Publicación académica ISSN: 2362-6186
 
 

En torno a la unipersonalidad y las sociedades no constituidas según los tipos previstos y otros supuestos. Panorama actual

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Sumario

 

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Imagen: looking4poetry, CC-BY-NC-ND

 

Autores:   Franco Di Castelnuovo   |   Elda Fernández Cossini *

 

Resumen: Se analizan las materias del título de este ensayo en el marco del Código Civil y Comercial y de la Ley General de Sociedades vigente. En este sentido, del análisis realizado se podrá arribar a las siguientes conclusiones: las sociedades pueden ser constituidas válidamente por una o por varias personas humanas o jurídicas; el único tipo social que puede adoptar una sociedad unipersonal es el de sociedad anónima; si no se ajusta a este o no cumple con las demás exigencias previstas en la ley, será una sociedad unipersonal simple (regida por la sección 4ª); la naturaleza jurídica del acto fundacional de una sociedad unipersonal es una declaración unilateral de voluntad de carácter organizativa con vocación plurilateral; las SRL o SC no se extinguen al reducirse a uno el número de sus socios, se les aplica el régimen de la sección 4ª; asimismo, quedan incluidas en dicha sección las sociedades civiles, las sociedades irregulares, las sociedades de hecho, las sociedades unipersonales que no adoptan el tipo SA y las sociedades simples plurilaterales que vieron reducidos a uno el número de sus socios. Los socios de las sociedades simples tienen responsabilidad ilimitada, subsidiaria (no directa) y mancomunada. El acto de reconocimiento previsto en el artículo 23 LGS es autónomo del acto constitutivo de la sociedad. Por su parte, de lege ferenda, se impone una reforma legislativa en materia de unipersonalidad que permita la posibilidad de limitación de responsabilidad en forma más flexible para que pueda servir como herramienta para la pequeña y mediana empresa. **

 

 

1. Introducción ^

La Ley 26994, vigente a partir del 1 de agosto de 2015, 1 deroga entre otras normas el Código Civil y el Código de Comercio. Sanciona el Código Civil y Comercial (en adelante CCCN) y modifica, también entre otras normas, la Ley 19550. En cuanto a esta última, que es la que nos ocupará en el presente, se realizan dos cambios sustanciales a nuestro juicio: la incorporación de la noción de unipersonalidad y la modificación del régimen regulatorio de la atipicidad societaria y de aquellas sociedades incluidas en la sección IV del capítulo 1 de la ley. 2 Estas modificaciones no son meros cambios técnicos puntuales sino que son trasversales a todo el derecho societario y generan un verdadero cambio de paradigma que obliga a modificar muchas de las pautas interpretativas que rigieron históricamente la materia. Son, sin lugar a dudas, la materialización de una política legislativa, tal vez no del todo coherente en algunas ocasiones, que implican un cambio valorativo de los principios del derecho societario.

El notario, como operador del derecho, tiene la difícil tarea de asesorar –conforme la dimensión del capital involucrado en una operación, la dinámica que requiera el desarrollo de un emprendimiento económico, etc.– acerca de la conveniencia de la constitución o no de una sociedad, del sometimiento a un tipo social u otro para que dicho esquema operativo le reporte los mayores beneficios posibles al requirente e indirectamente a la economía en general y con ello al bien común. Aquí, analizaremos qué herramientas incorpora la nueva redacción de la Ley 19550 y si nos obliga a reformular o no, antiguas soluciones según el cambio de principios que para nosotros conlleva.

 

2. Nociones de unipersonalidad ^

Casi todas las legislaciones de derecho comparado aceptan de alguna forma la limitación de responsabilidad de los empresarios o comerciantes particulares, ya sea aceptando la constitución de sociedades por un solo socio o permitiendo la conformación de un patrimonio de afectación. 3 En nuestro país, históricamente, tanto las sociedades comerciales reguladas en el Código de Comercio de 1859/62, y posteriormente en el Código de Comercio de 1889, como las sociedades civiles reguladas en el título VII de la sección tercera del libro segundo del Código Civil de 1869 (vigente desde 1871) demandaban la pluralidad de socios para su constitución. Además, el legislador decimonónico veía con disvalor el fraccionamiento de patrimonios, por lo que no permitía, por ejemplo, la constitución de fideicomisos.

En el año 1972 se sanciona la Ley 19550, llamada entonces Ley de Sociedades Comerciales 4 (en adelante, LSC), que modificó el régimen societario del Código de Comercio. Sin embargo, mantuvo la necesidad de pluralidad para la constitución de las sociedades comerciales: “Se admite, por definición, la posible participación de dos o más partes que asumen, todas ellas, tanto derechos como obligaciones”. 5 Esta exigencia era consecuencia de la noción de que si una sola persona –física o jurídica– creaba un nuevo sujeto de derecho, fraccionaba su patrimonio personal, vulnerando la garantía de sus acreedores, sin la necesidad de dividir las ganancias o beneficios económicos que surgieran de la actividad social con otras personas –físicas o jurídicas– lo que sí acontece al existir pluralidad. Es decir, se atomiza el riesgo pero se concentran las ventajas, lo que viabilizaría situaciones fraudulentas.

Sin embargo, la realidad del tráfico mercantil llevó a que muchos comerciantes o empresarios, con la intención de limitar su responsabilidad, recurrieran a la constitución de sociedades llamadas “de cómodo”,

… en las cuales si bien participan dos sujetos como socios, en la realidad, es sólo uno el que aporta el capital inicial, goza de los beneficios y soporta las pérdidas… 6

Esto generó interminables debates doctrinarios y jurisprudenciales y marchas y contramarchas en las resoluciones de los organismos registrales. Dada esa situación, existieron varios intentos académicos y legislativos de incorporar soluciones para el empresario individual en nuestro ordenamiento, pero nunca lograron efectivización legislativa. 7 En cuanto a la posibilidad de creación de patrimonios de afectación, recién en el año 1994 se receptó en nuestra legislación el contrato de fideicomiso, a través de la Ley 24441. No obstante, dadas sus exigencias –que exceden la intención del presente–, también requiere la pluralidad de partes para su conformación.

 

2.1. La unipersonalidad en la legislación anterior a la Ley 26994 ^

A pesar de los antecedentes descriptos, en la legislación anterior al dictado de la Ley 26994 se preveían algunos supuestos de sociedades unipersonales:

1) Sociedades del Estado: Conforme al ar­tícu­lo 2 de la Ley 20705,

… las sociedades del Estado 8 podrán ser unipersonales y se someterán, en su constitución y funcionamiento, a las normas que regulan las sociedades anónimas, en cuanto fueren compatibles con las disposiciones de la presente ley…

2) Unipersonalidad derivada en la LSC: En todos los casos en que se hubiese reducido a uno el número de socios, el ar­tícu­lo 94 inciso 8 disponía que la sociedad se disolvería a menos que en el plazo de tres meses se recompusiese la pluralidad. Es decir, admitía la subsistencia transitoria de la sociedad unipersonal. Durante ese lapso, el socio único respondía solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales.

3) Cramdown: El régimen del art. 48 de la ley 24522 admite aún hoy la posibilidad de que la totalidad del paquete accionario o de las cuotas sociales de la sociedad concursada sometida a cramdown le sea transferido a un solo acreedor […] era posible que el 100 % del capital social de la SA o SRL quedase en cabeza de un acreedor (que de este modo se convierte en socio único). 9

4) Decreto 677/2001 de Régimen de Transparencia de la Oferta Pública: En el caso de que una sociedad anónima (en adelante, SA) cotizante en bolsa quede sometida a un control “casi total”, se permite la unipersonalización societaria por dos caminos:

i) por un acto voluntario del controlante casi total (persona física o jurídica, en el carácter de socio, que disponga al menos del 95 % del volumen accionario, sea en forma directa o a través de otras sociedades controladas), a quien le confiere el derecho de realizar ofertas de adquisición a los minoritarios por sus participaciones accionarias a un precio equitativo, y ii) por un acto por el cual algún accionista minoritario (art. 25) fuerce al mayoritario a adquirir la totalidad de las acciones en manos de la minoría. 10

El ar­tícu­lo 29 del decreto establece que

… respecto de las sociedades bajo control casi total que hayan sido objeto de la declaración de adquisición reglada en el presente ar­tícu­lo, no regirá lo dispuesto en el art. 94 inc. 8, de la 19550 y sus modificaciones.

5) Ley 26831 de Mercado de Capitales: Regula el régimen de participaciones residuales en el mercado de capitales en sus ar­tícu­los 91 a 95, los que prácticamente reproducen el sistema del decreto indicado en el punto anterior.

 

2.2. Código Civil y Comercial de la Nación ^

El CCCN regula una “parte general” de la persona jurídica en su libro primero, título II, capítulo 1. Según los fundamentos del anteproyecto, la intención del legislador ha sido permitir que lo que denomina “microsistemas normativos” –como el de la Ley 19550– sean autosuficientes, pero se establece la parte general como complementaria de aquellos con un específico orden de prelación de normas (art. 150 CCCN –que analizaremos más adelante–).

En lo que resulta pertinente aquí, debemos mencionar que el ar­tícu­lo 141 CCCN define las personas jurídicas como “todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones”. Es decir que al regularse la persona jurídica como género, no se exige la plurilateralidad para su formación o existencia, 11 lo que debe ser tenido en cuenta como pauta interpretativa.

 

2.3. Ley General de Sociedades ^

El anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012, tal como fue presentado por la comisión redactora, proyectaba el ar­tícu­lo 1 de la Ley General de Sociedades 12 (en adelante, LGS) con el siguiente texto:

Hay sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas. Si el tipo social prevé dos clases distintas de socios, los socios deben ser dos (2) o más.

De ello derivaba que se aceptaba que cualquier tipo societario pudiera ser unipersonal, con la única excepción de aquellas sociedades cuyo tipo exige dos clases diferenciadas de socios, como las en comandita y de capital e industria. Posteriormente, el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) realizó trascendentes modificaciones al anteproyecto. Finalmente, en el año 2014, se sancionó la Ley 26994, que incorporó la noción de unipersonalidad en el derecho societario argentino con dichas reformas.

 

2.3.1. Unipersonalidad originaria ^

El ar­tícu­lo 1 LGS modifica la definición misma de sociedad, indicando que “habrá sociedad si una o más personas”. Así, establece como regla general la posibilidad de nacimiento de la sociedad a partir de una única voluntad.

La naturaleza jurídica del acto fundacional societario se ha entendido históricamente en nuestro país –tras arduos debates en la materia– como contrato plurilateral de organización. Es decir, se ubicaba dentro del ámbito del contrato –acto jurídico bilateral por antonomasia–, por lo que la necesidad de más de una voluntad se volvía imperativa.

Pese a algunas críticas, 13 en el ordenamiento hoy vigente no caben dudas de que la sociedad unipersonal es una sociedad, dado el texto expreso del ar­tícu­lo 1 LGS ya citado. Lo que vuelve a convertirse en objeto de debate es la naturaleza jurídica del acto constitutivo de esta especie de sociedad. En este sentido, se ha dicho que

… si se acepta la categoría del contrato plurilateral de organización esencialmente como un acto de creación de una estructura jurídica que, a partir de esa creación, funcionará por sí misma, dotada de personalidad y de la organización jurídica para formar y expresar su voluntad, con socios que se relacionan directamente en cuanto a sus derechos y obligaciones con esa estructura, no se ve inconveniente lógico para que se siga llamando “contrato plurilateral de organización” al acto jurídico de su creación, aunque haya sido celebrado por una sola persona en lugar de una pluralidad de ellas. 14

Por nuestra parte, preferimos no considerar el acto fundacional de una sociedad unipersonal como contrato. Primero por la misma definición de este como acto jurídico bilateral (art. 957 CCCN), pero además porque si bien el contrato fundacional societario tiene características particulares que lo distinguen del resto, no resulta extraño a la aplicación de las normas generales del consentimiento contractual. Algunas de ellas devendrían directamente inaplicables, pero otras podrían llegar a resultar contradictorias para posteriores interpretaciones.

Sí compartimos la noción de que este acto emanado de una única voluntad no pierde su potencial plurilateralidad, ya que la aplicación del principio de personalidad diferenciada (art. 143 CCCN) permite que al producirse el nacimiento de la persona jurídica, esta se independice de quien o quienes concurrieron a fundarla, por lo que nada obsta a que se incorporen nuevas voluntades al sujeto de derecho creado, sin que este pierda su esencia. Es por ello que consideramos que la naturaleza jurídica del acto fundacional de una sociedad unipersonal es una declaración unilateral de voluntad de carácter organizativa con vocación plurilateral.

 

2.3.1.1. Tipo societario exigido ^

El segundo párrafo del ar­tícu­lo 1 LGS, tal como quedó redactado tras la modificación incorporada por el PEN, establece expresamente que la sociedad unipersonal solo se podrá constituir como SA. Es decir, la sociedad unipersonal es una sociedad. El único tipo social que podrá adoptar es el SA. Parece innecesario aclararlo; sin embargo, será importante en las reflexiones siguientes entender claramente que el tipo social no es la unipersonalidad sino el carácter de anónima. A contrario sensu, no se podrá adoptar ningún otro tipo societario: sociedad colectiva (SC) (art. 125 LGS), en comandita simple (SCS) (art. 134 LGS), de capital e industria (SCI) (art. 141 LGS), responsabilidad limitada (SRL) (art. 146 LGS) y en comandita por acciones (SCA) (art. 315 LGS).

Se admite unánimemente –y por lógica– que aquellos tipos que requieren de dos clases de socios para funcionar (SCI, SCS y SCA) nunca hubieran podido ser el traje de una sociedad unipersonal y así lo establecía el anteproyecto, tal como lo adelantáramos, dado que es propio de ellas la existencia de dos clases diferentes de socios imposibles de fusionarse en una única persona. Sin embargo, se ha cuestionado si resulta ventajoso elegir un único tipo social excluyente y, en tal caso, si el tipo más adecuado es el de la SA.

Por nuestra parte, preferíamos la solución propuesta en el anteproyecto. Pero de haberse elegido limitar la constitución a un solo tipo, adherimos a la mayoría de la doctrina, que considera que hubiere sido preferible exigir la adecuación al tipo SRL, ya que

… garantiza una mayor transparencia en la actuación del ente y en la relación con los terceros, dado que el cambio de único socio –es decir en caso de transmisión por cualquier título de las cuotas sociales representativas del capital social– importan la modificación del contrato social y requiere de publicación e inscripción en el Registro Público 15 de donde, en su actuación en el mercado, independientemente de quien resulte estatutariamente representante legal, al tener que remitirse al contrato de sociedad y sus modificaciones, el tercero conocerá –por exhibición del contrato o por su inscripción en el Registro Público– quién es el real y actual titular del 100 % del capital social. 16

Este procedimiento no ocurre del mismo modo en la SA, pues no importa modificación estatutaria bastando la anotación de cambio de titularidad en el registro de acciones al que el tercero no puede acceder.

 

2.3.1.2. Aspectos constitutivos ^

Como la sociedad unipersonal debe ajustarse al tipo SA, deben aplicarse al acto constitutivo las normas generales: lo previsto en el ar­tícu­lo 11 LGS y las exigencias específicas de este tipo social (sección V del capítulo II LGS). 17 En cuanto a su denominación, el ar­tícu­lo 164 LGS manda que

… puede incluir el nombre de una o más personas de existencia visible y debe contener la expresión […] “sociedad anónima unipersonal”, su abreviatura o la sigla S.A.U.

Resulta llamativo que en el texto finalmente sancionado se haya eliminado el segundo párrafo del mismo ar­tícu­lo de la LSC que, bajo el título de “omisión: sanción”, hacía responsables ilimitada y solidariamente a los representantes de la sociedad juntamente con esta por actos que se celebren con omisión de la identificación del tipo social. Es decir que si se prescinde de la identificación del tipo no se prevé ninguna sanción. Ello resulta criticable, dado que la finalidad de la exigencia es que los terceros conozcan el tipo social y de ese modo, entre otros caracteres, el alcance de la responsabilidad societaria y de su extensión a los socios.

