida, importando no solo una mejor calidad de vida –claro que habrá quien piense que, incluso en esto, todo tiempo pasado fue mejor– sino también modificaciones en las relaciones humanas. Las ventajas de esto son indudables, pero también lo es que hay inconvenientes, fundamentalmente en cuanto a la falta de seguridad. Ahora bien, resulta fundamental tener en claro que no es lo mismo hablar de seguridad en términos informáticos que en términos jurídicos, aunque también lo es que la primera puede colaborar, en parte, para generar la segunda.

En este sentido, si bien las tecnologías aportan velocidad y automatización, puede generarse la falsa impresión de que con ello se genera seguridad jurídica. Y explican que, evidentemente, hay determinados controles que no pueden ser suplidos por ningún sistema informático, y es claramente el caso de la función que ejercemos. La informática es una herramienta al servicio de las personas, cuyas bondades debemos aprovechar, pero la seguridad jurídica de la que somos custodios no puede ser brindada por la tecnología. Allí, la intervención del notario, ejerciendo su función, aportando su conocimiento y razonamiento humano al caso que se le plantea, es irreemplazable. Y no se trata de hablar bien de nosotros mismos: las bondades del notariado de tipo latino en general y del documento notarialmente producido en particular son una realidad más que probada por años de evolución y experiencia.

¿Cómo podría de otro modo delegarse la autoridad fedante del Estado? ¿En manos de quién o de qué estaría la actividad interpretativa y la consecuente autoría de los documentos, cuya conservación asegura la fuerza probatoria y la fuerza ejecutiva? ¿Quién aseguraría la necesaria independencia y ecuanimidad? El consejo imparcial que le confiere al usuario del derecho la seguridad jurídica que busca es brindado por el notario como jurista de alta cualificación universitaria, que accede a su profesión luego de pruebas y prácticas, debiendo demostrar capacidad y probidad, que ejerce conforme a reglas disciplinarias y éticas estrictas, bajo el control permanente de la autoridad y con un criterio de implantación geográfica que permite recurrir a sus servicios en todo el territorio del país.

La firma digital sirve fundamentalmente para verificar que el documento no fue alterado desde que ha sido firmado y que lo ha sido utilizando la clave de quien figura como emisor, pero de ninguna manera asegura que ha sido efectivamente firmado por él, ni tan siquiera que lo ha sido con su consentimiento o de acuerdo a sus instrucciones, ni que ha comprendido el significado de lo que se ha firmado, y, menos aún, que ha sido asesorado en tal sentido. Sucede que las denominadas autoridades certificantes y autoridades de registro certifican únicamente la pertenencia de determinada clave con determinada persona, pero sin realizar certificación alguna que resulte similar a la notarial. Además, el uso que cada persona puede darle a su dispositivo de firma no impide la existencia de vicios de la voluntad.

¿Vamos camino de una función notarial electrónica? Tal vez así sea, pero parece estar claro a esta altura que cada paso en dicho sentido debe basarse en un suelo firme de seguridad, sin el cual no sería más que un paso en falso. Es decir, el eje es la función, más allá del soporte en que se materialice –hoy protocolo en papel, mañana, quizás, un archivo electrónico–. No es el formalizar sobre un papel lo que nos hace notarios, sino que somos nosotros los que, al ejercer la función, dotamos al instrumento de las características propias del instrumento público notarial. La inmediación del notario y las partes es fundamental e irremplazable, proporcionando así elementos que la seguridad informática no ofrece. La inexistencia de vicios de la voluntad y la necesaria capacidad al momento del otorgamiento del acto no pueden resolverse tecnológicamente.

No es el temor la respuesta al desafío tecnológico. Se trata de pararse en el punto de fusión entre los elementos que ofrece la tecnología y la función que cada uno ejerce en el espacio jurídico.

Diego M. Martí

 

 

 

Notas

1Ver Garrido Chamorro, Pedro, “La prueba documental en la economía digital: sus efectos y su valor económico” [online], en El Notario del Siglo XXI, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, Nº 79, 2018.

2. Carnelutti, Francesco, Teoría general del derecho, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1955.

3. Rodríguez Adrados, Antonio, “El documento notarial y la seguridad jurídica”, en La seguridad jurídica y el notariado, Madrid, 1986; “El principio de consentimiento” [online], en El Notario del Siglo XXI, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, Nº 22, 2008; “Principio de la forma escrita” [online], en El Notario del Siglo XXI, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, Nº 23, 2009; “Los principios de matricidad y de protocolo” [online], en El Notario del Siglo XXI, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, Nº 25, 2009.

4Ver Llopis, José C., “Blockchain y profesión notarial” [online], en El Notario del Siglo XXI, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, Nº 79, 2018.

5. Ver Giralt Font, Martín J. y Sáenz, Carlos A., “Las nuevas tecnologías, la firma digital y el notariado”, en Noticias del Consejo Federal del Notariado Argentino, Buenos Aires, Consejo Federal del Notariado Argentino, Nº 49, 2013.

 

 

 

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