Por otro lado, compartimos la opinión de que hubiera sido preferible que la expresión “unipersonal”, en lugar de ser considerada como parte de la denominación, fuera entendida como un aditamento “que debe agregarse cuando esté presente la unipersonalidad y que puede retirarse al tiempo de recomponer su pluralidad”, pudiendo el órgano de administración “agregarlo o suprimirlo de acuerdo a las circunstancias, bajo apercibimiento de asumir responsabilidad solidaria por las obligaciones contraídas”. 18 De este modo, no se requeriría una modificación del contrato cada vez que una sociedad incorporara un nuevo socio, dándole mayor flexibilidad.

En cuanto al capital social, conforme al ar­tícu­lo 186 LGS,

… debe suscribirse totalmente al tiempo de la celebración del contrato constitutivo. No podrá ser inferior a pesos cien mil […] 3º) […] En las Sociedades Anónimas Unipersonales el capital debe integrarse totalmente…

La misma exigencia sostienen los ar­tícu­los 187 y 11 inciso 4 de la LGS. Por ello, en el caso de la SAU no se podrá integrar solo una parte (con un mínimo del veinticinco por ciento) y el saldo dentro de un plazo no mayor a dos años. Compartimos, además, la opinión de que “esta exigencia también se mantiene, cuando medie aumento de capital”. 19

 

2.3.1.3. Constitución de una SAU por otra SAU ^

El ar­tícu­lo 1 LGS in fine manda: “la sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal”. La letra de la norma impone la prohi­bición al momento de la constitución de la sociedad. Nada dice sobre el control sobreviniente de una SAU en otra de estas sociedades.

En este sentido, se han esgrimido dos posturas. Una sostiene que nos hallamos ante una cuestión de orden público societario, por lo que cabe aplicarle al caso la interpretación doctrinaria que se elaboró del ar­tícu­lo 123 de la Ley 19550 en relación con las sociedades constituidas en el extranjero, que comprende

… no solo la fundación de una nueva sociedad en la República, sino también la adquisición de participación en una sociedad local ya existente, pues la misma razón legal rige ambos supuestos. Caso contrario, bastaría soslayar la etapa fundacional de una sociedad y recurrir a la llamada ‘compra’ de sociedades ya constituidas […] para sustraerse a la aplicación de una norma en la que está comprometido el interés público. 20

Con esta interpretación se ha justificado que la intención del legislador “ha sido impedir que durante toda su existencia, la totalidad de las acciones de una SAU pueda estar en manos de otra sociedad de estas características” 21 y por ello debe entenderse que

… la prohi­bición no sólo abarca su aspecto genético (“constitución”) sino también su aspecto derivado o posterior (“participación”) […] se mantiene no sólo cuando un accionista ha adquirido todas las acciones de la sociedad sino cuando en virtud de una reducción del capital social (o incluso amortización) la sociedad deviene en unipersonal. 22

En sentido opuesto, se sostuvo que es necesario interpretar restrictivamente el término constituir empleado en el ar­tícu­lo 1 LGS. Para esta postura, es inaplicable el razonamiento jurisprudencial y doctrinario respecto del ar­tícu­lo 123 de la Ley 19550, porque este versa sobre el cumplimiento de formalidades registrales que hacen al conocimiento de la comunidad jurídica en la que se inserta la sociedad constituida en el extranjero para participar en la vida de sociedades argentinas. En cambio, en la hipótesis bajo análisis, la prohi­bición resulta una

… genuina incapacidad de derecho […] no susceptible de interpretación extensiva o analógica […] [y] cuando la propia LGS se quiere referir a una situación permanente y no a un acto, lo dice expresamente. Ejemplo de ello es el nuevo art. 30 LGS que, al limitar la capacidad de las sociedades anónimas y en comandita por acciones, dice que “sólo pueden formar parte de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada”. 23

La norma tampoco se refiere a la participación indirecta de una SAU en otra SAU, esto es, que una SAU que sea controlante de otra SA de constitución plural, que a su vez sea la única socia de otra SAU.

Una postura aplica a la cuestión en juego de los ar­tícu­los 32 y 33 LGS, 24 con­siderando que

… teniendo en cuenta los fines que la ley procuró con dicha prohi­bición y que los efectos no queridos por la ley también podrían lograrse con la participación indirecta, parece razonable que en el esquema de participaciones societarias no sería aconsejable que una sociedad unipersonal participe indirectamente (a través del control de otra sociedad) en otra sociedad anónima unipersonal. 25

En sentido contrario, se sostuvo que

… se trata, otra vez, de la aplicación extensiva de una incapacidad de derecho […] más allá de que el tema no tiene conexión con el control societario, el art. 33 LGS no impide la cadena de controlantes y controladas […] En consecuencia […] a falta de norma que disponga algo diferente, la situación sobreviniente de participación de una sociedad unipersonal en otra no produce ninguna modificación en su status regular previo. 26

Como contrapartida, el ar­tícu­lo 30 LGS sí resulta indiscutidamente aplicable a la SAU que solo podría formar parte de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, además de cualquier contrato asociativo.

Vale aclarar que el tema bajo análisis solo resulta aplicable a las sociedades constituidas en la República Argentina y no en el extranjero, ya que para estas continúa rigiendo el ar­tícu­lo 118 LGS, que conservó el mismo tenor que la LSC.

Por último, cualquier persona, física o jurídica, puede constituir más de una SAU ya que no se establece ninguna prohi­bición ni limitación al respecto.

 

2.3.1.4. Fiscalización estatal permanente ^

Una de las modificaciones más relevantes realizadas por el PEN al régimen de la sociedad unipersonal planteado por el anteproyecto ha sido la de incorporarla al ar­tícu­lo 299 LGS (inc. 7), sometiéndola así, sin distinción de composición o cuantía de capital, a la fiscalización estatal permanente. Ello implica que deben tener sindicatura plural colegiada en número impar (art. 284, párrafo 2º LGS) y directorio plural en forma obligatoria (art. 255, párrafo 2º LGS).

Por lo tanto, se requerirán, como mínimo, nueve personas para conformar una SAU: tres directores, tres síndicos titulares y tres síndicos suplentes, siempre que el único socio quiera integrar el directorio. Caso contrario, se requerirán 10 personas. 27 La convocatoria a asambleas –del único socio– debe publicarse además en un diario de circulación general (art. 237 LGS).

Cierto sector de la doctrina entendió esta resolución como adecuada

… a fin de contar con un mayor seguimiento por parte del organismo de control que evite o disminuya la posibilidad de que se haga un ejercicio abusivo de esta figura. 28

Sin embargo, la opinión mayoritaria consideró excesivo y contraproducente este agre­gado, ya que al resultar complejo y costoso para el emprendedor de escaso capital, inhibe la posibilidad de utilización para la pequeña y mediana empresa. 29

Compartimos la noción de que, así delineada, la utilización de la SAU será útil para dos situaciones:

En primer lugar, el de la subsidiaria totalmente integrada de una empresa extranjera que, al contar con la figura de la SAU, podrá ser la única socia fundadora de una sociedad local (filial) sin verse sometida a los riesgos “de agencia” que derivarían de la necesidad de contar con otro socio local y, en segundo término, para las empresas nacionales de cierta envergadura, o las que ya están sometidas al ar­tícu­lo 299 LS (con tres síndicos y tres directores), la posibilidad de establecer unidades de negocios con patrimonios y personalidad jurídica diferenciada. 30

 

2.3.1.5. No adopción del tipo exigido ^

Se ha sostenido que la LGS contempla las sociedades unipersonales únicamente como anónimas sometidas a fiscalización estatal permanente, por lo que no quedan alcanzadas por la sección IV de la LGS. 31

No compartimos esta opinión. Por un lado, porque, como mencionáramos, la nueva redacción del ar­tícu­lo 1 LGS permite interpretar que la pluralidad societaria ya no determina la existencia de la sociedad. La exigencia de adopción del tipo SA con los demás requisitos bajo análisis no hace a la existencia de la nueva persona jurídica sino que hace simplemente a la configuración de la tipicidad. Vale mencionar, además, que la Ley 26994 también ha modificado la sección III del capítulo 1, estableciendo en el ar­tícu­lo 17 que en caso de infracción al cumplimiento de alguno de los requisitos esenciales tipificantes, “la sociedad constituida no produce los efectos propios de su tipo y queda regida por lo dispuesto en la Sección IV de este Capítulo”. Al contrario del régimen de la LSC, ya no son castigadas con la sanción de nulidad. La sociedad existe, solo que no produce los efectos propios de su tipo –el más relevante de todos ellos, si se quiere, la limitación de responsabilidad–. Es decir, la sociedad unipersonal nacerá en su acto constitutivo; podrá limitar su responsabilidad solo si se ajusta al tipo SA exigido por la ley.

Por otro lado, podría esgrimirse como argumento que las normas de la sección IV hacen referencia en sus textos al contrato constitutivo y no al acto constitutivo –lo que podría dar lugar a la interpretación de que exige pluralidad–. Sin embargo, consideramos que esto se trata, si se quiere, de una mera desprolijidad que no acarrea consecuencias jurídicas y que se ve replicada no solo en todos los ar­tícu­los no reformados por la Ley 26994 que continúan aludiendo al “contrato”, sino también en varias normas sí modificadas por ella como el ar­tícu­lo 11 inciso 2, ar­tícu­lo 16, 28, 186, etc. que resultan indudablemente de aplicación al acto constitutivo de una SAU.

Por lo tanto, con abundante doctrina, 32 sostenemos que una sociedad unipersonal constituida bajo otro tipo social –que no sea SA– o una SAU que no cumplimente con todas las exigencias de la ley genera el nacimiento de una sociedad válida sujeta al régimen de la sección IV. Sin dudas, “podrá lograr las autorizaciones fiscales para operar (v. gr., clave única de identificación fiscal) y podrá inscribirse en los distintos tributos sin ninguna limitación”. 33

 

2.3.2. Unipersonalidad derivada ^

2.3.2.1. Eliminación del inciso 8 del ar­tícu­lo 94 LSC. Ar­tícu­lo 94 LGS ^

La Ley 26994 modificó el inciso 8 del ar­tícu­lo 94 de la Ley 19550, que establecía “la reducción a uno del número de socios” como causal de extinción de la sociedad. Agrega, además, el ar­tícu­lo 94 bis:

La reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de tres (3) meses.

La primera parte del ar­tícu­lo establece, a nuestro juicio, el principio general en la materia. Esta redacción armonizada con la nueva redacción de los ar­tícu­los 1 y 94 LGS indica, para nosotros, que la sociedad no se extingue al quedar reducida a uno el número de sus socios. Esto ha llevado a la doctrina a determinar que existe –además de la unipersonalidad originaria relatada en los acápites anteriores– otra clase de unipersonalidad: la derivada, que consiste en una sociedad que nació plural, vio por algún motivo reducido a uno el número de sus socios y devino, por lo tanto, unipersonal.

Más allá del principio general, la norma no es feliz en el resto de su redacción, ya que no determina claramente qué sucede con la sociedad ante esta vicisitud. Entendemos que conviene distinguir cuatro situaciones distintas.

1. Unipersonalidad derivada en una SA: Las SA plurales devenidas unipersonales deberán cumplir con la exigencia de adecuar la denominación social a la exigencia del ar­tícu­lo 164 LGS 34 y cumplir con el régimen impuesto por el ar­tícu­lo 299 LGS si no fueran sociedades plurales ya sometidas al régimen de fiscalización estatal permanente.

2. Unipersonalidad derivada en las SCI, SCS o SCA: En este caso, la cuestión se torna más compleja, ya que el transcripto ar­tícu­lo 94 bis LGS impone la transformación de pleno derecho de las sociedades que tienen dos clases de socios en SAU si no se decidiera otra solución 35 en el término de tres meses. Normalmente la transformación requiere el cumplimiento del complejo procedimiento previsto en la sección X del capítulo I (arts. 74-81) de la Ley 19550 con el objetivo de que el mismo no permita excusar la responsabilidad de los socios de la sociedad transformada salvo inexistencia de oposición por parte de los acreedores.

En contraposición, la noción “de pleno derecho” implica que la producción de un determinado efecto jurídico

… es independiente o prescindente de la voluntad y de la acción del o de los sujetos comprendidos o alcanzados por tal efecto, de manera tal que, acaecido el hecho, conjunto de hechos o actos previstos por la ley, como presupuesto de la causación ipso iure de ese efecto, él se produce inexorable e irresistiblemente. 36

Por lo tanto, la transformación de pleno derecho sería una especie de transformación automática. No se alcanza a comprender qué sucedería con los requisitos que estas sociedades no cumplan con respecto a los exigidos para la SAU (capital social totalmente integrado, sindicatura colegiada e impar, denominación, etc.). Además, y más relevante aún, resulta qué ocurriría respecto a los acreedores sociales, ya que recordemos que una de las clases de socios de cada uno de estos tipos sociales responde solidaria e ilimitadamente, por lo tanto al limitarse automáticamente la responsabilidad con el nuevo tipo SAU, el acreedor –al menos hacia el futuro– estaría viendo modificada la entidad del patrimonio que es su garantía.

Se ha sostenido que

… lo que aquí se produce ipso iure no es, ¡obviamente!, la transformación, sino el ingreso del ente societario en una suerte de estado jurídico semejante al estado de disolución. Y aquí también, como en tal estado, el ente societario puede, finalmente, extinguirse o no. 37

También se ha dicho que

… aunque la figura de la transformación de pleno derecho no está legislada, ello significa que pasados los tres meses de la reducción a un socio “se le aplicarán directamente, en sus relaciones internas como externas, las normas de las sociedades anónimas unipersonales, sin necesidad de ningún acto societario interno ni registración alguna. 38

Sin embargo, por nuestra parte, preferimos adherir a la opinión de que, en la práctica,

… por más que así lo declame la ley, no existe la transformación de pleno derecho, atento a que una transformación requiere instrumentalidad, modificación estatutaria, emisión de acciones para representar el capital, previsiones orgánicas e integración de cargos, situaciones que no pueden ser suplidas de pleno derecho. 39

Por lo tanto, la frase de pleno derecho resulta de cumplimiento imposible. 40

En el mismo sentido, los organismos registrales imponen para el caso “de pleno derecho” los mismos requisitos que para cualquier otra transformación societaria. La Dirección de Personas Jurídicas de la Provincia de Buenos Aires (DPPJ) en el ar­tícu­lo 158 de la Disposición 45/2015 (sección VI “Reorganización Societaria”) prevé los requisitos formales para el trámite de la transformación societaria y, en su inciso g), concluye: “igual criterio se aplicará, respecto de los requisitos, en el supuesto previsto en ar­tícu­lo 94 bis de la Ley General de Sociedades Nº 19550”. Por su parte, la Resolución 7/2015 de la Inspección General de Justicia (IGJ), en su ar­tícu­lo 202, establece:

La transformación de pleno derecho en sociedades anónimas unipersonales de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria establecida por el ar­tícu­lo 94 bis de la Ley Nº 19.550, luego de vencido el plazo de tres (3) meses sin recomponerse la pluralidad de socios, no obstante los efectos de pleno derecho asignado por la ley citada, requerirá iniciar el procedimiento de transformación ante este organismo…

Otra cuestión que no resulta clara es si el plazo de tres meses indicado por la norma es un plazo suspensivo o resolutorio:

Si se considera suspensivo, la transformación no operaría hasta su vencimiento. Si fuera resolutorio debería considerarse operada la transformación, la cual podría quedar sin efecto de adoptarse otra solución. 41

3. Unipersonalidad derivada en las SRL o SC: La norma guarda silencio res­pecto de la reducción a uno del número de socios para estas sociedades. La redacción del ar­tícu­lo 94 bis LGS resultaba lógica en el texto del anteproyecto –antes de ser modificado por el PEN–, que no imponía un solo tipo social para las sociedades unipersonales y prohi­bía únicamente la adopción de los que requieren dos clases de socios. Por lo que en este sistema cualquier otra sociedad que deviniera unipersonal continuaba indiscutiblemente con su vida normal. Sin embargo, actualmente, con los cambios introducidos ya relatados, que permiten únicamente la adopción del tipo SA, nos encontramos para las SRL o SC devenidas unipersonales con cuatro posturas interpretativas.

A) Estarían condenadas a la liquidación, conforme lo prescripto por el ar­tícu­lo 163 inciso g) del CCCN, en el que se establece que

… la persona jurídica se disuelve por: […] la reducción a uno del número de miembros, si la ley especial exige pluralidad de ellos y ésta no es restablecida dentro de los tres meses. 42

Nissen fundamenta esa solución con la interpretación de que dicha norma reviste carácter imperativo, sumado a que el ar­tícu­lo 150 CCCN establece que

… las personas jurídicas privadas que se constituyen en la República se rigen: a) por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código; […] c) por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las de este Título…

Es decir que al no existir norma expresa en la legislación societaria, se aplica la norma imperativa del ordenamiento general. Recordemos que las leyes imperativas son aquellas cuyo contenido es de orden público y por ello no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de las partes:

El carácter imperativo o supletorio de la ley depende de la determinación del propio legislador. Cuando este nada ha declarado, el intérprete debe decidir el punto atendiendo a la finalidad de la norma. Si se ha establecido para satisfacción del bien común o del interés público, la ley es imperativa, pero si se ha instituido en mira de un interés particular se ha de concluir, en principio, que la ley es meramente interpretativa y que puede ser dejada de lado por aquellos cuyo interés resguarda. 43

No se advierte en este caso en qué sentido la disolución de la persona jurídica es conducente al bien común, dado que la continuación del funcionamiento del ente es lo que resulta provechoso –económicamente– para la sociedad. Esto se refleja claramente en el ar­tícu­lo 100 LGS, que establece el principio de conservación: “en caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución, se estará a favor de la subsistencia de la sociedad”, que ha sido reafirmado con la reforma de la Ley 26994, por lo que se mantiene más vigente que nunca. Por ello, creemos que el ar­tícu­lo 163 inciso g) del CCCN no es de orden público.

Por otro lado, entendemos que la LGS no guarda un silencio absoluto en la materia. El ar­tícu­lo 1 LGS dice que “habrá sociedad si una o más personas”, y el ar­tícu­lo 163 inciso g) CCCN requiere que la ley especial exija pluralidad. En este caso, la ley especial no la exige. Además, el ar­tícu­lo 94 bis LGS sienta un principio general: “la reducción a uno del número de socios no es causal de disolución”, por lo que, por aplicación del ar­tícu­lo 150 inciso c) CCCN, la LGS prevalece y, en este caso, la SRL o la SC no se extinguen. 44

Insistimos con la idea de que la reforma incorporada por la Ley 26994 implica un verdadero cambio de paradigma en cuanto a la unipersonalidad y que la pluralidad de socios ya no es un requisito esencial para la existencia de una sociedad. Además, compartimos la opinión de que

… un trato diferenciado tal 45 carecería de todo fundamento y, en con­se­cuencia, agraviaría patentemente a las garantías constitucionales de igualdad y razonabilidad. 46

B) El único socio debería transformarlas en SAU mediante el sistema clásico de transformación o, de lo contrario, disolverse. 47 No cabe duda de que el único socio puede optar por transformar la sociedad o disolverla. También puede optar por recomponer la pluralidad o adoptar cualquier otra solución legal. Sin embargo, la norma no lo compele a ello –recordemos que la transformación de pleno derecho está prevista solo para las SCI, SCS y SCA– y lo que resulta trascendente desentrañar no es lo que el único socio puede hacer sino lo que ocurre con la sociedad ante su inacción.

C) Para un importante sector de la doctrina, 48 a la que adherimos, quedarían incluidas en la sección IV que, como veremos, permite incluir varios supuestos que no encajan exactamente con los tipos legales previstos por no cumplir ciertos requisitos. Sin embargo, para varios autores, esta postura

… tropieza con el inconveniente, derivado de la letra de la ley y de lo dicho por la doctrina respecto de las normas que se sustituyen: las disposiciones de esta sección se aplican a la etapa constitutiva de la sociedad, nunca a situaciones sobrevinientes… 49

No compartimos esta opinión. A nuestro juicio, la sección IV de la LGS implica un régimen de aplicación remanente no asimilable axiológicamente al derogado, por lo que puede aplicarse tanto a situaciones de constitución como sobrevinientes. Nos referiremos a esta cuestión con más detalle en el punto 3 del presente ar­tícu­lo.

D) Continúan plenamente vigentes según las reglas de su tipo y sin necesidad de recomponer la pluralidad. El principal defensor de esta postura es Manóvil, quien, al descartar las soluciones expuestas en los puntos a), b) y c) del presente por los argumentos allí referenciados, concluye que

… en ausencia de otros argumentos jurídicos que puedan ser invocados […] las SC y SRL devenidas unipersonales, siguen su vida jurídica regidas por las normas propias del tipo y por su contrato social, en forma inalterada e ininterrumpida. 50

Todo el debate en esta materia se debe a una laguna legal nacida de la apresurada in­corporación de los cambios realizados por el PEN, que no consideró que la modificación del ar­tícu­lo 1 LGS –incorporando la restricción del acogimiento al tipo SA– dejaba un vacío relativo a los demás tipos sociales que no requerían pluralidad de socios en el ar­tícu­lo 94 bis LGS. Por lo que antes de continuar, debemos manifestar que es imperativa una reforma legislativa a este ar­tícu­lo que aclare todas estas cuestiones. Sin embargo, dada la laguna normativa, debemos recurrir a las demás pautas interpretativas que nos brinda el ordenamiento.

Conforme al ar­tícu­lo 2 CCCN, la ley debe interpretarse “teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades […] de modo coherente con todo el ordenamiento”. Se establece para la interpretación del derecho el principio de coherencia:

La interpretación debe partir de las palabras de la ley, pero debe ser armónica, conformando una norma con el contenido de las demás, pues sus distintas partes forman una unidad coherente y que, en la inteligencia de sus cláusulas, debe cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto. 51

En este caso no podemos partir de las palabras de la ley, ya que justamente guarda silencio en la materia. Pero analizando el sistema de la unipersonalidad en su totalidad, consideramos que la intención del legislador ha sido, lamentablemente, beneficiar con la limitación de responsabilidad únicamente a las sociedades unipersonales que se ajusten al tipo SA y además, cumplan con los demás requisitos exigidos legalmente –integración de la totalidad del capital, directorio plural, sindicatura plural, etc.–. Por lo que una interpretación finalista del ordenamiento nos obliga a descartar la solución propuesta en este punto.

Con un criterio similar se ha sostenido que de ser válida una SRL unipersonal, “a quien quisiera beneficiarse con tal figura le bastaría con conseguirse un incapaz para celebrar con él un contrato de sociedad y, elípticamente, obtener una solución que la ley no le concede de manera directa”. 52

Tangencialmente debemos mencionar que, dada la relevancia de la inscripción en materia societaria en cuanto a la consecución de efectos del tipo social, mientras los organismos registrales no cambien la postura que sostienen en relación al ar­tícu­lo 94 bis LGS, no podrá dejarse constancia registral del carácter único del socio así devenido por lo que no resultará posible la aplicación práctica de la postura esbozada en este punto.

4. La unipersonalidad derivada en las sociedades de la sección IV: En este caso, se ha dicho que a las sociedades de la sección IV no

… les es aplicable la excepción que contempla el ar­tícu­lo 94 bis LGS en caso de reducción a uno en el número de socios, puesto que, al no estar comprendidas estas sociedades en alguno de los tipos del Capítulo II, no pueden recurrir a la transformación que contempla el ar­tícu­lo 74 LGS, que exige que la sociedad se encuentre regularmente constituida. 53

No compartimos esta afirmación. En principio –como ya se mencionó–, entendemos que el ar­tícu­lo 94 bis LGS no contempla ninguna excepción. El inciso 8 del ar­tícu­lo 94 LSC fue derogado y el 94 bis LGS plantea justamente un principio general: la reducción a uno del número de socios no es causal de disolución. La transformación –se acepte o no como de pleno derecho– es imperativa únicamente para las SCS, SCA y SCI. Ni los restantes tipos sociales ni las sociedades que no se ajusten a ningún tipo están obligados a ninguna clase de transformación, por lo que la aplicación del ar­tícu­lo 74 deviene irrelevante. 54 Por lo tanto, a nuestro juicio, una sociedad simple devenida unipersonal continuará existiendo plenamente con la aplicación de los principios de responsabilidad del único socio que analizaremos en la tercera parte del presente.

 

3. Sección IV del capítulo 1 de la Ley 19550 ^

En la redacción originaria de la Ley 19550, la sección IV del capítulo 1 se titulaba “De la sociedad no constituida regularmente”. Allí se incluían las denominadas sociedades irregulares y de hecho, 55 a las que se les reconocía personalidad jurídica. Personalidad que la misma exposición de motivos calificaba de

… precaria y limitada 56: lo primero porque habrán de disolverse cuando cualquiera de los socios lo requiera (art. 22); lo segundo porque ella no producirá la plenitud de sus efectos normales. 57

En líneas generales, el sistema originario de la ley era sancionatorio y propendía la adopción de un tipo social inscripto en pos de la seguridad jurídica. 58

En el año 1983, la Ley 22903 introdujo en la LSC el instituto de la regularización. Del juego de la Ley 19550 en su primigenia redacción con la modificación de la Ley 22903 surge, a grandes rasgos, un sistema en el que el contrato social era inoponible entre los socios y frente a terceros. 59 Los socios respondían en forma solidaria por las obligaciones sociales, sin beneficio de excusión y sin tomar en cuenta las limitaciones del contrato social. Podían ser demandados la sociedad o los socios o algunos de ellos en forma indistinta o conjunta; la sentencia contra la sociedad podía ejecutarse contra los socios. Ni la sociedad ni los socios podían invocar entre sí, ni respecto de terceros, defensas o derechos nacidos del contrato. En las relaciones con terceros cualquier socio representaba a la sociedad sin necesidad de poder o de autorización expresa. Cualquier medio de prueba era admitido para acreditar la existencia de la sociedad. Las relaciones entre acreedores sociales y acreedores individuales de los socios

… aun en caso de quiebra, se reglaban del mismo modo que para sociedades regulares. Es decir, sobre el patrimonio social los acreedores sociales se cobraban antes que los acreedores individuales, pero los acreedores sociales concurrían con los de los socios sobre el patrimonio de éstos. 60

Era objeto de debate la posibilidad de que las sociedades irregulares o de hecho adquirieran bienes registrales. Cualquier socio podía exigir la disolución de la sociedad en cualquier momento. La disolución podía evitarse si la mayoría de los socios resolvían acceder al proceso de regularización de la sociedad con derecho de receso para aquellos socios que se hubiesen opuesto, liquidándose de conformidad con el ar­tícu­lo 92 LSC. La liquidación de la sociedad se realizaba conforme lo pactado y las disposiciones legales que regulaban las sociedades regulares.

Se consideraban incluidas en esta sección las

… sociedades de hecho, aquellas cuya nota característica consistía en la falta de un contrato social plasmado por escrito y las sociedades irregulares propiamente dichas que incluían: a) Sociedades instrumentadas conforme a uno de los tipos regulados por la ley pero no inscriptas en el Registro Público de Comercio, b) Sociedades inscriptas en el Registro Público de Comercio a las que les falta algún requisito esencial tipificante, c) Sociedades inscriptas en el Registro Público de Comercio a las que les falta algún requisito esencial no tipificante y d) sociedades declaradas así judicialmente como consecuencia de simulación, aplicación de la teoría de la penetración, etc. 61

La LGS, por su parte, titula esta misma sección como “De las sociedades no constituidas según los tipos del capítulo II y otros supuestos”. La reforma en esta sección ha significado un giro axiológico de ciento ochenta grados. Si bien algunos conceptos se mantienen, la gran mayoría –los más relevantes sin lugar a dudas– ha sido completamente modificada. Revisaremos los principales.

 

3.1. Denominación de las sociedades de la sección IV ^

Ante la eliminación de denominación alguna de estas sociedades en el articulado de la sección, mucho se ha debatido sobre cómo corresponde designarlas. Se ha dicho que es una cuestión de importancia porque

… una clara identificación de las mismas permitirá conocer a los terceros con quién contratan al momento de vincularse con estas sociedades y saber cuál es el régimen legal que les es aplicable. 62

Por nuestra parte, entendemos que al momento de su constitución la sociedad no necesariamente va a indicar en su denominación su pertenencia a esta categoría, 63 por lo que en todos los casos el tercero contratante deberá indagar con mayor profundidad las características de la misma para garantizar su seguridad al contratar. De todos modos, sí consideramos que habría sido más claro o prolijo que la propia LGS identificara este tipo de sociedades.

En doctrina se habla de sociedades “libres” 64, “residuales” 65, “no regulares” 66, “informales” 67, sociedades generales o sociedades de la sección IV. Sin embargo, el término más aceptado hasta ahora ha sido el de “sociedad simple” o “simple sociedad”, 68 denominación que proviene de la società semplice del derecho italiano.

 

3.2. Supuestos incluidos ^

Una importante cuestión en cuanto a la sección IV es su ámbito de aplicación. El ar­tícu­lo 21 LGS manda que se regirán por lo dispuesto en esta sección:

1) La sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del capítulo II.

2) La sociedad que omita requisitos esenciales.

3) La sociedad que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley.

Además, conforme el ar­tícu­lo 17 LGS, quedan regidas también por esta sección:

4) La sociedad que omita requisitos esenciales tipificantes.

5) La sociedad que comprenda elementos incompatibles con el tipo legal.

Entendemos a grandes rasgos que los supuestos 1, 4 y 5 se encuentran vinculados entre sí dado que configuran supuestos de atipicidad ya sea por defecto o por exceso: “por omisión de requisitos esenciales tipificantes o porque han incorporado algún elemento incompatible con el tipo”. 69 En cuanto al supuesto 2, consideramos que se refiere a los requisitos esenciales no tipificantes, 70 puesto que los tipificantes quedarían abarcados en el supuesto anterior. Por último, el supuesto 3, como veremos, debe interpretarse con un sentido amplio de la palabra formalidad que incluya la forma propiamente dicha y, además, la inscripción registral.

 

3.2.1. Sociedades civiles ^

Con la sanción de la Ley 26994 quedan derogados los ar­tícu­los 1648 y siguientes del Código Civil, que preveían y regulaban las sociedades civiles. Además, estas no se regulan expresamente ni en el CCCN ni en la LGS.

Una postura doctrinaria entiende que la sociedad civil no podría incluirse en la sección IV porque no encuadra dentro del concepto de “sociedad” del ar­tícu­lo 1 de la Ley 19550, que exige que

… los aportes se apliquen “a la producción o intercambio de bienes y ser­vicios”, mientras que en la sociedad civil tal exigencia no existe, limitándose la regulación a disponer que se persiga “el fin de obtener una utilidad apreciable en dinero que dividirán entre sí” los socios. 71

Siguiendo un razonamiento similar, se ha dicho que

… toda asociación de dos o más personas, con fines de lucro, donde haya aportes para obtener utilidades de su aplicación, pero sin explotar una empresa no es sociedad y queda subsumida en algunas de las figuras de los “contratos asociativos”, que en el código son contratos sin personalidad jurídica (ar­tícu­los 1442 a 1478). En definitiva, a partir de la Ley 26994, las sociedades no se denominan más “comerciales” pero deben ser todas “empresarias”. 72

En sentido opuesto, se ha dicho que aun cuando el concepto “para aplicarlos a la pro­ducción o intercambio de bienes o servicios” esté

… ausente del art. 1648 Cód. Civ., no quiere decir en modo alguno que se prevea una sociedad cuyas utilidades deriven de algo diferente que la muy genérica y amplia noción de producir o intercambiar bienes o servicios… 73

Por lo tanto,

… se habrá pues ampliado el horizonte de las sociedades civiles, pero no se habrá generado una situación en que éstas no puedan subsistir en las mismas condiciones en que hoy funcionan. 74

Por nuestra parte, adherimos a esta última opinión y consideramos, además, que posiblemente la razón por la cual no se han previsto específicamente las sociedades civiles como tales, se deba a que en la unificación de los códigos Civil y Comercial el legislador pretendió quitar estos adjetivos de la misma Ley 19550 y de las demás instituciones –por ejemplo, el discutible cambio de denominación de “Registro Público de Comercio” por “Registro Público” a secas–. El hecho de que la ley ya no se denomine “de sociedades comerciales” implica a nuestro juicio que serán regidas por ella todas las sociedades –de derecho privado–, incluso las civiles. Nótese además que si la ley exigiera carácter empresario de la sociedad, podría haberla denominado “Ley de Sociedades Empresariales” –o empresarias o cualquier otro adjetivo pertinente– y no lo hizo, por lo que consideramos que no era la finalidad de la norma. A partir de la unificación del derecho privado, la polaridad civil-comercial ya no debe entenderse tan estricta o excluyente como en el ordenamiento derogado.

Creemos pertinente aclarar que las sociedades civiles existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 26994 que se hubieran constituido por escritura pública continuarán existiendo como tales y se regirán por lo establecido en su estatuto. Las que no hubieran cumplido con el requisito de la forma escritura pública se regirán por la sección IV de la LGS. 75 De cualquier modo, como veremos, el régimen de la sección IV, en cuanto a oponibilidad, responsabilidad, etc., es muy similar al de las sociedades civiles, por lo que no generará consecuencias gravosas. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 26994, quien quiera constituir una sociedad con el objeto de las antiguas sociedades civiles podrá encuadrarlas dentro de la sección IV LGS.

 

3.2.2. Sociedades irregulares ^

La LGS no se refiere expresamente a este tipo de sociedades. Parte de la doctrina las considera incluidas en el supuesto del ar­tícu­lo 21 LGS, que se refiere a aquellas sociedades que incumplan con las “formalidades” exigidas por la ley. Vítolo considera que la irregularidad societaria se aplica en aquellos casos en que una sociedad constituida según alguno de los tipos del capítulo II de la Ley 19550 no ha sido inscripta en el Registro Público de Comercio, conforme lo manda el ar­tícu­lo 7 de dicha ley, y que

… la inscripción en el Registro Público de Comercio para adquirir la “regularidad” en modo alguno es una “formalidad”, pues es algo que no se conecta con la “forma” del acto, ni tampoco con el “modo de ejecutar el acto”. La regularidad se vincula con la “oponibilidad” y con los “efectos” del acto constitutivo o del contrato… 76

Por ello, la LGS se mantiene la noción de regularidad, pero no prevé qué sucede en caso de irregularidad societaria. En primer lugar, históricamente, para la mayoría de la doctrina, la solución legal para los vicios de fondo era la nulidad 77 y para las omisiones formales, la irregularidad. Por ello, este supuesto no se limitaba exclusivamente a las sociedades que no hubieran logrado la inscripción registral. 78 En materia societaria, se ha dicho que “la forma, como requisito global, abarca tanto el acto constitutivo como la publicidad impuesta por la ley hasta llegar a la regularidad”. 79

Compartimos con Vítolo la noción de que la registración no está incluida en la forma del acto jurídico en sentido estricto. Sin embargo, el ar­tícu­lo 21 LGS se refiere a formalidad y esta no es sinónimo absoluto de la palabra forma. Además, esta palabra no tiene un concepto unívoco, aceptándose muchas veces nociones bastante amplias de la misma. 80

Lo expuesto nos lleva a sostener la inclusión de las sociedades irregulares en el tercer supuesto del ar­tícu­lo 21 LGS y contenerlas en el ámbito de la sección IV. 81

 

3.2.3. Sociedades de hecho ^

En el régimen de la LSC, se denominaba sociedad de hecho a la sociedad “que funciona como tal sin haberse instrumentado”, a la cual el derecho le reconoce virtualidad por imperio de la necesidad que se deriva de la realidad misma. 82 Debían tener objeto comercial y normalmente su funcionamiento requería la inscripción ante algunos organismos fiscales que les exigían, para llevar a cabo ciertos trámites, la redacción de un breve contrato escrito bastante precario. Esta práctica generó un debate doctrinario en cuanto a si este instrumento las convertía en sociedades irregulares o en sociedades atípicas –nulas, conforme al ar­tícu­lo 17 LSC–.

Cierto es que la LGS no se refiere expresamente a estas sociedades. Por ello, se ha entendido que como se mantiene la redacción del ar­tícu­lo 4 de la Ley 19550 y se suprime del ar­tícu­lo 21 la referencia a “las sociedades de hecho con objeto comercial” que contenía la LSC, estas no podrían incluirse dentro de la sección IV porque

… a pesar de que mencionan dentro de los supuestos abarcados aquellas sociedades en las cuales “se incumpla con las formalidades previstas en esta ley” pareciera referirse sólo a contratos celebrados por escrito… 83

Ello dado que los “beneficios” mencionados en dicha sección solo podrían efectivizarse mediante la instrumentación del acto constitutivo. 84

En sentido opuesto, se ha sostenido que el concepto substancial de contrato no debe confundirse con el documento que lo instrumenta y que

… la ausencia de instrumento escrito constituye uno de los vicios formales que hacen que la sociedad quede expresamente incluida en el ámbito de aplicación de la normativa proyectada para la sección IV del capítulo I de la LSC. 85

Por nuestra parte, compartimos esta última noción, sumado a que el texto del ar­tícu­lo 23 LGS establece que “la existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba”. Por lo tanto, la sociedad de hecho existirá como sociedad simple aun sin contrato constitutivo escrito, y su existencia y oponibilidad podrán valerse de otros medios de prueba (p. ej., la invocación específica de la misma en un contrato celebrado por la sociedad en el que así se consigne o el acto de reconocimiento previsto para la adquisición de bienes registrables).

 

3.2.4. Sociedades unipersonales que no adoptan el tipo SA ^

Remitimos al punto 2.3.1.5.

 

3.2.5. Sociedades de la sección IV derivadas ^

Como brevemente mencionáramos, una postura doctrinaria entiende que la Sección IV se aplica únicamente a las sociedades en el momento de su constitución, por lo que solo podrían existir sociedades simples originarias y nunca derivadas.

Por nuestra parte, no compartimos esta opinión, en principio, porque a diferencia de lo que ocurría en la LSC en donde esta sección se titulaba “De la sociedad no constituida regularmente”, en la LGS se titula “De las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos”. Esto implica que, más allá de la primera mención casuística del ar­tícu­lo 21 LGS (justamente, la sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del capítulo II), se recogen también los demás supuestos enunciados en el mismo ar­tícu­lo y en el ar­tícu­lo 17 LGS. Y algunos de estos pueden acaecer en cualquier momento de la vida societaria.

Se ha mencionado que durante la vigencia de la LSC la doctrina no admitía la posibilidad de que una sociedad devenga irregular. Más allá de que existen algunas opiniones contrarias a esta afirmación, a nuestro juicio deviene irrelevante, porque la nueva sección IV, además de sus diferencias técnicas con la redacción anterior, implica un giro valorativo en la materia. Es por ello que, repetimos, se produce un verdadero cambio de paradigma del régimen societario. En la nueva visión presentada por la LGS, esta sección resulta de aplicación como categoría “residual” o “remanente” para todos aquellos casos en los que no se haya previsto una regulación, sanción o solución legal expresa. Es por ello que, a nuestro humilde criterio, las sociedades “devenidas” simples existen y, más específicamente aún, este debería ser el régimen aplicable a las SRL o SC que vieron reducido a uno el número de sus socios.

 

3.3. Oponibilidad del instrumento constitutivo ^

En cuanto a los aspectos constitutivos de las sociedades simples, la LGS no prevé formalidad alguna. Además, como ya mencionáramos, se permite cualquier medio para probar su existencia. Sin embargo, por cuestiones de practicidad y por los beneficios que conlleva en cuanto a la oponibilidad que seguidamente analizaremos, consideramos que resulta recomendable la redacción de un contrato constitutivo por escrito. En este sentido, la escritura pública resulta un instrumento idóneo porque en ella confluyen el asesoramiento previo prestado por el notario, la fehaciencia de su contenido, la posibilidad de guarda y expedición de segundas o ulteriores copias, etc.

En cuanto a la oponibilidad, al contrario de la LSC, la LGS “ha vuelto a principios del derecho común del cual se había autoexcluido”. 86 Así, la nueva redacción del ar­tícu­lo 22 manda: “El contrato social puede ser invocado entre los socios. Es oponible a los terceros solo si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria y también puede ser invocado por los terceros contra la sociedad, los socios y los administradores”.

Entre socios, rige plenamente el efecto vinculante previsto en el ar­tícu­lo 959 CCCN. 87 En cuanto a los terceros, la sociedad o los socios podrán oponérselos solo si aquellos han tenido conocimiento efectivo del contrato al momento del nacimiento de la obligación. Esto puede realizarse suscribiendo el co-contratante una copia del contrato constitutivo o declarando expresamente en el contrato que se celebre que conoce la existencia y el contenido del instrumento que da nacimiento a la sociedad.

En principio, la sociedad o los socios no podrán oponer el contrato a sus acreedores involuntarios. Sin embargo, estos sí podrán invocarlo contra la sociedad, los socios y los administradores, de resultarles beneficioso, si llegan a conocerlo.

Veremos que los supuestos mencionados a continuación (administración y representación societaria, disolución, etc.) son un derivado del principio de oponibilidad aquí descripto. Es sin dudas una muestra más del cambio axiológico que significó la reforma introducida por la Ley 26994 en esta materia.

 

3.4. Representación ^

En materia de administración y representación social, los socios de una sociedad simple tienen total libertad para establecer sus órganos sociales ya que no deben ajustarse al “molde” de ningún tipo social y las normas del contrato constitutivo son plenamente invocables entre ellos. En cuanto a las relaciones con terceros, el segundo párrafo del ar­tícu­lo 23 LGS manda que

… cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato, pero la disposición del contrato social le puede ser opuesta si se prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación jurídica.

En este aspecto se ha dicho que

… es un contrasentido: por una parte, las sociedades de hecho no tienen contrato que pueda exhibirse y, por la otra, si se exhibe el contrato, éste y las reglas y limitaciones relativas a la administración y representación se hacen oponibles a los terceros, con lo cual la indistinta representación por cualquier socio deja de ser aplicable. 88

Entendemos que si bien asiste razón a la crítica esbozada en cuanto a las sociedades de hecho, consideramos en cuanto al resto que el ar­tícu­lo se refiere a la prueba del carácter de socio y no del carácter de administrador de la sociedad. Si en el contrato constitutivo no se pactó ninguna previsión en cuanto a la administración o representación, para poder contratar con la sociedad, el tercero debería asegurarse el carácter de socio de su co-contratante a través de la exhibición del instrumento para garantizarse que efectivamente está contratando con dicho ente –lo que no resultaría posible para la sociedad de hecho, por lo que deberán tomarse otros recaudos para la prueba–.

Sin lugar a dudas, el contrato constitutivo funcionará como documentación habilitante del carácter invocado, en principio, para el otorgamiento de cualquier acto jurídico, más allá de las reservas que corresponden para la adquisición de bienes registrables. Compartimos la opinión de que

… a falta de normativa específica prevista contractualmente en relación a sus órganos sociales, le serán aplicables las normas previstas en el Título II del CCC referido a la Persona jurídica, tal como dispone el ar­tícu­lo 150 de dicho cuerpo normativo. 89

 

3.5. Adquisición de bienes registrables ^

El ar­tícu­lo 26 LSC establecía que

Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, inclusive en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratare de una sociedad regular, excepto respecto de los bienes cuyo dominio requiere registración.

Esto le llevó a entender a una gran parte de la doctrina que las sociedades irregulares o de hecho no podían ser titulares de bienes registrables. Sin embargo, otro sector doctrinario lo entendía admisible y el Registro de la Propiedad del Automotor efectivamente inscribía este tipo de bienes a nombre de esta clase de sociedades. Todo lo cual generaba una situación bastante irregular.

En el nuevo ordenamiento previsto por la LGS, el ar­tícu­lo 23 en su tercer párrafo manda:

Bienes registrables. Para adquirir bienes registrables la sociedad debe acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en tal sociedad.

Y por si fuera necesario, a mayor abundamiento, el ar­tícu­lo 26 LGS modificó su última parte por “incluso con respecto a los bienes registrables”, no cabiendo entonces ninguna duda acerca de la viabilidad de estas adquisiciones en el régimen vigente.

La adquisición de bienes por parte de las sociedades de la sección IV, tanto en la LSC como en la actualidad, despierta la desconfianza de cierta parte de la doctrina que entiende que dada la falta de contralor del órgano inscriptor en esta clase de sociedades, se puede dar lugar a fraudes por parte de quienes la conforman, poniendo bienes a nombre del ente para eludir a los acreedores individuales de los socios. Nosotros entendemos que, lamentablemente, la intervención del registrador no es suficiente para evitar maniobras fraudulentas, dado que nada obsta a que una sociedad perfectamente constituida e inscripta no opere en el mercado y sea una mera pantalla para la despatrimonialización de sus integrantes. Es por ello que consideramos que no corresponde interpretar la norma con excesiva rigidez, debiendo tomarse los mismos recaudos que el notariado acostumbra evaluar para cualquier sociedad, es decir, acreditar su existencia –que a nuestro juicio incluye la identidad de sus socios– y las facultades de su representante, con particular atención en el contenido del contrato escrito si existiere.

En cuanto a la efectiva operatividad de la sociedad en el mercado, excede la evaluación del notario –y del registrador–, por lo que deberá recurrirse a las otras herramientas que otorga el ordenamiento –entre ellas, la inoponibilidad de la persona jurídica 90–.

 

3.5.1. Acto de reconocimiento ^

El ar­tícu­lo 23 LGS exige un acto de reconocimiento que debe acreditar la existencia de la sociedad, todos quienes la integren en carácter de socios, la proporción en que participan los socios en la sociedad y las facultades de su representante. A nuestro juicio, debe diferenciarse el acto de reconocimiento del acto constitutivo. Este es –naturalmente– el que da nacimiento a la sociedad. Aquel, en cambio, presupone una sociedad ya existente y, valga la redundancia, la reconoce.

El acto de reconocimiento autónomo al acto constitutivo será de utilidad para aquellas sociedades que no tienen estatuto escrito, que lo tienen pero redactado de forma tan precaria que resulta insuficiente para acreditar los extremos exigidos por la norma 91 o en el caso de que quien se presente en representación de la sociedad a los fines de requerir la registración no coincidiera con el designado administrador o representante legal en el acto constitutivo.

La forma legalmente exigida es la escritura pública o instrumento privado con firmas certificadas. Doctrinariamente se ha entendido que si el acto constitutivo de la sociedad simple cumple con estas formalidades, debe exceptuarse la exigencia de un acto de reconocimiento. 92 Entendemos que para el acto fundacional bastará con el cumplimiento de cualquiera de las dos formas indistintamente ya que la ley no exige ninguna formalidad para la constitución de la sociedad simple. En cambio, para el acto de reconocimiento autónomo, consideramos aplicable el ar­tícu­lo 1017 inciso c) CCCN, 93 por lo que si el acto de adquisición debe instrumentarse por escritura pública, el acto de reconocimiento también debería instrumentarse así.

La última parte del párrafo del ar­tícu­lo 23 LGS aquí reseñado establece que “el bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en tal sociedad”. Esta redacción ha provocado discrepancias en cuanto a si las proporciones deben constar en el acto de reconocimiento o si deben inscribirse en el asiento registral. Por nuestra parte compartimos la opinión de que “la indicación debe constar en el acto de reconocimiento y no en las constancias de inscripción”. 94

 

3.5.2. Bienes inmuebles ^

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Disposición Técnico Registral (DTR) 14/2016 del Registro de la Propiedad Inmueble establece que será materia de calificación la acreditación de la existencia de la sociedad, las facultades de su representante y el nombre y la proporción de quienes afirman ser sus socios:

El reconocimiento exigido por el art. 23 de la Ley General de Sociedades podrá surgir del mismo documento, de la referencia al contrato constitutivo y sus eventuales modificaciones, o a cualquier otro instrumento otorgado con anterioridad que cumpla con los requisitos establecidos en la norma y que permita su identificación.

Es decir, el registrador porteño toma en cuenta a aquellas sociedades que no tienen contrato constitutivo al permitir que del propio acto de adquisición surja la existencia de la sociedad. A la inversa, en el caso de que sí exista contrato constitutivo con las formalidades legales exigidas, no será necesario un nuevo otorgamiento, lo que resulta absolutamente práctico, sin menoscabar la seguridad jurídica.

Por último, indica:

El asiento se practicará a nombre de la sociedad, consignándose expresamente que se trata de una sociedad de la sección IV, el número de la CUIT, y los datos relativos al instrumento donde conste el acto de reconocimiento.

Agrega en sus considerandos que

… será la sociedad la titular del bien registral, por lo cual la publicidad que compete a este Registro se cumple con la registración de esa titularidad del dominio y no con la de las participaciones que en la sociedad pudieran corresponder a los socios. Además, la mutabilidad que pueda sufrir la integración de los socios que conforman el ente no altera que el dominio pertenezca a la sociedad, por lo cual –más allá de su constancia documental– carece de sentido la toma de razón de sus datos filiatorios y proporción de su participación.

En la provincia de Buenos Aires, por su parte, a la fecha no se ha dictado ninguna DTR en la materia, pero la Dirección Provincial del Registro de la Propiedad Inmueble ha esbozado algunos lineamientos en la Orden de Servicio (OS) 45/2015, que establece que el registrador deberá calificar los siguientes aspectos: “el acto de adquisición debe instrumentarse por escritura pública (art. 1017 CCCN)”. Si se refiere a la adquisición de un bien inmueble, no cabe ninguna duda tanto para las sociedades de la sección IV como para cualquier otro caso, exceptuándose únicamente esta forma en cuanto a la subasta judicial:

El notario deberá dejar constancia en el documento que tuvo a la vista el contrato social, que comparecieron a celebrar el acto la totalidad de los socios y, si actúa un representante, consignar que todos los socios ratifican su actuación.

El registrador exige, en todos los casos, el contrato social escrito. No prevé la posibilidad de que se perfeccione el acto de reconocimiento en el mismo acto de la adquisición. Luego plantea dos opciones: que todos los socios concurran a otorgar el acto de adquisición –y el notario deje constancia de que concurrieron en su totalidad– o 95 que concurra un representante de la sociedad –entendemos que por representación orgánica, si así se hubiera estipulado en el contrato constitutivo, o voluntaria–, debiendo el notario consignar que todos los socios ratifican su actuación. Consideramos que el verbo adecuado no es ratificar, dado que la ratificación se otorga con posterioridad a la realización del acto y en este caso suponemos que el registrador la requerirá anterior o simultáneamente al acto de adquisición, 96 por lo que la exigencia versará en que todos los socios presten su conformidad para el acto específico.

Continúa diciendo la OS:

En el testimonio y en las minutas rogatorias deberá surgir la proporción que cada socio tiene en la sociedad, pero ésta no se publicitará en el asiento (posibilidad de gran cantidad de socios con diversos porcentajes, lo que dificultaría la registración).

Se exige que las proporciones consten necesariamente en el instrumento continente del acto de adquisición –poco serviría que consten en el testimonio y no en la matriz– y en las minutas rogatorias. Surge claramente de la norma que no se publicitará la proporción de cada socio en la sociedad, lo que –insistimos– consideramos correcto. No surge del texto, sin embargo, si se anotarán o no los datos filiatorios de los socios, aunque, teniendo en cuenta el último párrafo de la OS (“la titularidad debe publicitarse a nombre de la sociedad, consignando todos los datos que surjan del título, fundamentalmente el domicilio social y CUIT”), entendemos que se publicitará –correctamente– a nombre de la sociedad sin consignar los datos de los socios que la integran.

 

3.5.3. Automotores ^

Por su parte, el Digesto de Normas Técnico-Registrales del Registro Nacional de la Propiedad del Automotor no modifica esencialmente su criterio con respecto al que sostenía durante la vigencia de la LSC. En el título I, capítulo I, sección 2ª, el ar­tícu­lo 4 manda que cuando se trate de sociedades de la sección IV,

… se deberá completar una solicitud tipo con los datos de la sociedad y su clave única de identificación tributaria (CUIT) suscripta por cualquiera de los socios. En los supuestos en que se trate de una inscripción inicial o una transferencia a favor de una de esas sociedades, se deberá acompañar con carácter de minuta tantas solicitudes tipo como número de socios, consignando los datos personales de cada uno de ellos y la proporción en que participan los socios en tal sociedad, las que podrán ser suscriptas por cualquiera de los socios.

Entendemos que necesariamente esta disposición debe complementarse con el ar­tícu­lo 1 de la sección 3ª del capítulo IV del título I, que establece:

Personas jurídicas: […] 3) Sociedades no constituidas regularmente de los tipos autorizados por la Ley General de Sociedades (ar­tícu­lo 21 – Capítulo I – Sección IV de la Ley 19550 modificada por Ley 26994): En las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato. Para adquirir bienes registrables la sociedad debe acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en tal sociedad. Se seguirá el mismo criterio establecido en el punto 1. 97

 

3.5.4. Aeronaves ^

En cuanto a la adquisición de aeronaves, el Código Aeronáutico prevé en su ar­tícu­lo 48:

Para ser propietario de una aeronave argentina se requiere: […] 3) Si se trata de una sociedad de personas, de capitales o asociaciones, estar constituida conforme a las leyes argentinas y tener su domicilio legal en la República.

Dada la letra de este ar­tícu­lo, el Registro Nacional de Aeronaves interpreta que pueden ser propietarias de aeronaves únicamente las sociedades regulares –hoy llamadas “constituidas conforme a los tipos del capítulo II LGS”–, por lo que no acepta la inscripción para las que no lo son.

El fundamento de esta interpretación es la especialidad de este tipo de bienes, que más allá de su valor económico o de los daños que puedan provocar ante terceros, tienen un mecanismo operacional muy particular que normalmente exige recaudos muy severos de control para la seguridad no solo jurídica sino del tráfico aéreo en general. De cualquier modo, este código data del año 1967, momento en que ni siquiera se había sancionado la Ley 19550 –y mucho menos sufrido las modificaciones que estamos comentando–, por lo que sería recomendable analizar en profundidad la necesidad o no de una efectiva actualización del mismo.

 

3.5.5. Buques y artefactos navales ^

El Registro Nacional de Buques no ha dictado aún una ordenanza específica en la materia. En la práctica se exige la acreditación de la existencia de la sociedad –mediante contrato constitutivo con las formalidades exigidas o acto de reconocimiento autónomo– y calificación de las facultades del representante legal. Para ello, la Ordenanza 2/2005 (DPSN) exige los mismos recaudos que para las demás personas jurídicas –aún denominadas en la norma como personas de existencia ideal–.

 

3.5.6. Caballos pura sangre de carreras ^

En este caso, la Ley 20378, que regula el caso específico de los equinos (reglamentada por Decreto 4827/1973) y la Ley 22939, genérica para todo tipo de ganado, establecen el efecto constitutivo de la inscripción de la transferencia de estos animales en los respectivos registros genealógicos aprobados por el Ministerio de Agricultura y Ganadería 98 (este, por Resolución 288/2013, reconoce como registro genealógico y selectivo de las razas de animales de pedigrí de la especie equina, árabe y anglo-árabe al que organiza y administra el Stud Book Argentino del Jockey Club Argentino).

El reglamento del Stud Book en su ar­tícu­lo 55 admite la titularidad de estos animales a nombre de personas humanas o jurídicas y en su ar­tícu­lo 56 establece que la transferencia de la propiedad debe ser solicitada mediante los formularios que la institución proporciona, en los que se consignarán el nombre de las partes intervinientes, el del ejemplar cuya transferencia se efectúa, fecha y lugar de la operación como asimismo “toda información que sea requerida”. Dicha información se establece a través de resoluciones emanadas de la comisión del Stud Book. En el caso de las sociedades simples, se exige, de modo similar que en el punto anterior, que el notario 99 deje constancia de la acreditación de la existencia de la sociedad –mediante manifestación de haber tenido a la vista el contrato constitutivo con las formalidades exigidas o acto de reconocimiento autónomo– y calificación de las facultades del representante.

 

3.6. Disposición de bienes registrables ^

En cuanto a la disposición de un bien registral que ya se encuentre bajo la titularidad de una sociedad simple, la norma nada dice. Entendemos que el acto de reconocimiento opera con la necesidad de justificar la existencia de la sociedad y de quienes la conforman. Una vez “probados” esos extremos al momento de la adquisición no debería volver a requerirse. La necesidad de otorgamiento de un acto no ya de reconocimiento sino de autorización de venta del bien dependerá de las normas generales aplicables a cualquier acto de disposición societario y, por supuesto, de lo estipulado en el contrato social al respecto.

Consideramos, además, que al requerirse para la adquisición la identificación de los socios y sus porcentuales de participación, si el elenco de éstos ha variado, al realizarse un acto de disposición convendría realizar el encadenamiento de titularidades en el carácter de socios de aquellos que adquirieron con aquellos que resultan socios al momento de la disposición, a los efectos preventivos para evitar fundamentalmente algún supuesto de evicción. De cualquier modo, insistimos, lo consideramos conveniente mas no obligatorio. Esta evaluación corresponde al notario y no debería ser objeto de calificación registral. A los efectos del tracto sucesivo registral bastará que quien transmita sea la misma sociedad que adquirió.

 

3.7. Subsanación ^

Como mencionáramos anteriormente, la Ley 26994 elimina de la Ley 19550 el concepto de regularización, y el nuevo ar­tícu­lo 25 LGS permite que cualquier sociedad incluida en la sección IV sea pasible de subsanación, sin definirla:

Si el legislador hubiera querido mantener el criterio actualmente previsto para adecuar el funcionamiento de la ley 19550, hubiera mantenido la figura de la “regularización” […] pero como ese concepto ha sido reemplazado por el de “subsanación”, cabe interpretar que el proyectado ar­tícu­lo 25 de la Ley 19550 ha querido algo distinto, que lamentablemente no lo ha explicado, de modo que no encontramos otra manera de ver las cosas que asimilar el concepto de “subsanación” al de regularización previsto por la vigente ley 19550. 100

La norma prevé que la subsanación puede llevarse a cabo durante el plazo de duración previsto en el contrato. En cuanto a ello se ha dicho que la norma excluye a “aquellos entes que no pudieren exhibir un contrato social con un plazo de duración determinado, tal como acontece en las sociedades de hecho”. 101 No compartimos dicha opinión dado que entendemos que la norma se refiere a que solo puede subsanarse la sociedad mientras “vive”, pues si tuviera un plazo de vigencia y este hubiera expirado habría que recurrir a otros institutos tendientes a su extinción o reconducción mas no a su subsanación.

El acuerdo de subsanación según la letra de la norma debe ser unánime, pero entendemos que nada obsta a que en el contrato se pacte la posibilidad de subsanar conforme determinada mayoría o incluso que se pacte la imposibilidad de someterse al proceso de subsanación dado que no es una materia de orden público al no protegerse ningún interés superior.

La norma dispone que a falta de unanimidad la subsanación se ordene ju­di­cialmente. No prevé ninguna mayoría para solicitarla por lo que bien podría un único socio concurrir a sede judicial. El juez puede suplir la falta de acuerdo, sin imponer mayor responsabilidad a los socios que no lo consientan y además el socio disconforme podrá ejercer derecho de “receso” 102 dentro de los diez días de quedar firme la sentencia judicial. Todo ello implicaría que la subsanación podría imponerse como decisión minoritaria, no teniendo la mayoría de los socios que no la pretenden más opción que adaptarse al tipo social adoptado o retirarse de la sociedad, lo que no resulta una solución demasiado justa. Sobre todo en un sistema que contrariamente al de la LSC no tiene tintes sancionatorios. Se impone, más que nunca, la necesidad de prudencia y razonabilidad en los pronunciamientos judiciales.

 

3.8. Disolución. Liquidación ^

En el último párrafo del ar­tícu­lo 25 LGS se prevé el sistema de disolución y liquidación de las sociedades de la sección IV. En cuanto a la disolución, se permite a cualquier socio solicitarla siempre que no medie estipulación escrita del pacto de duración. Nuevamente, se hace relevante la existencia de un contrato escrito que contenga en este caso el plazo de duración de la sociedad (inc. 5 del art. 11 LGS). En aquellos casos en que la sociedad no tenga contrato escrito podrá solicitarse en cualquier momento. El socio que decide la disolución deberá notificar fehacientemente –carta documento o acta notarial– la decisión a todos los socios. Los efectos de la disolución 103 se producirán de pleno derecho entre los socios a los noventa días de la última notificación. Es decir que los socios tendrían un plazo de noventa días para decidir otra solución sin que la decisión disolutoria afecte a terceros.

Por último, expresa el ar­tícu­lo 25 LGS que lLos socios que deseen permanecer en la sociedad, deben pagar a los salientes su parte social”. La norma se refiere expresamente a que los socios remanentes paguen a los socios salientes, lo que no resulta del todo claro ya que

… quien debería reembolsar a los mismos su parte en la compañía no es otra que la misma sociedad, pero nunca puede la Ley 19550 obligar a los socios no disolventes a adquirir las participaciones sociales de quienes pretenden desvincularse de la compañía. 104

En cuanto a la liquidación, el último párrafo del ar­tícu­lo 25 LGS dice que se regirá por las normas del contrato y de la ley.

 

4. La responsabilidad de la sociedad y de los socios en los nuevos supuestos incorporados por la LGS ^

La limitación de responsabilidad es una de las cuestiones más trascendentes en el ámbito societario y, sin lugar a dudas, una de las más relevantes a tener en cuenta por el notario al momento del asesoramiento de sus requirentes en pos de la adopción de una u otra modalidad o tipo societario.

 

4.1. Responsabilidad del único socio en la SAU ^

Como ya mencionamos, en este caso el tipo social es la SA. A la responsabilidad del único socio de la SAU se le aplicarán las mismas reglas que a los socios de las SA plurales. Es decir que la SAU permite la limitación de responsabilidad del único socio al capital suscripto.

El capital social es

… la garantía indirecta de los acreedores sociales y la contrapartida de la limitación de responsabilidad. Por eso es relevante en las sociedades de responsabilidad limitada y no en las de responsabilidad ilimitada. 105

Al constituirse una persona jurídica unipersonal se produce un fraccionamiento del patrimonio de la persona humana o jurídica “socio”, que pasará a tener dos patrimonios –o uno fraccionado– bajo su órbita de control.

Al permitirse la limitación de responsabilidad del único socio, éste podría contraer deudas impu­tables, por ejemplo, a la sociedad, aumentando el pasivo en la universalidad del patrimonio social –bajo su control–, y acumular sus activos en su patrimonio personal, es decir, fuera del alcance de los acreedores de aquella, pero sirviéndose plenamente de ellos. En los casos de sociedades plurales, se entiende que la existencia de diferentes socios, que recibirán beneficios o sufrirán las pérdidas, articula –al menos en teoría– un sistema de contrapesos de control que evitaría este tipo de accionar.

A primera vista, la unipersonalidad requiere más cautela para evitar abusos. Consideramos que es por ello que el legislador exige en este caso la integración total del capital al momento del acto constitutivo y, según nuestra opinión, al momento de producirse un aumento de capital, para intentar otorgar una garantía más firme a los posibles acreedores sociales ya que, al menos al momento de la constitución de la sociedad, el capital es igual a su patrimonio. Además de permitir la integración diferida se corre el muy probable riesgo de que el único socio no se “autointime” a integrar lo debido. Sin embargo, como en cualquier otro caso, esto no es garantía suficiente para evitar la infracapitalización 106 o la insolvencia a lo largo del resto de la vida societaria, ni por supuesto, las maniobras fraudulentas que pueda intentar el único socio.

Obviamente, al ser personas de derecho distintas, la persona humana o jurídica “socio” puede, sin ningún inconveniente, contratar con la persona jurídica SAU conformada únicamente por él, por lo que un importante sector de la doctrina ha criticado que la LGS no contemple “una norma donde se establezca que los créditos del socio único respecto de la sociedad quedan subordinados a los créditos de los demás acreedores sociales”. 107 En respuesta a esta afirmación se ha sostenido que

… la subordinación de los créditos de los socios no es propia sólo de la sociedad unipersonal: los mismos fundamentos existirían para establecerla respecto del o de los controlantes de una sociedad pluripersonal. 108

Devendrá de suma utilidad el instituto de la inoponibilidad de la persona jurídica previsto en el ar­tícu­lo 54 LGS –ahora incorporado para todas las personas jurídicas en el ar­tícu­lo 144 CCCN– y, además, el principio de buena fe como pauta interpretativa. 109

 

4.2. Responsabilidad de los socios en las sociedades de la sección IV ^

La LGS plantea una reforma significativa en esta materia para las sociedades de la Sección IV. En primer lugar, debemos analizar el beneficio de excusión previsto en el ar­tícu­lo 56 LGS. Este instituto implica a grandes rasgos imponer al acreedor social la obligación de intentar cobrar su crédito primero con el patrimonio de la sociedad. Si el patrimonio social alcanza para saldar la totalidad de la deuda no se le reclamará más nada al socio, pero si alcanza solo para saldar la deuda parcialmente, se le reclamará al socio únicamente el remanente impago. 110

Al respecto se ha dicho que el ar­tícu­lo 56 LGS admite la excusión “para las sociedades regularmente constituidas” 111. No compartimos esta opinión. Primero porque la letra de la norma nada distingue al respecto y luego, porque el ar­tícu­lo 23 conforme redacción de la LSC consignaba que los socios de las sociedades irregulares o de hecho no podrían invocar el beneficio del ar­tícu­lo 56. Si el legislador lo excluía expresamente es porque de no hacerlo hubiera resultado de aplicación. En la redacción de la LGS, el ar­tícu­lo 56 se mantuvo intacto; la nueva sección IV no se refiere a la materia y en el resto de la normativa no existe ninguna prohi­bición al respecto. Por ende para nosotros es legalmente aplicable el beneficio de excusión, lo que implica que los socios de las sociedades simples tendrán responsabilidad subsidiaria no directa.

En segundo lugar, el ar­tícu­lo 24 LGS impone que frente a terceros los socios res­ponden como obligados simplemente mancomunados y en partes iguales. La obligación simplemente mancomunada (arts. 825 y 826 CCCN) es aquella en que “habiendo pluralidad de deudores y/o de acreedores, cada uno de ellos debe cargar con la cuota parte del crédito que le corresponde o tiene derecho a pretenderla”. 112 Es decir, se produce un fraccionamiento del víncu­lo: cada deudor debe pagar su cuota parte de la deuda o –en su caso– cada acreedor puede reclamar solo su cuota parte del crédito, a diferencia de las obligaciones solidarias en las que cualquier deudor debe –a pedido del acreedor– pagar la totalidad de la deuda, pudiendo luego ejercer el derecho de repetición contra sus codeudores que no han cumplido. Según el ar­tícu­lo 826 CCCN, los efectos de la obligación simplemente mancomunada se rigen por lo previsto para las obligaciones divisibles 113 o indivisibles 114 según su objeto.

Sentada la regla general de la mancomunación, el ar­tícu­lo 26 LGS prevé la po­sibilidad de pactar la solidaridad de los socios con la sociedad o entre ellos o una distinta proporción en la mancomunación.

Debemos resaltar que la norma no posibilita la limitación de la responsabilidad: la excepción es a los fines de agravarla –es decir, pasar de la mancomunación a la solidaridad– o de cambiar las proporciones en la mancomunación.

En el primer caso pueden plantearse dos supuestos: que los socios prevean la so­lidaridad con la sociedad, lo que generaría una responsabilidad directa del socio o que los socios prevean la solidaridad entre sí, es decir, primero se aplica el beneficio de excusión en cuanto al patrimonio social y, en defecto de su alcance, todos los socios responden por el todo adeudado remanente.

En el segundo caso, los socios pueden pactar que no responderán por partes iguales sino en distintas proporciones. No se impone ninguna limitación al respecto, por lo que será aplicable inter partes la autonomía de la voluntad. Sin embargo, entendemos que no será posible diferenciar las proporciones en un total para un socio y nada para el otro, porque ello implicaría la desaparición de la mancomunación respecto de este último.

El ar­tícu­lo 26 LGS requiere que esas situaciones excepcionales surjan:

1) “De una estipulación expresa respecto de una relación o conjunto de relaciones”, es decir, de una cláusula que así lo determina en un contrato celebrado entre la sociedad y otro contratante. Esta hipótesis resultará inaplicable frente a los acreedores involuntarios de la sociedad. A nuestro juicio, será de aplicación restrictiva en caso de que el cocontratante de la sociedad carezca de libertad contractual, es decir, se halle desprovisto de algún poder de negociación que le hubiera podido permitir acotar los riesgos de la contratación u obtener determinadas garantías. 115

2) “De una estipulación del contrato social, en los términos del ar­tícu­lo 22”, es decir, que se pacte la solidaridad en el contrato y este resulte oponible a terceros conforme las normas ya analizadas. Una vez más resulta conveniente a los efectos prácticos la configuración del contrato constitutivo en forma escrita. En cuanto a los terceros entendemos que deberá ponderarse la libertad de contratación del cocontratante, es decir, la facultad de decidir contratar o no y en caso de sí hacerlo, determinar con quién 116, para interpretar la efectiva oponibilidad del contrato.

3) “De las reglas del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales”. Interpretamos aquí también “formales” en un sentido amplio que incluye la falta de inscripción registral aunque no sea la forma propiamente dicha del acto.

En el caso de que se haya intentado conformar una SC, todos los socios res­pon­derán solidariamente. En caso de que se hayan intentado conformar una SCI, una SCS o una SCA, entendemos que los socios capitalistas y comanditados responderán en forma solidaria –tal como lo hubieran hecho haberse accedido al tipo social– mientras que los socios industriales o comanditarios responderán en forma mancomunada. Ya que de haberse accedido al tipo no hubieran agravado su responsabilidad sino que la hubieran limitado.

Recordemos que doctrinariamente siempre se ha dicho que, dada la gravedad de sus consecuencias, la solidaridad debe ser expresa y no se presume, aun cuando se admitan amplios medios de prueba. Por lo tanto, debe interpretarse restrictivamente y a estos últimos debería aplicárseles el régimen general de mancomunación.

Si lo que se intentó constituir fue una SRL o un SA, los socios no responderán li­mitadamente, ya que, como ya mencionáramos, el ar­tícu­lo 26 LGS solo plantea la posibilidad de agravamiento. Sin embargo, dadas sus características tampoco res­pon­derán solidariamente sino solo en forma mancomunada como se prevé como regla general.

Resultará relevante la determinación de cuándo se puede considerar abandonado el iter constitutivo de la sociedad, dado que para el caso de que una sociedad se encuentre en formación, conforme los ar­tícu­los 183 y 184 LGS, los administradores o incluso los socios podrían llegar a responder ilimitada y solidariamente, en contraposición a una sociedad simple que pretendió asumir un tipo con responsabilidad limitada que responderá en forma mancomunada.

Un supuesto no previsto expresamente en el texto de la norma, pero que resulta de la interpretación armónica del ordenamiento, es que la

… responsabilidad mancomunada se mantendrá mientras no se altere la funcionalidad de la sociedad, pues en supuestos especiales como los previstos en ar­tícu­los 144 o 167 in fine del CCC y ar­tícu­los 54 in fine o 99 de la LGS se generaría responsabilidad solidaria por las obligaciones insatisfechas.

Resultará interesante analizar también qué ocurre con la posibilidad de extensión de la quiebra de la sociedad al socio. El ar­tícu­lo 160 de la Ley 24522 117 (LCQ) la prevé para los socios que tengan –o hayan tenido– responsabilidad ilimitada.

Se han sostenido tres teorías sobre el significado de “socios ilimitadamente responsables”: a) la tesis restrictiva o contractualista, que limita la aplicabilidad de la hipótesis contemplada en el precepto a los socios que originariamente tuvieron ese tipo de responsabilidad; b) la tesis amplia, que comprende no solo a los socios que originariamente contrajeron responsabilidad ilimitada sino también a otros supuestos de ilimitación previstos en el ordenamiento societario (arts. 54 incs. 1 y 2, 28, 29, 59, etc.); c) la tesis intermedia, en la que la idea de ilimitación resarcitoria alude al socio a quien, aunque no hubiese asumido dicha responsabilidad ilimitada, la ley impone la obligación de responder con todo el patrimonio por todo el pasivo social. 118

Como el régimen de la LGS no prevé la solidaridad, se ha dicho que: “El deudor en una obligación simplemente mancomunada responde en forma limitada”. 119 Por lo que no corresponderá en este caso la aplicación del ar­tícu­lo 160 LCQ. 120 Por nuestra parte, disentimos con esta interpretación, ya que entendemos que la limitación de responsabilidad implica que el socio responda únicamente hasta el monto del capital suscripto, es decir, no con todo su patrimonio, lo que sí ocurre en caso de ilimitación y esto no se modifica con el régimen de aplicación del beneficio de excusión o de la mancomunación. El primero implica una postergación temporal: el acreedor debe primero excutir el patrimonio social y si no es suficiente para el cumplimiento total de la obligación aun así puede dirigirse contra el del socio. El segundo implica una fragmentación en las proporciones de cumplimiento: el acreedor no puede demandar a cada socio por el todo sino solo por la parte que le corresponde según su participación, pero aún respecto a esta puede dirigirse contra el patrimonio del socio.

Vale distinguir también que el nuevo régimen permite a los socios optar entre un régimen de responsabilidad mancomunado o solidario, lo que claramente lo convierte en un régimen vinculado directamente con la supletoriedad y la eficacia de la autonomía de la voluntad. En cambio, a nuestro juicio, la limitación de responsabilidad es una cuestión excepcional –solo viable en los casos específicamente permitidos por la ley– y de absoluto orden público. El hecho de que únicamente ciertos tipos la ostenten es una decisión de política legislativa directamente vinculada a la seguridad jurídica. Por ello consideramos que la responsabilidad de los socios de las sociedades simples continúa siendo ilimitada durante la vigencia de la LGS y resulta de aplicación el ar­tícu­lo 160 LCQ.

En conclusión, como principio general:

Se pasó de la anterior responsabilidad ilimitada, directa (no subsidiaria) y solidaria a una responsabilidad también ilimitada, aunque subsidiaria y mancomunada, por partes iguales. 121

 

4.3. La responsabilidad del socio único de una sociedad simple ^

Si bien este supuesto puede llegar a generar alguna confusión, consideramos que es relevante distinguir que “‘personalidad’ no implica limitar responsabilidad sino dividir patrimonios”. 122 Esto implica que el socio de una sociedad simple unipersonal puede oponer el beneficio de excusión previo, dado que su patrimonio y el de la sociedad son autónomos de igual manera que en la sociedad simple plurilateral. Podrá también agravar su responsabilidad pactando la solidaridad, no ya con otros socios sino con la sociedad, convirtiéndose en responsable directo (no subsidiario). 123

En cuanto al orden de prelación de los acreedores sociales y los del único socio, deberán aplicarse las mismas pautas interpretativas que para la SAU.

 

4.4. Aplicación de la ley en relación al tiempo ^

El cambio del sistema de una extensión de responsabilidad a otra puede generar dudas sobre cómo deberían responder los socios en ciertos casos. En este sentido, se ha dicho que el régimen de mancomunación previsto en la LGS no se aplica a las obligaciones contraídas durante la vigencia de la LSC porque, primero, las partes pueden pactar libremente someterse a un régimen de solidaridad o mancomunación y, conforme al último párrafo del ar­tícu­lo 7 CCCN, las leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución y, además,

… la solidaridad o mancomunidad integra la relación jurídica; no se trata de una mera consecuencia; por lo tanto, las obligaciones que nacieron como solidarias bajo la ley anterior no se convierten en mancomunadas por la entrada en vigencia de una ley que las individualiza como meramente mancomunadas. 124

Esta interpretación se encuentra en consonancia con abundante jurisprudencia y doc­trina dictada durante la vigencia de la LSC en los casos en que la modificación de la responsabilidad se efectúa por transformación societaria 125 o de regularización 126. De este modo, si alguien contrató con una sociedad de responsabilidad ilimitada, no puede por un cambio legislativo ver reducida la garantía de su acreencia únicamente al capital social suscripto. A nuestro juicio, ya sean las obligaciones de ejecución única o instantánea o de duración continuada o periódica, siempre debe analizarse la cuestión de acuerdo al momento de nacimiento de la obligación.

Vale mencionar que este criterio es el que se ha comenzado a aplicar juris­pru­den­cialmente. 127

 

5. Conclusiones ^

■ Es indudable que el régimen de la sección IV, conforme a la LGS, ha desvirtuado muchos de los beneficios de la tipicidad. En el sistema sancionatorio de la LSC, la constitución de una sociedad informal no resultaba recomendable para quien requiriera plena seguridad jurídica. Es por ello que en algunas ocasiones se podía llegar a proponer la constitución de una sociedad colectiva que, con el mismo régimen de responsabilidad, otorgara certezas en cuanto a su oponibilidad, organicidad, etc. Sin embargo, en el régimen actual se consagran mayores beneficios a las sociedades simples que a las SC, las que sin dudas, devendrán menos habituales aún. A pesar de esto, en líneas generales consideramos beneficiosos los cambios introducidos, dado que implican un reconocimiento pleno de la personalidad de estos entes.

■ Será función del notario prestar acabado asesoramiento en la materia, ponderando fundamentalmente los beneficios del contrato escrito y los recaudos convenientes a tener en cuenta, en cuanto a su oponibilidad, a la posibilidad de consignar una estructura orgánica y el régimen de administración, consignar el plazo de duración de la sociedad considerando su relevancia para la viabilidad de la solicitud de disolución, consignar o no el mecanismo de subsanación, las mayorías para él requeridas, los mecanismos de liquidación y, fundamentalmente, el alcance y proporciones en la responsabilidad.

■ Insistimos en que la escritura pública resulta una forma extremadamente be­ne­ficiosa para lograr estos alcances.

■ En cuanto a las sociedades unipersonales, el pequeño y mediano empresario in­dividual encontrará sumamente gravosa y engorrosa la constitución de una SAU, que tal como está prevista, será solo de utilidad para grandes estructuras societarias.

■ Entendemos a quienes tienen sus reservas en cuanto a la cuestión. Sin embargo, consideramos que, lamentablemente, la plurilateralidad no impide las maniobras fraudulentas y que, además, no debe legislarse desde la patología. Asimismo, cuando el ordenamiento no recepta las necesidades sociales, se suelen buscar otros caminos para lograr los objetivos legalmente ignorados, lo que muchas veces genera resultados más disvaliosos aún que los que se intentaron evitar. Por ello, propugnamos un cambio legislativo en la materia.

 

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Notas ^

*. Los autores son escribanos de registro de la provincia de Buenos Aires.

**. Versión reeditada y digitalizada –especial para la Revista del Notariado– del trabajo homónimo presentado por los autores en la XXXII Jornada Notarial Argentina (Buenos Aires, 24-26 agosto 2016), que fue distinguido por el jurado de la Jornada con el Primer Premio. Asimismo, se le han incluido desde la redacción hipervíncu­los a textos legales, jurisprudencia, doctrina e información de utilidad.

1. Conforme Ley 27077.

2. En adelante, sección IV a secas.

3. En Francia, la Ley 85-697 del 11 de julio de 1985 creó l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL). Se trata de una persona jurídica diferenciada de la persona de su socio, y su estructura, y funcionamiento, es relativamente similar a nuestra sociedad de responsabilidad limitada (SRL). Por su parte, en los arts. L526-6 a L526-21 del Código de Comercio se regula al entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), que no configura una persona jurídica distinta a la del socio sino que el empresario, a través de una declaración, crea un patrimonio de afectación diferenciado del suyo propio.

En España, la Ley 2 del 23 de marzo de 1995 (vigente hasta el 31/8/2010) viabilizó la constitución y funcionamiento de SRL unipersonales. El 1/9/2010 entró en vigencia el Real Decreto Legislativo 1/2010 del 2 de julio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y que prevé la sociedad unipersonal (capítulo III), que puede ser de responsabilidad limitada o anónima.

En Alemania, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung) establece en la sección 1 que una SRL puede ser fundada por una o varias personas.

En Italia, el Decreto Legislativo 6/2003 modifica el capítulo V del título V del libro V del Código Civil e introduce “una sección dedicada a los ‘patrimonios destinados a un negocio específico’, en virtud de los cuales la sociedad puede constituir uno o más patrimonios separados desde el punto de vista jurídico respecto del patrimonio unitario (no destinado) de la sociedad que además prevé un ‘contrato relativo al financiamiento de un específico negocio’ que propende al pago total o parcial de la financiación misma con los ingresos provenientes del patrimonio destinado” (conf. Dasso, Ariel A., “El mundo societario actual: La limitación de responsabilidad y el giro a la sociedad unipersonal”, en AA. VV., Las reformas al derecho comercial en el proyecto del código civil y comercial de la nación. Primer Congreso Nacional de Análisis y Debate sobre el Proyecto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Legis, 2012, p. 306).

En Colombia, la Ley 222 (20/12/1995) (arts. 71-81) incorporó al Código de Comercio la empresa unipersonal, por la cual “una persona natural o jurídica que reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio podrá destinar parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil”. Una vez inscripta en el registro mercantil, “forma una persona jurídica”. Además, por Ley 1258 (5/12/2008) se creó la sociedad por acciones simplificada, que podrá constituirse “por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes”.

La SRL unipersonal es también aceptada en Suiza, Austria, Checoslovaquia, Liechtenstein, Dinamarca, Holanda, Portugal, Bélgica y Luxemburgo, siendo lícitas en el derecho inglés para las public y las private companies, incluso por las directivas de la Comunidad Económica Europea.

(Ver Richard, Efraín H., “La sociedad unipersonal”, en AA. VV., Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación. Aspectos relevantes. Análisis doctrinario, Buenos Aires, Erreius-Errepar, 2015, p. 4).

4. [N. del E.: el link dirige al texto ordenado de la Ley 19550 por el Decreto 841/1984 {20/3/1984}. Con las reformas introducidas por la Ley 26994, la Ley 19550 pasó a denominarse Ley General de Sociedades {los autores abordan esta cuestión en el punto 2.3 del presente ensayo}. El lector podrá cfr. también: a} el listado de normas que modifican y/o complementan la Ley 19550; b} el texto vigente hasta el 1/8/2015; c} el texto vigente actual].

5. Exposición de motivos de la Ley 19550, capítulo I, sección I, punto 1. [N. del E.: el lector podrá acceder al texto completo de la exposición de motivos en el sitio web de la Revista Electrónica de Derecho Comercial {texto no oficial}].

6. Acevedo, Lucas H. S., “Aspectos trascendentes del tratamiento de las sociedades unipersonales en el proyecto de incorporación a nuestro ordenamiento”, en Doctrina Judicial, Buenos Aires, Thomson Reuters, 13/11/2013, cita online AR/DOC/3389/2013.

7. El primer proyecto al respecto surgió en el año 1940, seguido de muchos otros, ninguno de los cuales prosperó.

8. Aquellas que “con exclusión de toda participación de capitales privados, constituyan el Estado Nacional, los Estados provinciales, los municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto o las sociedades que se constituyan en orden a lo establecido por la presente ley, para desarrollar actividades de carácter industrial y comercial o explotar servicios públicos” (art. 1 Ley 20705).

9. García Villalonga, Julio C., “La sociedad unipersonal. Antecedentes, justificación y alcances”, en La Ley, Buenos Aires, Thomson Reuters, 22/12/2015 (t. 2016-A, p. 648), cita online AR/DOC/4164/2015.

10. Ibídem.

11. Lo que resulta lógico dado que la noción de persona jurídica es más amplia que la de cada especie –como la sociedad–.

12. La Ley 26994 modificó la denominación de la Ley 19550.

13. “Cabe objetar la inclusión como tipo societario (de la SAU) de algo que no es sociedad, término que da por sentada la existencia de pluralidad de personas, con base en acto de estricta naturaleza contractual…” (Carreira González, Guillermo y Curá, José M., “La tipicidad societaria en el proyecto de reforma del Código”, en La Ley, Buenos Aires, Thomson Reuters, suplemento “Actualidad”, 7/8/2014, y en Enfoques, Buenos Aires, Thomson Reuters, 2014 [septiembre], cita online AR/DOC/2759/2014).

14. Manóvil, Rafael M., “Algunas de las reformas al Régimen Societario en el Proyecto de Nuevo Código Civil y Comercial”, en La Ley, Buenos Aires, Thomson Reuters, 13/11/2012 (t. 2012-F, p. 1334), suplemento “Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires”, cita online AR/DOC/4637/2012. El autor sugiere, sin embargo, no utilizar el término contrato sino estructura plurilateral de organización.

15. Entendido como el antiguo Registro Público de Comercio.

16. Vítolo, Daniel R., “La sociedad unipersonal. Idas y venidas en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, en Revista de Derecho Privado, Buenos Aires, Infojus-SAIJ, Nº 2012-2, p. 184 (Id SAIJ: DACF120181). En el mismo sentido ver Dasso, Ariel A., ob. cit. (cfr. nota 1), p. 308.

17. Por ejemplo, constitución por instrumento público y por acto único o por suscripción pública conforme art. 165 LGS.

18. Benseñor, Norberto R., “La sociedad unipersonal”, en AA. VV., LXXI Seminario Teórico Práctico Laureano Arturo Moreira, Buenos Aires, Academia Nacional del Notariado, 2016, p. 20.

19. Íd., p. 19. En el mismo sentido ver Urbaneja, Aldo E., “Ley General de Sociedades Nº 19550, t.o. 1984”, en AA. VV., LXIX Seminario Teórico Práctico Laureano Arturo Moreira, Buenos Aires, Academia Nacional del Notariado, 2015, p. 49.

20. Vítolo, Daniel R., “La sociedad constituida en el extranjero que no se encuentra inscripta en la República Argentina. Sociedades extranjeras”, en El Derecho, Buenos Aires, Universidad Católica Argentina, 18/11/2003, p. 73, citado por Bittar de Duralde, Amara y Mantegani, Silvia I., “Apuntes sobre sociedades extranjeras”, en Revista Notarial, Córdoba, Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba, Nº 89, 2008, p. 62.

21. Haggi, Graciela y Nissen, Ricardo, “Necesarias modificaciones en materia de sociedades unipersonales. Alcance de la incapacidad de una sociedad unipersonal de integrar otra sociedad de esta naturaleza y el caso de la disolución de la sociedad por reducción a uno del número de socios”, en AA. VV., Las reformas al derecho comercial en el proyecto del código civil y comercial de la nación. Primer Congreso Nacional de Análisis y Debate sobre el Proyecto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Legis, 2012, p. 266.

22. Molina Sandoval, Carlos A., “Sociedades anónimas unipersonales”, en La Ley, Buenos Aires, Thomson Reuters, 9/12/2014 (t. 2014-F, p. 1209), cita online AR/DOC/4408/2014.

23. Manóvil, Rafael M., “Las sociedades devenidas unipersonales”, en Revista Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Thomson Reuters, 19/10/2015, p. 12, cita online AR/DOC/3342/2015.

24. Y las consecuencias que de ellos derivan, como la presentación como información complementaria de estados contables anuales consolidados, confeccionados con arreglo a los principios de contabilidad generalmente aceptados y a las normas que establezca la autoridad de contralor conforme, art. 62 LGS.

25. Molina Sandoval, Carlos A., ob. cit. (cfr. nota 22), p. 6.

26. Manóvil, Rafael M., ob. cit. (cfr. nota 23), p. 12.

27. Urbaneja, Aldo E., ob. cit. (cfr. nota 19), p. 49.

28. Torassa, Gustavo J., “Informe sobre los aspectos más relevantes en materia de sociedades comerciales”, en Laferriere, Jorge N. (comp.), Análisis del nuevo Código Civil y Comercial 2012, Buenos Aires, Universidad Católica Argentina, 2012, p. 686.

29. “Haber pensado la unipersonalidad solo para la SA y someter a las sociedades unipersonales a un capital predeterminado y al control del art. 299 LSC, resulta ser un corsé al que tendrán que ajustarse las sociedades unipersonales que quieran limitar su responsabilidad, sistema que no fue pensado para el emprendedor individual sino para las concentraciones de capitales” (Araldi, Liliana y Baigorria, Mariana, “Las sociedades unipersonales y las pymes en el proyecto de reforma del nuevo Código Civil”, en AA. VV., Las reformas al derecho comercial en el proyecto del código civil y comercial de la nación. Primer Congreso Nacional de Análisis y Debate sobre el Proyecto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Legis, 2012, p. 319.

30. Favier Dubois, Eduardo M., “Panorama del derecho comercial en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación” [online], en Favier Dubois & Spagnolo. Abogados y Consultores [portal web], Buenos Aires, [ed. del autor], 27/5/2015.

31. Curá, José M., “De las sociedades no constituidas según los tipos del capítulo II Ley General de Sociedades. Interesante novedad legislativa a la zaga del Registro Público de Comercio”, en Doctrina Societaria y Concursal, Buenos Aires, Errepar, Nº 340, 2016, p. 215.

32. Ver 39a Jornada Notarial Bonaerense (Mar del Plata, 25-28 noviembre 2015), conclusiones del tema 3 (“la sociedad anónima unipersonal que no cumpla sus requisitos típicos constituirá una sociedad de la sección IV del cap. I de la LGS); asimismo, Benseñor, Norberto R., ob. cit. (cfr. nota 18), p. 21; Duprat, Diego A. J., “Sociedad unipersonal en la Ley General de Sociedades”, en Revista Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Thomson Reuters, julio 2015, p. 221, cita online AR/DOC/1340/2015; Manóvil, Rafael M., ob. cit. (cfr. nota 23), p. 7; Moro, Emilio F., “La sociedad unipersonal. Diseño normativo en la ley 26994 y principales situaciones problemáticas que puede dar lugar su actuación”, en Revista Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Thomson Reuters, 19/10/2015, cita online: AR/DOC/3423/2015; Vítolo, Daniel R., ob. cit. (cfr. nota 16), p. 191.

33. Molina Sandoval, Carlos A., ob. cit. (cfr. nota 22), p. 3.

34. Que –recordemos– no impone sanción.

35. Recomponer la pluralidad, determinar la liquidación, etc.

36. Romero, Raúl J., “La enigmática sección III del capítulo I de la Ley General de Sociedades”, en SJA, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2/12/2015, p. 9 (cita online en Sistema de Información Legal de Thomson Reuters: AP/DOC/826/2015).

37. Ibídem.

38. Nissen, Ricardo A., “Debe limitarse la constitución y actuación de las sociedades unipersonales incorporadas a nuestra legislación a las «sociedades anónimas unipersonales»”, en AA. VV., Los aspectos empresarios en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26994, Buenos Aires, Fidas, 2015, pp. 36-37 (citado por Manóvil, Rafael M., ob. cit. [cfr. nota 23], p. 18).

39. Benseñor, Norberto R., ob. cit. (cfr. nota 18), p. 22.

41. Benseñor, Norberto R., ob. cit. (cfr. nota 18), p. 22.

42. Ver Nissen, Ricardo A., “Estudios sobre el Código Civil y Comercial de la Nación. Las personas jurídicas”, en El Derecho, Buenos Aires, Universidad Católica Argentina, 7/7/2015, § 5; el autor hace suya la interpretación de Perciavalle, Marcelo L., Ley General de Sociedades comentada, Buenos Aires, Erreius, 2015, pp. 178-179, y García Villalonga, Julio, ob. cit. (cfr. nota 9), nota al pie 41.

43. Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, t. 1, Buenos Aires, Perrot, 1973, p. 57.

44. En similar sentido, ver Benseñor, Norberto R., ob. cit. (cfr. nota 18), p. 23, Manóvil, Rafael M., ob. cit. (cfr. nota 23), p. 5.

45. Entre los tipos SRL y SC y los demás tipos sociales.

46. Romero, Raúl J., ob. cit. (cfr. nota 36), p. 8.

47. García Villalonga adjudica esta postura a la Inspección General de Justicia. Sin embargo, a nuestro criterio, el organismo adhiere a la postura que entiende que quedarían incluidas en la sección IV LGS, tal como se menciona más adelante.

48. Ver Richard, Soledad, “La sociedad simple en la Ley General de Sociedades” [online], en Estudios de Derecho Empresario. La Escuela Comercialista de Córdoba y sus proyecciones, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, vol. esp. Nº 5, 2015, p. 68; Molina Sandoval, Carlos A., ob. cit. (cfr. nota 22), p. 3; Richard, Efraín Hugo, ob. cit. (cfr. nota 3), p. 13; Solari Costa, Osvaldo, “Modificaciones de la Ley 26994 a la Ley 19550 de Sociedades”, en La Ley, Buenos Aires, Thomson Reuters, 27/5/2015 (t. 2015-C, p. 888), cita online: AR/DOC/1450/2015; Duprat, Diego A. J. y Marcos, Guillermo A., “Sociedades anómalas, informales, atípicas, simples o residuales”, en La Ley, Buenos Aires, Thomson Reuters, 7/7/2015 (t. 2015-D, p. 599), cita online AR/DOC/1779/2015; Moro, Emilio F., ob. cit. (cfr. nota 32). Ver asimismo art. 203 Resolución IGJ 7/2015: “en los restantes tipos sociales plurilaterales no mencionados por el ar­tícu­lo 94 bis de la Ley Nº 19550 en que opere la reducción a uno del número de socios, en caso de no recomponerse la pluralidad de socios dentro del plazo establecido por el mismo ar­tícu­lo, deberá resolverse: a) su transformación voluntaria como sociedad anónima”.

49. Benseñor, Norberto R., ob. cit. (cfr. nota 18), p. 23.; Manóvil, Rafael M., ob. cit. (cfr. nota 23), p. 11; Vítolo, Daniel R., “La Ley de Sociedades Comerciales reformada por la ley que sancionó el Código Civil y Comercial”, en La Ley, Buenos Aires, Thomson Reuters, 27/10/2014 (t. 2014-F, p. 692), cita online AR/DOC/3838/2014.

50. Benseñor, Norberto R., ob. cit. (cfr. nota 18), p. 24.; Manóvil, Rafael M., ob. cit. (cfr. nota 23), p. 11.

51. Lorenzetti, Ricardo L., [comentario al art. 1], en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), De Lorenzo, Miguel F. y Lorenzetti, Pablo (coords.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. 1, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 34.

52. Romero, Raúl J., ob. cit. (cfr. nota 36), p. 8.

54. Por motivos de extensión, optamos por no referirnos a la posibilidad o no de transformación de una sociedad “no típica”. Recordamos solamente que ha sido un tema debatido en la doctrina y que, jurisprudencialmente, algún fallo permitió la transformación de una sociedad de hecho en una SRL (ver C. Civ. y Com. de San Isidro, 23/3/1976, “Uniplast SRL” [El Derecho, t. 68, p. 425]).

55. “El proyecto no ha podido dejar de contemplar el arduo problema de las sociedades irregulares y de hecho a fin de darles una regulación. Lo contrario hubiera significado apartarse de la realidad, ignorando, como ya lo señalara Vivante, toda una tupida red de negocios que cotidianamente se desenvuelven en su torno” (exposición de motivos de la Ley 19550, capítulo I, sección IV, punto 1 [N. del E.: el link dirige a un texto no oficial]).

56. Esta noción generó arduos debates doctrinarios que excederían el presente. Por nuestra parte, adherimos a la postura que entiende que las personalidades tiene o no se tiene y que no debe confundir con la capacidad: “es inadmisible e impracticable la graduación de la personalidad jurídica” (Benseñor, Norberto R., “Reorganización societaria”, en AA. VV., LVII Seminario teórico práctico Laureano Moreira, Buenos Aires, Academia Nacional del Notariado, 2009 [publicado en Revista del Notariado, Nº 901, 2010, {ver p. 181}).

57. Exposición de motivos de la Ley 19550, capítulo I, sección IV, punto 1 [N. del E.: el link dirige a un texto no oficial].

58. Recordemos que el tipo social es “una especie de menú de diversas estructuras normativas para organizar la sociedad, que los socios pueden elegir de acuerdo a sus conveniencias” (Aguirre, Hugo, Chiavassa Eduardo N. y Roitman, Horacio, Manual de sociedades comerciales, Buenos Aires, La Ley, 2009, p. 15). Implica una limitación a la libertad contractual, pero históricamente se ha fundamentado como ventajoso en cuanto a los beneficios que pueden aportar a la seguridad jurídica, ya que encuadrar al ente en un marco con características básicas predispuestas permite a quienes se asocian y a quienes contratan con la sociedad conocer las características y funcionamiento del ente, el alcance de su responsabilidad, de su administración y representación, etc.

59. “Calificada doctrina reaccionó contra esta extrema severidad, particularmente porque este último rasgo, contrario al principio general de la fuerza obligatoria de los contratos, podía ser visto como un premio a la mala fe de quien no quisiera cumplir con sus obligaciones” (Manóvil, Rafael M., ob. cit. [cfr. nota 14], p. 245).

60. Manóvil, Rafael M., “La modificación de las sociedades irregulares y de hecho”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 2015-2, p. 366.

61. Verón, Alberto V., Sociedades comerciales. Ley 19550 comentada, anotada y concordada, t. 1, Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 153 (citado por Belmaña, Ricardo J y Bergoglio, Remo M., “Apuntes sobre sociedad de hecho en el marco de las reformas introducidas por la Ley 26994 al título IV de la Ley 19550” [online], en Foro de Córdoba, Córdoba, Nº 178, 2015, p. 19).

62. Nissen, Ricardo A., Curso de derecho societario. La Ley 19550 con las reformas efectuadas por la Ley 26994 y su adecuación al Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, p. 203.

63. Piénsese, por ejemplo, en los casos en que se pretende la creación de una sociedad sujeta a un tipo social que luego no se inscribe. Claramente su denominación va a enunciar el tipo social escogido, que no será operativo justamente por la falta de inscripción.

64. Vítolo, Daniel R., ob. cit. (cfr. nota 49), p. 5.

65. Roitman, Horacio, “Las sociedades”, en Rivera, Julio C. (dir.) y Medina, Graciela (coord.), Comentarios al proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2012 (citado por Nissen, ob. cit. [cfr. nota 62], p. 203, nota 5).

66. Richard, Soledad, “El régimen de las sociedades no regulares en el proyecto de reforma”, en Doctrina Societaria y Concursal, Buenos Aires, Errepar, Nº 296, 2012, p. 621.

67. Favier Dubois, Eduardo M., ob. cit. (cfr. nota 30).

68. Vítolo, Daniel R., ob. cit. (cfr. nota 49), p. 1; Richard, Soledad, ob. cit. (cfr. nota 48); Nissen, Ricardo y Rodríguez Acquarone, Pilar M., “Necesarias modificaciones que deben hacerse al régimen de las sociedades incluidas en los ar­tícu­los 21 a 26 de la ley 19550 según el proyecto de reforma al Código Civil y Comercial, con especial referencia a las sociedades de hecho”, en AA. VV., Las reformas al derecho comercial en el proyecto del código civil y comercial de la nación. Primer Congreso Nacional de Análisis y Debate sobre el Proyecto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Legis, 2012, p. 335.

69. Richard, Soledad, “El régimen de las sociedades de la sección IV en la Ley General de Sociedades”, en Revista Notarial, Córdoba, Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba, Nº 92, 2015, p. 46.

Los requisitos tipificantes son aquellos que permiten distinguir un tipo social de otro. Normalmente se considera que lo son aquellos consignados en el primer ar­tícu­lo de cada capítulo de la Ley 19550 dedicado a cada tipo social, que bajo el título de “caracterización” enuncian su configuración y la responsabilidad de sus socios. Otras cuestiones que hacen a la configuración de un tipo surgen de los órganos característicos necesarios para su funcionamiento y de la representación del capital social (partes sociales, cuotas o acciones) (Benseñor, Norberto R., ob. cit. (cfr. nota 56), p. 9).

70. Aquellos contenidos generales que debe reunir el instrumento constitutivo de toda sociedad. Se considera como tales a los previstos en la parte general de la ley, especialmente en el art. 11.

71. Vítolo, Daniel R., “Las sociedades civiles, irregulares y de hecho en el proyecto de Código”, en La Ley, Buenos Aires, Thomson Reuters, 6/8/2012 (t. 2012-D, p. 1216), cita online AR/DOC/3415/2012.

72. Favier Dubois, Eduardo M., ob. cit. (cfr. nota 30).

73. Ver Manóvil, Rafael M., “Las sociedades de la sección IV del proyecto de Código”, en La Ley, Buenos Aires, Thomson Reuters, 24/10/2012 (t. 2012-F, p. 758), cita online AR/DOC/4907/2012. En el mismo sentido: “Si bien coincido con el criterio de que toda sociedad, como requisito de existencia y como condición esencial para gozar de personalidad jurídica, debe desarrollar una actividad, enmarcada dentro de la fórmula ‘producción o intercambio de bienes y servicios’ a la que alude el art. 1 de la ley 19.550 y de cuyo resultado sus integrantes pretenden obtener ganancias, no concuerdo con la conclusión en que esa actividad deba ser de tal magnitud que implique incluirla dentro del concepto de ‘empresa’ , más allá de la ambigüedad que para el derecho argentino supone este concepto” (Nissen, Ricardo, ob. cit. [cfr. nota 62], p. 207; Richard, Soledad, ob. cit. [cfr. nota 66], p. 47).

74. Ibídem.

75. En el mismo sentido: ver 39a Jornada Notarial Bonaerense (Mar del Plata, 25-28 noviembre 2015), conclusiones del tema 3.

76. Vítolo, Daniel R., ob. cit. (cfr. nota 72), p. 3.

77. Como mencionáramos, la Ley 26994 también ha modificado la sección III de la Ley 19550, por lo que en algunos supuestos la sanción de nulidad se reemplaza por la aplicación de la –no tan sancionatoria– sección IV.

78. Solo a modo de ejemplo, son sociedades irregulares aquellas que presentan vicios en la instrumentación del acto jurídico (solo en la instrumentación, ya que –al menos en el sistema de la LSC– “los vicios en el contenido del acto constitutivo son causal de nulidad” [Aguirre, Hugo, Chiavassa Eduardo N. y Roitman, Horacio, ob. cit. {cfr. nota 58}, p. 118, nota 2]) como falta de ratificación o certificación de firmas en el instrumento privado, algún defecto en la escritura pública del contrato constitutivo como la falta de la firma de alguna de las partes o del notario o la falta de constitución por acto único de la SA mediante instrumento público, etc.

79. Aguirre, Hugo, Chiavassa Eduardo N. y Roitman, Horacio, ob. cit. (cfr. nota 58), p. 118.

80. Por ejemplo, se ha agrupado como “forma” de publicidad a aquella “serie de procedimientos, de los cuales –lato sensu– puede decirse que cumplen una función integrativa a los efectos de que el contrato se vuelva oponible a terceros” (López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los contratos, Buenos Aires, Zavalía, 2006, p. 320).

81. En el mismo sentido: Manóvil, Rafael M., ob. cit. (cfr. nota 74), p. 9; Nissen, Ricardo, ob. cit. (cfr. nota 62), p. 210; Favier Dubois, Eduardo M., ob. cit. (cfr. nota 30); Duprat, Diego A. J. y Marcos, Guillermo A., ob. cit. (cfr. nota 48), p. 1; Richard, Soledad, ob. cit. (cfr. nota 66), p. 47.

82. Aguirre, Hugo, Chiavassa Eduardo N. y Roitman, Horacio, ob. cit. (cfr. nota 58), p. 119.

83. Vítolo, Daniel R., ob. cit. (cfr. nota 72), p. 4.

84. En similar sentido, ver Nissen, Ricardo A., y Rodríguez Acquarone, Pilar M., ob. cit. (cfr. nota 68), p. 337.

85. Manóvil, Rafael M., ob. cit. (cfr. nota 74), p. 10. En el mismo sentido: “Entendemos que las «formalidades» cuyo incumplimiento la ley castiga con su inclusión en la sección IV se refieren a las que comprenden la totalidad del iter constitutivo o formativo de una sociedad”; lo que abarcaría la inexistencia del contrato escrito constitutivo (Belmaña, Ricardo J y Bergoglio, Remo M., ob. cit. [cfr. nota 61], p. 21; Favier Dubois, Eduardo M., ob. cit. (cfr. nota 30); Duprat, Diego A. J. y Marcos, Guillermo A., ob. cit. (cfr. nota 48), p. 2; Richard, Soledad, ob. cit. (cfr. nota 66), p. 47).

86. Richard, Soledad, ob. cit. (cfr. nota 66), p. 53.

87. Llamado “fuerza obligatoria” en el régimen velezano. Estaba previsto en el art. 1197 del Código Civil.

88. Manóvil, Rafael M., ob. cit. (cfr. nota 14), p. 246.

89. Richard, Soledad, ob. cit. (cfr. nota 66), p. 56.

90. Recordemos que “uno de los supuestos más habituales en torno a la aplicación de la doctrina de la personalidad jurídica lo constituyen, precisamente, las sociedades sin actividad, sólo titulares de bienes registrables (CNCom., Sala C, 10/5/95, «Ferrari Vasco c/ Arlington SA y otra s/ sumario», CNCom., Sala C, «Laffont, Jorge R. y otro c/ Yosemite SA s/ ordinario») o aquellos entes que no han tenido actuación orgánica interna (CNCom, Sala C, 15/8/06, «Pardini, Fabián C. c/ Compañía Fredel SRL y otros s/ ordinario»)” (Nissen, Ricardo, ob. cit. [cfr. nota 62], p. 205).

91. Típico caso de los contratos de media carilla de extensión –y escaso contenido– suscriptos únicamente a los efectos de obtener la clave fiscal ante los organismos tributarios.

92. Nissen, Ricardo, ob. cit. (cfr. nota 62), p. 218; “si existe contrato social escrito y está dotado de estas formalidades, éste puede servir como acto de reconocimiento”; Manóvil, Rafael M., ob. cit. (cfr. nota 60), p. 418.

93. Art. 1017: Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública: […] c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública…”.

94. Manóvil, Rafael M., ob. cit. (cfr. nota 60), p. 418.

95. En rigor, el texto de la orden de servicio dice “y”, pero entendemos que se trata de un error involuntario ya que no tendría sentido la doble imposición de que concurran todos los socios más el representante.

96. Más allá de que también pueda otorgarse con posterioridad al mismo en caso de haberse omitido.

97. El punto 1 mencionado se refiere a los requisitos exigidos para las SA que habitualmente el notario tiene en cuenta en la práctica cotidiana.

98. Posteriormente Ministerio de Agricultura Ganadería y Pesca.

99. En el acto de certificación de firmas en el formulario. En el supuesto de que la sociedad simple adquiera a título de donación, será de aplicación el art. 1552 CCCN.

100. Nissen, Ricardo A., y Rodríguez Acquarone, Pilar M., ob. cit. (cfr. nota 68), p. 338.

101. Nissen, Ricardo A., ob. cit. (cfr. nota 62), p. 225.

102. “No se trata de un supuesto estricto de ‘receso’ sino de una ‘exclusión’, instituto que difiere sustancialmente de aquél” (Vítolo, Daniel R., ob. cit. [cfr. nota 49], p. 9).

103. Es decir, la disolución misma, pues la disolución es un “instante” (Vítolo, Daniel R., ob. cit. [cfr. nota 49], p. 9).

104. Nissen, Ricardo, ob. cit. (cfr. nota 62), p. 229.

105. Rodríguez Acquarone, Pilar M., ob. cit. (cfr. nota 40), p. 13.

106. Falta de concordancia evidente y notoria de gran proporción entre la cifra estática e intangible que figura en el estatuto social como capital social y el flujo de los fondos o gastos de la sociedad.

107. Araldi, Liliana y Baigorria, Mariana, ob. cit. (cfr. nota 29), p. 318.

108. Manóvil, Rafael M., ob. cit. (cfr. nota 14), p. 250.

109. Recordemos que el CCCN lo incorpora normativamente no solo en materia contractual (art. 961 CCCN) sino también en su parte general (art. 9 CCCN).

110. Por aplicación subsidiaria del art. 1583 CCCN, previsto para el contrato de fianza.

111. Nissen, Ricardo, ob. cit. (cfr. nota 62), p. 223.

112. Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., Derecho de las obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001, p. 519.

113. Aquellas susceptibles de cumplimiento parcial (art. 805 CCCN).

114. Aquellas no susceptibles de cumplimiento parcial (art. 813 CCCN).

115. Tal vez no en cuanto a la solidaridad que probablemente lo beneficie, pero sí en cuanto a las proporciones en la mancomunación que pueden beneficiarlo o perjudicarlo.

116. Situación normalmente excluida en las relaciones de consumo monopólicas o cuasi monopólicas.

117. Art 160: “Socios con responsabilidad ilimitada. La quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada. También implica la de los socios con igual responsabilidad que se hubiesen retira­do o hubieren sido excluidos después de producida la cesación de pagos, por las deudas existentes a la fecha en la que el retiro fuera inscrito en el Registro Público de Comercio, justificadas en el concurso. Cada vez que la ley se refiere al fallido o deudor, se entiende que la disposición se aplica también a los socios indicados en este ar­tícu­lo”.

118. Belmaña, Ricardo J y Bergoglio, Remo M., ob. cit. (cfr. nota 61), p. 24.

119. Ídem, p. 28.

120. “… la quiebra de la sociedad simple no importará la extensión de quiebra de sus socios (art. 160, LCQ), salvo que se haya pactado expresamente la solidaridad” (Molina Sandoval, Carlos A., “Programación patrimonial en la empresa familiar”, en La Ley, Buenos Aires, Thomson Reuters, 8/9/2015 [t. 2015-E, p. 677], cita online AR/DOC/2986/2015).

121. Richard, Soledad, ob. cit. (cfr. nota 66), p. 52.

122. Richard, Efraín H., “En torno a la no personificación de las sociedades de hecho”, en AA. VV., Las reformas al derecho comercial en el proyecto del código civil y comercial de la nación. Primer Congreso Nacional de Análisis y Debate sobre el Proyecto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Legis, 2012, p. 354.

123. El art. 1800 CCCN consagra a la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones en los casos previstos por la ley o por los usos y costumbres. Entendemos que en este caso, tiene fuente legal.

124. Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del código civil y comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 179.

125. Si una sociedad en la que sus socios respondían ilimitadamente, por ejemplo, una SC se transforma en una que permite la responsabilidad limitada como una SA.

126. Sociedad de hecho o irregular que adoptaba un tipo social que limitaba la responsabilidad de sus socios.

127. Cám. Civ. y Com. Junín, 22/9/2015, “Barbieri, Graciela c/ Proyecto EDUCAT Esc. Del Alba SRL, Schiavi, Olga Mabel y San Miguel, Irene Alcira s/ cobro ordinario sumas dinero” [N. del E.: ver fallo aquí]; Cám. Cont. Adm. de Mar del Plata, 16/6/2016, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Galera Mellberg Claudio y Raschilla, Ángel Gabriel S. de H. s/ apremio provincial” [N. del E.: ver fallo aquí].

 

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